Oberverwaltungsgericht NRW, 11. Senat — 11 B 106/23.AK

Der Antrag hat insgesamt Erfolg.

I. Er ist zulässig.

1. Der Antragsteller kann als nach § 3 UmwRG anerkannte Umweltvereinigung,

vgl. https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/ files/medien/2378/dokumente/anerkannte_umwelt-_und_naturschutzvereinigungen.pdf,

den vorliegenden Rechtsbehelf einlegen.

2. Es fehlt ihm auch nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Anders als die Beigeladene meint, ist der Antrag für den Antragsteller nicht eindeutig nutzlos, weil er ihm keinen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen könnte, da die Beigeladene die angegriffene Plangenehmigung nach dem WHG und den Ausnahme- und Befreiungsbescheid nach dem BNatSchG wegen der Freistellung in § 4 Satz 2 FStrG zur Umsetzung ihres Vorhabens nicht benötigen würde. Nach § 4 Satz 1 FStrG haben die Träger der Straßenbaulast dafür einzustehen, dass ihre Bauten allen Anforderungen der Sicherheit und Ordnung genügen. Behördlicher Genehmigungen, Erlaubnisse und Abnahmen durch andere als die Straßenbaubehörden bedarf es nach Satz 2 der Vorschrift nicht. Der Senat kann offen lassen, ob sich die Entscheidungen in den angegriffenen Bescheiden in einer Regelung von Sicherheit und Ordnung i. S. v. § 4 Satz 1 FStrG - also einer gefahrenabwehrrechtlichen Regelung - erschöpfen.

Vgl. i. d. S. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2000 ‑ 11 B 37.00 -, juris, Rn. 8.

Selbst wenn die Beigeladene die angegriffenen Bescheide für die Umsetzung ihres Vorhabens nicht benötigte, so sind sie schon deshalb nicht ohne Belang, weil § 4 Satz 2 FStrG lediglich eine Freistellung von der Aufsicht durch andere Behörden, nicht aber von materiellen Rechtsvorschriften enthält.

Vgl. Bender, in: Müller/Schulz, FStrG, 3. Aufl. 2022, § 4 Rn. 61, 63.

Sollten die angegriffenen Bescheide - wie vom Antragsteller geltend gemacht - von den Vorgaben des materiellen Rechts abweichen, so läge in der Zulassung des Vorhabens abweichend vom materiellen Recht eine Regelung, deren Beseitigung aus Sicht des Antragstellers einen Vorteil darstellen würde.

Die angegriffenen Regelungen sind zudem insofern für die Verwirklichung des Vorhabens der Beigeladenen von Bedeutung, als sie nach § 74 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 VwVfG Voraussetzung für ein Entfallen von Planfeststellung und Plangenehmigung durch die Straßenbaubehörde, hier das Fernstraßen-Bundesamt, nach § 74 Abs. 7 Satz 1 VwVfG sind. Danach entfallen Planfeststellung und Plangenehmigung in Fällen von unwesentlicher Bedeutung. Gemäß § 74 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 VwVfG liegen diese nur vor, wenn andere öffentliche Belange nicht berührt sind oder die erforderlichen behördlichen Entscheidungen vorliegen und sie dem Plan nicht entgegenstehen.

Das von der Beigeladenen verfolgte Vorhaben eines Ersatzneubaus der Talbrücke Büschergrund unterfällt einem Planfeststellungserfordernis i. S. v. § 72 Abs. 1 VwVfG. Entgegen dem nunmehrigen Vorbringen des Antragsgegners und der Beigeladenen handelt es sich bei dem geplanten (Ersatz-)Neubau der Talbrücke Büschergrund um eine nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 FStrG planfeststellungsbedürftige Änderung einer Bundesfernstraße. Hiervon sind zuvor sowohl die Beigeladene als auch das Fernstraßen-Bundesamt ausgegangen. Denn nur so erklären sich sowohl der Antrag auf Feststellung des Entfallens von Planfeststellung und Plangenehmigung als auch der entsprechende Bescheid vom 26. Januar 2023.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 FStrG dürfen Bundesfernstraßen nur gebaut oder geändert werden, wenn der Plan vorher festgestellt ist. Nach dem durch das Gesetz zur weiteren Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren im Verkehrsbereich vom 3. März 2020 (BGBl. I S. 433) eingefügten § 17 Abs. 1 Satz 2 FStrG liegt eine Änderung vor, wenn eine Bundesfernstraße

1. um einen oder mehrere durchgehende Fahrstreifen für den Kraftfahrzeugverkehr baulich erweitert wird oder

2. in sonstiger Weise erheblich baulich umgestaltet wird.

Es handelt sich bei dem (Ersatz-)Neubau der Talbrücke Büschergrund der Bundesautobahn 45 mit dem Regelquerschnitt RQ 36B (Breite 37,33 m) anstatt dem bisherigen Regelquerschnitt RQ1 (Breite 30,70 m) jedenfalls um eine erhebliche bauliche Umgestaltung einer Bundesfernstraße im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FStrG.

Der Neubau mit einem veränderten Regelquerschnitt stellt eine bauliche Umgestaltung dar. Bei dem um hier über 20 % breiteren Ersatzbau ist diese auch erheblich. Der Senat ist vor Einfügung der Legaldefinition der Änderung in § 17 FStrG im Jahr 2020 davon ausgegangen, dass Veränderungen im Grund oder Aufriss (Verbreiterung, Höher- oder Tieferlegung, Bau zusätzlicher Fahrstreifen, Kurvenabflachung, Änderung des Überschneidungswinkels bei Kreuzungsbauwerken), die Änderung der Konstruktion von Kunstbauten (beispielsweise Brücken) oder die Anpassung höhengleicher Kreuzungen bzw. Einmündungen als „Änderungen“ im Sinne des § 17 Satz 1 FStrG a. F. zu werten sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 11 D 93/09.AK -, DVBl. 2012, 36 = juris, Rn. 58; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2018 - 8 B 1463/17 -, NWVBl. 2018, 383 = juris, Rn. 41 m. w. N.

Nach dem Willen des Gesetzgebers des Gesetzes zur weiteren Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren im Verkehrsbereich vom 3. März 2020 soll das Kriterium einer erheblichen baulichen Umgestaltung der Abgrenzung der Änderung zu reinen konstruktiven Anpassungen der Straße an aktuelle Regelwerke, Standards, Sicherheits- oder Verkehrsbedürfnisse dienen. Insbesondere die nur unwesentliche oder nur temporäre Verlegung einer Bundesfernstraße ohne Kapazitätserweiterung z. B. im Rahmen einer erhaltungsbedingten Erneuerung (Ersatzneubauten) bestehender Brückenbauwerke seien danach nicht als Änderung im Sinne von Satz 1 zu qualifizieren. Da diese Baumaßnahmen regelmäßig - ohne die Leistungsfähigkeit der Straße und die Verkehrsmengen zu erhöhen - nur auf eine Substanzerhaltung und eventuelle Anpassung an aktualisierte Regelquerschnitte sowie auf sonstige konstruktive Verbesserungen zielten, sei es gerechtfertigt, sie keinem umfassenden erneuten Genehmigungsverfahren zu unterwerfen und als Unterhaltung zu qualifizieren.

Vgl. BT-Drucks. 19/15626, S. 11.

Um einen derartigen Fall eines lediglich an aktuelle Standards, Sicherheits- oder Verkehrsbedürfnisse angepassten oder verbesserten Ersatzneubaus handelt es sich hier gerade nicht. Denn auch wenn der geplante Neubau der Talbrücke für sich genommen nicht zu einer Leistungssteigerung führt, zielt die Maßnahme nicht nur auf eine Substanzerhaltung und eine Anpassung an aktualisierte Regelquerschnitte ab. Vielmehr soll die Brücke mit einem vollkommen anderen Regelquerschnitt gebaut werden, um künftig - ohne weitere bauliche Änderung des Brückenbauwerks - eine Leistungssteigerung herbeiführen zu können.

Vgl. zu diesen „Vorgriffsfällen“ auch Hartung, DVBl. 2023, 121, 127.

Ein (etwaiges) überragendes öffentliches Interesse an einer funktionierenden Infrastruktur und das damit einhergehende Erfordernis einer Beschleunigung zwingender Sanierungsmaßnahmen vermag entgegen der Ansicht des Antragsgegners eine über den im Rahmen der Änderung des § 17 FStrG geäußerten gesetzgeberischen Willen hinausgehende Einschränkung des Planfeststellungserfordernisses nicht zu begründen.

II. Der Antrag ist auch vollumfänglich begründet.

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 7 VR 5.14 -, juris, Rn. 9.

Nach diesem Maßstab erweist sich der Antrag als begründet, weil die angegriffenen Bescheide bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich rechtswidrig sind und dies zum Überwiegen des Suspensivinteresses führt.

1. Dies gilt zunächst für den Antrag betreffend die Plangenehmigung vom 22. August 2022.

a. Die auf Grundlage von § 68 Abs. 2 WHG erteilte Plangenehmigung ist formell rechtswidrig.

aa. Sie leidet an einem absoluten Verfahrensfehler i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b), Satz 2 UmwRG. Diese Vorschriften gelten nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG für Rechtsbehelfe von Vereinigungen, die - wie der Antragsteller - die Anforderungen des § 3 Abs. 1 UmwRG erfüllen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG [dazu (1)] verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des UVPG, nach der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben oder nach entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG steht eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügt, einer nicht durchgeführten Vorprüfung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b UmwRG gleich [dazu (2)].

(1) Bei der Plangenehmigung handelt es sich um eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 Buchst. a) UmwRG. Hiervon erfasst sind Zulassungsentscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann.

(a) Die Plangenehmigung ist eine Zulassungsentscheidung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG. Danach sind Zulassungsentscheidungen im Sinne des UVPG die Bewilligung, die Erlaubnis, die Genehmigung, der Planfeststellungsbeschluss und sonstige behördliche Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben, die in einem Verwaltungsverfahren getroffen werden, einschließlich des Vorbescheids, der Teilgenehmigung und anderer Teilzulassungen, mit Ausnahme von Anzeigeverfahren. Die Plangenehmigung ist eine sonstige behördliche Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben, die in einem Verwaltungsverfahren getroffen wird.

Vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 1 E 1/19.P -, DVBl. 2020, 1427 = juris, Rn. 27.

(b) Bei dem Vorhaben „Bauzeitliche Verrohrung des Fließgewässers Wending und ihrer Ufer im Abschnitt der A 45-Talbrücke Büschergrund“ handelt es sich um ein Vorhaben, für das nach dem UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Ausreichend ist insofern, dass ein Vorhaben geplant ist, für das nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG eine allgemeine Vorprüfung durchzuführen ist, weil Ergebnis dieser Prüfung die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung sein kann (§ 7 Abs. 1 Satz 3 UVPG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 - 7 C 5.18 -, BVerwGE 166, 321 = juris, Rn. 19.

Auf das Vorprüfungserfordernis findet - wovon auch der Antragsgegner ausweislich seiner Entscheidung vom 7. Juli 2022 (Bl. 40 der Beiakte 1) ausgeht - § 7 UVPG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2808) Anwendung. Etwas anderes folgt nicht aus § 74 Abs. 1 UVPG. Danach sind für Vorhaben, für die das Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht im Einzelfall nach § 3c oder nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 in der Fassung dieses Gesetzes, die vor dem 16. Mai 2017 galt, vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. Für das Vorhaben „Bauzeitliche Verrohrung des Fließgewässers Wending und ihrer Ufer im Abschnitt der A 45-Talbrücke Büschergrund“ wurde erstmals im Jahr 2022 im Rahmen der Beantragung der streitgegenständlichen wasserrechtlichen Plangenehmigung eine Vorprüfung eingeleitet.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG führt bei einem Neuvorhaben, das in Anlage 1 Spalte 2 mit dem Buchstaben „A" gekennzeichnet ist, die zuständige Behörde eine allgemeine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht durch. In Ziffer 13.18.1 der Anlage 1 zum UVPG sind sonstige Ausbaumaßnahmen im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes, soweit sie nicht von Ziffer 13.18.2 erfasst sind, mit „A“ gekennzeichnet. Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG ist Gewässerausbau die Herstellung, die Beseitigung und die wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer. Es handelt sich bei der 90 m langen Verrohrung um einen Gewässerausbau in Form einer wesentlichen Umgestaltung des Gewässers.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 20 A 3847/00 -, juris, Rn. 4 ff.

Sie wird von den in Ziffer 13.18.2 der Anlage 1 zum UVPG genannten Ausbaumaßnahmen, für die lediglich eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen ist, nicht erfasst.

(2) Eine dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügende allgemeine Vorprüfung hat der Antragsgegner für die wasserrechtliche Plangenehmigung weder durchgeführt noch nachgeholt.

(a) Die vom Antragsgegner unter dem 7. Juli 2022 getroffene Feststellung, dass keine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht, genügt nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG. Nach dieser Vorschrift ist die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulassungsentscheidung nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Dabei prüft das Gericht u. a., ob der behördlichen Prognose korrekte Ausgangsdaten zugrunde liegen. Die Vorprüfung muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 - 9 A 31.10 -, BVerwGE 141, 282 = juris Rn. 25; Tepperwien: in: Schink/Reidt/Mitschang, UVPG/UmwRG, 2018, § 7 UVPG Rn. 6.

Diesen Anforderungen genügt die Vorprüfung des Antragsgegners zum Vorhaben „Bauzeitliche Verrohrung des Fließgewässers Wending und ihrer Ufer im Abschnitt der A45-Talbrücke Büschergrund“ nicht.

Nach der Begründung der Entscheidung vom 7. Juli 2022 gründet sich die Bewertung auf die Prüfung der durch die Beigeladene vorgelegten Unterlagen zur allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls zum Ersatzneubau der Talbrücke Büschergrund vom 10. April 2017 des Landesbetriebs Straßenbau Nordrhein-Westfalen (Straßen.NRW). Diese und die Stellungnahme der Bezirksregierung Arnsberg vom 29. April 2017 wurden vom Antragsgegner ausdrücklich als „hinreichende Beurteilungsgrundlage“ angesehen.

Das ist nicht nachvollziehbar.

Der Senat kann offen lassen, ob dies bereits daraus folgt, dass die Unterlagen sich auf ein anderes als das durch die Plangenehmigung zugelassene Vorhaben i. S. v. § 2 Abs. 4 UVPG beziehen und dementsprechend ein Prüfkatalog zur Ermittlung der UVP-Pflicht von Straßenbauvorhaben vorgelegt wurde. Auch muss der Senat nicht entscheiden, ob die Unterlagen schon wegen des Zeitablaufs als ungeeignet anzusehen gewesen wären.

Vgl. i. d. S. BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 ‑ 9 A 31.10 -, BVerwGE 141, 282 = juris, Rn. 26.

Es ist davon auszugehen, dass die vorgelegten Unterlagen (teilweise) überholt waren. So führt die Beigeladene im „Antrag gemäß § 68 Wasserhaushaltsgesetz“ (Beiakte 3) aus, dass die Unterlagen nach damaligem Stand vorgelegt worden seien. Im Rahmen der Beurteilung seien weitere Untersuchungen angefertigt worden, deren Schwerpunkt auf der Untersuchung des Makrozoobenthos gelegen habe. Hierbei dürfte es sich um die von der weluga umweltplanung unter dem 1. Dezember 2021 erstellte Planunterlage 19.7.1 handeln, welche jedoch nicht Grundlage der Entscheidung des Antragsgegners vom 7. Juli 2022 gewesen ist.

Die Unterlagen zur Ermittlung der UVP-Pflicht des Vorhabens „Ersatzneubau Talbrücke Büschergrund“ aus dem Jahr 2017 sind für die Beurteilung der Frage, ob das Vorhaben des Gewässerausbaus,

vgl. zur Maßgeblichkeit des Vorhabenbegriffs des jeweiligen Fachrechts etwa BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 - 7 C 25.15 -, Buchholz 445.41 § 27 WHG 2010 Nr. 3 = juris, Rn. 25,

hier die „Bauzeitliche Verrohrung des Fließgewässers Wending und ihrer Ufer im Abschnitt der A 45-Talbrücke Büschergrund“, erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, auch deshalb keine taugliche Grundlage, weil es dort nicht nur an einer Beschreibung dieses Vorhabens entsprechend den Vorgaben des § 7 Abs. 4 i. V. m. der Anlage 2 zum UVPG fehlt, sondern das Vorhaben „Bauzeitliche Verrohrung“ keinerlei Erwähnung findet. Es wird lediglich ausgeführt, dass Gewässer und Aue während der Bauphase zu schützen seien. In der Rubrik 1.14 „Änderung an Gewässern oder Verlegung von Gewässern“ ist „nein“ angekreuzt. Auch das Schreiben von Straßen.NRW vom 4. Mai 2017, welches sich im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners im Abschnitt „UVP“ befindet, erwähnt die Verrohrung der Wending nicht. Es wird lediglich ausgeführt, dass es temporär durch die Baufeldfreimachung zu einer Beanspruchung von Wald, Gehölzen, Gewässern und Grünlandflächen komme.

Soweit der Antragsgegner in der Entscheidung vom 7. Juli 2022 ausführt, dass sich die Bezirksregierung Arnsberg der Einschätzung, dass es sich nicht um ein UVP-pflichtiges Vorhaben handele, mit Schreiben vom 29. April 2017 angeschlossen habe, kann daraus schon deshalb nichts folgen, weil auch dieser Einschätzung die nicht das streitgegenständliche Vorhaben betreffenden Unterlagen zugrunde lagen. Im Übrigen hat die Bezirksregierung Arnsberg in dem Schreiben ausgeführt, dass „nur naturschutzbezogene Schutzgüter betrachtet [...] [würden] (Pflanzen, Tiere, Schutzgebiete, Landschaftsbild)“.

Soweit es in der Entscheidung vom 7. Juli 2022 insofern ohne Bezugnahme auf diese Unterlagen heißt, dass „nach Abschluss der Bauarbeiten und nach Umsetzung des Vorhabens und mit Beginn der angestrebten Entwicklung im Zuge der ökologischen Aufwertung ein vollständiger Ausgleich“ eintreten werde, ist dies ebenfalls nicht nachvollziehbar. Es steht im Widerspruch zum Landschaftspflegerischen Begleitplan (Anlage 1), in dem für die Beanspruchung der Wending durch die bauzeitliche Verrohrung (Konflikt K 2.1) von einem nicht wiederherstellbaren Eingriffswert von 3.840 ausgegangen wird, der Ersatzmaßnahmen erforderlich macht.

Vgl. dazu Nds. OVG, Urteil vom 8. Juli 2021 - 7 KS 87/18 -, juris, Rn. 49; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. November 2018 - 5 S 2138/16 -, juris, Rn. 117, wonach auch wenn der Begriff der „erheblichen Beeinträchtigung“ im Sinne des naturschutzrechtlichen Eingriffsrechts nicht mit dem Begriff der „erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen“ im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 4 UVPG gleichbedeutend ist, die Erforderlichkeit einer Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme (mit Ausnahme von CEF-Maßnahmen) die Erheblichkeit einer nachteiligen Umweltauswirkung indiziert.

Selbst wenn man mit dem Antragsgegner davon ausginge, dass der im Rahmen des „Gesamtvorhabens“, also außerhalb des mit der Plangenehmigung genehmigten Vorhabens, erfolgende Rückbau der alten Pfeilerfundamente und die damit verbundene Entsiegelung im Rahmen der Vorprüfung berücksichtigt werden konnte, würde dieser aufgrund des Kompensationswertes von nur 832 die Beanspruchung des Gewässers nicht vollständig ausgleichen.

(b) Die Durchführung einer ausreichenden Vorprüfung hinsichtlich des Vorhabens „Bauzeitliche Verrohrung des Fließgewässers Wending und ihrer Ufer im Abschnitt der A 45-Talbrücke Büschergrund“ liegt auch nicht darin, dass das Fernstraßen-Bundesamt inzwischen eine Vorprüfung hinsichtlich des Vorhabens „BAB 45 Ersatzneubau Talbrücke Büschergrund“ vorgenommen hat und unter dem 5. August 2022 zu dem Ergebnis gekommen ist, dass auch insoweit keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Unabhängig davon, dass sich diese Vorprüfung auf ein anderes - allerdings das hiesige Vorhaben umfassendes - Vorhaben bezieht, ist die Umweltverträglichkeitsprüfung einschließlich der Vorprüfung,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2018 - 8 B 1463/17 -, NWVBl. 2018, 383 = juris, Rn. 38 m. w. N.,

gemäß § 4 UVPG Teil des sie auslösenden Zulassungsverfahrens, woraus die Zuständigkeit der für die Zulassungsentscheidung zuständigen Behörde folgt. Um einen Fall der Zuständigkeit des Fernstraßen-Bundesamt als federführender Behörde nach § 31 UVPG, § 3 Abs. 2 UVPG NRW kann es sich dabei schon deshalb nicht handeln, weil § 31 UVPG ausweislich seines Absatzes 1 nur Fälle der Zulassung durch mehrere Landesbehörden regelt.

bb. Schon diese formelle Rechtswidrigkeit im Sinne eines absoluten Verfahrensfehlers nach § 4 Abs. 1 UmwRG führt - unabhängig von den Rechtsfolgen des Mangels im Hauptsacheverfahren (vgl. § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG NRW, § 4 Abs. 1b Satz 2 Nr. 2 UmwRG) -

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2018 - 4 C 4.17 -, BVerwGE 162, 114 = juris, Rn. 35,

im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nach den §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 1. April 1998 - 11 VR 13.97 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 63 = juris, Rn. 49; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 75 Rn. 53a; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 11. April 2018 - 8 B 1463/17 -, juris, Rn. 59, und vom 23. Oktober 2017 - 8 B 565/17 -, juris, Rn. 75; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 99. EL September 2022, § 4 UmwRG Rn. 89.

Aus § 80c Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 VwGO in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung von verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Infrastrukturbereich vom 14. März 2023 (BGBl. I Nr. 71) folgt nichts anderes. Danach kann das Gericht eine Verletzung von Verfahrensvorschriften in den Fällen des § 80c Abs. 1 VwGO außer Acht lassen, wenn offensichtlich ist, dass dieser Mangel in absehbarer Zeit behoben sein wird. Unabhängig davon, dass der Anwendungsbereich der Norm nach § 80c Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht eröffnet ist, weil es sich nicht um ein Verfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 15 VwGO handelt,

vgl. Beschluss des Senats im Hauptsacheverfahren vom 9. Februar 2023 - 11 D 16/23.AK -, juris, Rn. 7 ff.,

gilt § 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO nach Satz 5 der Norm grundsätzlich nicht für Verfahrensfehler gemäß § 4 Abs. 1 UmwRG. Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

b. Ob die Plangenehmigung auch deshalb rechtswidrig ist, weil der Antragsgegner für ihren Erlass wegen der aus § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG folgenden Zuständigkeitskonzentration, welche einer fernstraßenrechtlichen Planfeststellung oder Plangenehmigung zukommt, unzuständig wäre, kann der Senat offen lassen. Insbesondere kann dahinstehen, ab welchem Zeitpunkt § 75 Abs. 1 VwVfG die Zuständigkeit der Fachbehörden für Einzelgenehmigungen entfallen lässt. Ebenso kann der Senat die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage offen lassen, ob es neben den in § 74 Abs. 7 Satz 2 VwVfG genannten noch weitere Voraussetzungen für die Annahme eines Falls unwesentlicher Bedeutung im Sinne von § 74 Abs. 7 Satz 1 VwVfG gibt.

c. Im Rahmen des Eilverfahrens muss der Senat ebenfalls nicht klären, ob die Plangenehmigung auch deshalb rechtswidrig ist, weil sie die nach § 14 ff. BNatSchG erforderliche Eingriffsregelung nicht enthält.

Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragsgegner als den Eingriff zulassende Behörde berufen ist, die Eingriffsregelung zu treffen und dies nicht der Beigeladenen als Vorhabenträgerin überlassen werden darf. Bedarf ein Eingriff nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Zulassung oder einer Anzeige an eine Behörde oder wird er von einer Behörde durchgeführt, so hat nach § 17 Abs. 1 BNatSchG diese Behörde zugleich die zur Durchführung des § 15 BNatSchG erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen im Benehmen mit der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde zu treffen, soweit nicht nach Bundes- oder Landesrecht eine weiter gehende Form der Beteiligung vorgeschrieben ist oder die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde selbst entscheidet. Im Fall von Planfeststellungs- und Plangenehmigungsverfahren ist dabei der landschaftspflegerische Begleitplan nach § 17 Abs. 4 Sätze 3 und 5 BNatSchG Bestandteil des Fachplans.

Die Zuständigkeit der den Eingriff durchführenden Behörde, hier der Beigeladenen, nach § 17 Abs. 1 Var. 3 BNatSchG kommt nur dann zum Tragen, wenn eine Zulassung durch eine andere Behörde nicht vorgesehen ist. Ist eine Behörde Trägerin eines einer Zulassung durch eine andere Behörde unterliegenden Vorhabens, so gilt auch für dieses Vorhaben das sog. „Huckepackverfahren“ in dem die Zulassungsbehörde die Eingriffsfolgen zu regeln hat.

Vgl. Schrader in: BeckOK UmweltR, 65. Ed. 1.1.2023, BNatSchG § 17 Rn. 16; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2018 - 9 A 4.17 -, BVerwGE 162, 102 = juris, Rn. 32, wonach (auch) bei fernstraßenrechtlichen Vorhaben, über die Verpflichtung zur Kompensation der Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft im Planfeststellungsbeschluss eine Entscheidung zu treffen ist.

Angesichts der bereits festgestellten formellen Rechtswidrigkeit muss der Senat im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären, ob die Plangenehmigung eine (ausreichende) Eingriffsregelung enthält.

Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die Plangenehmigung eine Eingriffsregelung nicht zum Gegenstand hat. Dagegen könnte zwar sprechen, dass es sich nach den Ausführungen der Plangenehmigung (S. 2) bei dem eine Darstellung der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen enthaltenden landschaftspflegerischen Begleitplan um eine zum Bestandteil des Plangenehmigungsbescheides erklärte Planunterlage handelt. Allerdings bezieht sich die Auflage zum Arten-, Natur- und Landschaftsschutz in Ziffer 1.4.2 nicht auf die Ersatzmaßnahmen in Ziffer 6.2.6 des Begleitplans. Im Übrigen wird auf Seite 9 der Plangenehmigung ausgeführt, dass die Bearbeitung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung im Rahmen des Gesamtvorhabens - also jedenfalls nicht im Rahmen des wasserrechtlichen Verfahrens - erfolgt. Hierbei dürfte es sich um ein Zitat der Ausführungen der im Verfahren beteiligten unteren Naturschutzbehörde des Antragsgegners handeln. Die Auflagen 1.4.1 und 1.4.2, die auf den landschaftspflegerischen Begleitplan Bezug nehmen, sind zudem im Wesentlichen wortgleich mit den Auflagen 1 und 2 des Bescheides vom 15. Juni 2022, der ausdrücklich keine Eingriffsregelung enthält, sondern insoweit auf die Entscheidung der Höheren Naturschutzbehörde im Zusammenhang mit dem straßenbaurechtlichen Verfahren verweist. Zudem gehen die im landschaftspflegerischen Begleitplan dargestellten Eingriffe und die diesbezüglichen Maßnahmen über das in der Plangenehmigung geregelte wasserrechtliche Vorhaben hinaus. Die Zuständigkeit der Zulassungsbehörde nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG beschränkt sich jedoch auf den „aufgesattelten“ Eingriff.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2008 - 9 A 52.07 -, Buchholz 407.4 § 19 FStrG Nr. 14, = juris, Rn. 4; Siegel in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 17 Rn. 18.

2. Auch der auf Grundlage der §§ 30 Abs. 3, 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG erteilte Befreiungs- und Ausnahmebescheid vom 15. Juni 2022 ist voraussichtlich rechtswidrig.

a. Auch dieser leidet wegen des Fehlens einer erforderlichen Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit an einem absoluten Verfahrensfehler i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) UmwRG.

aa. Bei dem Befreiungs- und Ausnahmebescheid handelt es sich ebenfalls um eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a) UmwRG.

(1) Die Gewährung einer naturschutzrechtlichen Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und die Zulassung einer Ausnahme nach § 30 Abs. 3 BNatSchG stellen Zulassungsentscheidungen im Sinne des bereits zitierten § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG dar. Ausreichend ist insofern, dass über einzelne Aspekte der Zulässigkeit des Vorhabens verbindlich entschieden und auf diese Weise die Vorhabenrealisierung (mit‑)ermöglicht wird.

Vgl. zu § 67 BNatSchG: BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 - 7 C 7.21 -, juris, Rn. 22; zu § 30 BNatSchG: OVG M.-V., Beschluss vom 31. Januar 2017 - 1 M 38/17 -, NuR 2018, 137 = juris, Rn. 10.

(2) Auch für das Vorhaben „Ersatzneubau der Talbrücke Büschergrund im Zuge der A45 zwischen Anschlussstelle Freudenberg und Autobahnkreuz Olpe-Süd“ kann eine Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen. Denn nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UVPG, Ziffer 14.3 der Anlage 1 zum UVPG ist hierfür eine Vorprüfung erforderlich.

Wird ein Vorhaben geändert, für das keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, so wird für das Änderungsvorhaben nach § 9 Abs. 3 Satz 1 UVPG eine Vorprüfung durchgeführt, wenn für das Vorhaben nach Anlage 1 eine UVP-Pflicht besteht und dafür keine Größen- oder Leistungswerte vorgeschrieben sind. Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach Ziffer 14.3 der Anlage 1 zum UVPG besteht für den Bau einer Bundesautobahn unabhängig von Größen- oder Leistungswerten eine UVP-Pflicht. Bei dem Vorhaben handelt es sich um eine Änderung einer Bundesautobahn. Maßgeblich ist insoweit der Änderungsbegriff des FStrG.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2018 - 8 B 1463/17 -, NWVBl. 2018, 383 = juris, Rn. 38 m. w. N.

Wie bereits oben ausgeführt (I.2.) handelt es sich bei dem Vorhaben um eine Änderung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG.

bb. Der Antragsgegner hat eine Vorprüfung für das Vorhaben vor Erlass des Befreiungs- und Ausnahmebescheides vom 15. Juni 2022 nicht durchgeführt.

Dem Vorprüfungserfordernis ist nicht durch die bereits im Jahr 2017 erfolgte Vorprüfung durch Straßen.NRW genügt. Ebenso wenig wurde die Vorprüfung durch die Vorprüfung des Fernstraßen-Bundesamts nachgeholt. Wie bereits ausgeführt, ist die Vorprüfung als Teil des Zulassungsverfahrens von der Zulassungsbehörde durchzuführen. Die im Rahmen des wasserrechtlichen Verfahrens durch den Antragsgegner durchgeführte und mit Entscheidung vom 7. Juli 2022 abgeschlossene Vorprüfung ist schon mit Blick auf den anderen Vorhabengegenstand nicht ausreichend. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

cc. Auch in Bezug auf den Befreiungs- und Ausnahmebescheid führt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dieser absolute Verfahrensfehler - unabhängig von den Rechtsfolgen im Hauptsachverfahren (vgl. § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG) - zum Erfolg des Antrags.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2017 - 8 B 565/17 -, juris Rn. 75; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 99. EL September 2022, § 4 UmwRG Rn. 89.

b. Auch insofern kann daher offen bleiben, ob der Bescheid auch wegen des Fehlens einer Eingriffsregelung rechtswidrig ist. Auch bei der Befreiung nach § 67 BNatSchG handelt es sich um eine Zulassung i. S. v. § 17 Abs. 1 BNatSchG.

Vgl. Schrader in: BeckOK UmweltR, 65. Ed. 1.1.2023, BNatSchG § 17 Rn. 13.

3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass im Falle des Fehlens einer Eingriffsregelung nach § 17 Abs. 1 BNatSchG nicht hinsichtlich aller berührten öffentlichen Belange eine Entscheidung im Sinne des § 74 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 VwVfG vorliegen dürfte.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. September 2014 - 7 C 14.13 -, Buchholz 442.09 § 18 AEG Nr. 72, = juris Rn. 15.

Das mit der höheren Naturschutzbehörde hergestellte Benehmen dürfte - anders als im Rahmen von § 74 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 VwVfG - insofern nicht ausreichen.

Vgl. dazu Lieber, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 74 Rn. 491.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).