Oberverwaltungsgericht NRW, 22. Senat — 14 A 1718/22

Der Kläger nahm erfolglos an der staatlichen Pflichtfachprüfung im Rahmen eines Freiversuchs im Jahr 2013 und im regulären Versuch im Jahr 2015 teil. Am 14. September 2018 wurde er zum Wiederholungsversuch zugelassen und zur Anfertigung der Aufsichtsarbeiten im November 2018 geladen. Die unter der ihm zugeteilten Kennziffer 3328/18 angefertigten Aufsichtsarbeiten wurden wie folgt bewertet:

Zivilrecht 1 ausreichend (5 Punkte) Zivilrecht 2 vollbefriedigend (10 Punkte) Zivilrecht 3 vollbefriedigend (10 Punkte) Strafrecht mangelhaft (3 Punkte) Öffentliches Recht 1 befriedigend (7 Punkte) Öffentliches Recht 2 ausreichend (5 Punkte)

Unter Berücksichtigung der für die mündliche Prüfung am 12. April 2019 vergebenen Noten ergab sich eine Gesamtnote von "befriedigend" (6,8 Punkte).

Der Beklagte verglich das Schriftbild der im November 2018 angefertigten Aufsichtsarbeiten mit den Aufsichtsarbeiten des Klägers aus dem vorangegangenen Prüfungsversuch und mit den Aufsichtsarbeiten seines eineiigen Zwillingsbruders, Herrn B. V., der die staatliche Pflichtfachprüfung bestanden hatte und zu diesem Zeitpunkt Rechtsreferendar war. In einem persönlichen Gespräch am 24. April 2019 hörte er den Kläger und seinen Bruder zu dem bei dem Abgleich aufgekommenen Verdacht an, nicht der Kläger, sondern sein Zwillingsbruder habe die Aufsichtsarbeiten verfasst.

Mit Schreiben vom 29. April 2019 beauftragte der Beklagte den Sachverständigen für Schrift- und Urkundenuntersuchung R. D. mit der Erstellung eines Gutachtens zu der Frage, ob die im November 2018 unter der dem Kläger zugeteilten Kennziffer 3328/18 erstellten Aufsichtsarbeiten von dem Zwillingsbruder des Klägers verfasst worden seien. Als Begutachtungsunterlagen übersandte der Beklagte die Aufsichtsarbeiten aus November 2018, die von dem Kläger unter der Kennziffer 3340/14 im Februar/März 2015 verfassten Aufsichtsarbeiten, die von dem Zwillingsbruder des Klägers im gleichen Zeitraum unter der Kennziffer 2614/14 verfassten Aufsichtsarbeiten und eine Klausur, die der Zwillingsbruder des Klägers in einer Referendar-Arbeitsgemeinschaft in der 15. Kalenderwoche 2019 geschrieben hatte. Das Gutachten vom 17. Mai 2019 kam zu dem Ergebnis, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass die im November 2018 angefertigten Aufsichtsarbeiten weder von dem Kläger noch von seinem Zwillingsbruder, sondern von einem unbekannten Dritten verfasst worden seien.

Mit Bescheid vom 16. September 2019 erklärte der Beklagte die staatliche Pflichtfachprüfung für (erneut) nicht bestanden. Nach dem eingeholten graphologischen Sachverständigengutachten seien die Aufsichtsarbeiten weder von dem Kläger noch von seinem Zwillingsbruder verfasst worden, sondern von einem unbekannten Dritten. Dass der Kläger die Aufsichtsarbeiten nicht selbst angefertigt habe, werde auch durch seine Angaben im Rahmen der Anhörung bestätigt. Auf Nachfrage, ob er die Aufsichtsarbeiten selbst verfasst habe, habe der Kläger mit "möglicherweise" geantwortet. Ferner habe er den Ablauf der Einlasskontrollen und der Abgabe der Aufsichtsarbeiten fehlerhaft beschrieben: Die Kandidaten erhielten keinen mit einem Lichtbild versehenen Prüfungsausweis und müssten bei Abgabe der Aufsichtsarbeiten auch nicht ihren Personalausweis vorzeigen. Mit Blick auf die Schwere des Täuschungsversuchs sei eine Verwarnung oder Anordnung, die Aufsichtsarbeiten zu wiederholen, nicht ausreichend.

Der Kläger hat gegen den ihm am 26. September 2019 zugestellten Bescheid am 26. Oktober 2019 Klage erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht, der Bescheid sei bereits wegen fehlender Anhörung formell rechtswidrig. Materiell liege keine Täuschungshandlung im Sinne von § 22 JAG NRW vor. Er habe in seiner persönlichen Anhörung am 24. April 2019 nicht geäußert, dass er die Aufsichtsarbeiten nur "möglicherweise" selbst verfasst habe. Die diesbezügliche Darstellung im Protokoll des Beklagten sei fehlerhaft und aus dem Zusammenhang gerissen. Vielmehr habe er angegeben, selbstverständlich der Verfasser zu sein. Dass er im weiteren Verlauf der Anhörung keine weiteren Angaben mehr habe machen wollen, beruhe darauf, dass man ihm strafrechtliche Vorwürfe gemacht habe. Der Beklagte habe von Anfang an nicht unbefangen ermittelt. Es sei bereits unklar, wie der Verdacht einer Urheberschaft des Zwillingsbruders aufgekommen sei. Allein der Umstand, dass der Kläger im letzten Wiederholungsversuch deutlich besser abgeschnitten habe, könne keinen Zweifel an seiner Urheberschaft begründen. Ansonsten müsste es bei jedem Wiederholer mit besseren Ergebnissen zu diesem Verdacht kommen. Der Beklagte habe es unterlassen, die Anwesenheitszeiten des Zwillingsbruders des Klägers bei dessen Ausbildungsstelle - dem Amt für O. - in Erfahrung zu bringen, um dessen Urheberschaft ggfs. auszuschließen. Stattdessen habe er sogleich ein kostspieliges graphologisches Gutachten in Auftrag gegeben, obgleich er ein solches Gutachten nicht habe einholen dürfen. Der Gutachter wiederum habe seinen Auftrag überschritten, indem er Aussagen zur Urheberschaft des Klägers getätigt habe. Dies wecke Zweifel an seiner Unbefangenheit. Er habe bei der Bewertung der Handschrift überdies die besonderen psychischen Belastungen des Klägers nicht berücksichtigt, da es sich um seinen letzten Prüfungsversuch gehandelt habe. Unter Verletzung seiner Fürsorgepflicht habe der Beklagte den Zwillingsbruder des Klägers monatelang mit dem Vorwurf der Urkundenfälschung belastet. Erst im September 2019 habe er den Vorwurf fallen gelassen, obwohl das graphologische Gutachten bereits im Mai 2019 vorgelegen habe. Sich aufdrängende andere Aufklärungsmaßnahmen habe der Beklagte unterlassen. So habe er weder die Aufsichtspersonen noch andere Examenskandidaten desselben Klausurzeitraums befragt. Diese hätten sich mit Blick auf den großen Altersunterschied voraussichtlich an den Kläger erinnern können. Der Beklagte habe auch nicht die Einlasskontrollen am Klausurort berücksichtigt. Der Kläger habe die Aufsichtsarbeiten am Landgericht Y. geschrieben und bei den dortigen Einlasskontrollen seinen Ausweis und die Ladung des Beklagten vorzeigen müssen. Der Beklagte werfe ihm zu Unrecht vor, den Ablauf der Einlasskontrollen falsch dargestellt zu haben. Zwar sei es richtig, dass der Beklagte keine Prüfungsausweise ausstelle. Der Kläger habe aber tatsächlich einen Prüfungsausweis vorgezeigt, und zwar den der Universität zu Y.. Es sei fernliegend, dass ein unbekannter Dritter anstelle des Klägers die Aufsichtsarbeiten angefertigt habe. Dieser hätte dem Kläger zum Verwechseln ähnlich sehen, ein ähnliches Schriftbild (vgl. S. 15 des Gutachtens) und ein juristisches Studium absolviert haben müssen. Bei dem Gutachter handele es sich nicht um einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Es könne nicht nachvollzogen werden, aus welchen Gründen der Beklagte diesen Gutachter bestellt habe. Dessen Aussagen wiesen Belastungstendenzen zum Nachteil des Klägers auf.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 16. September 2019 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, der Kläger sei ordnungsgemäß angehört worden. Materiell habe das graphologische Gutachten einen Täuschungsversuch belegt. Die von dem Kläger im Jahr 2013 verfassten Aufsichtsarbeiten lägen nicht mehr vor und hätten deshalb in die Begutachtung nicht einbezogen werden können. Der Beklagte habe sich nicht für die schwerwiegendste Sanktion entschieden. Diese hätte darin bestanden, die staatliche Pflichtfachprüfung für nicht bestanden zu erklären und einen Wiederholungsversuch auszuschließen. Dass der Kläger ohnehin keinen Wiederholungsversuch mehr gehabt habe, ändere nichts daran, dass der Beklagte nur die drittgewichtigste der vier gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen ergriffen habe. Auch die mildere Maßnahme nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 JAG NRW hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt.

Auf gerichtliche Anforderung hat der Sachverständige sein Gutachten unter dem 4. Mai 2022 ergänzt. Es sei auch unter Berücksichtigung der Entstehungsbedingungen (Stresssituation, letzter Prüfungsversuch, Bemühung um Lesbarkeit) ohne vernünftigen Zweifel auszuschließen, dass der Kläger die Aufsichtsarbeiten verfasst habe. Das Vergleichsmaterial sei ausreichend zeitnah erstellt worden und hinsichtlich seines Umfangs sehr gut gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juli 2022 abgewiesen. Der Beklagte habe zu Recht die staatliche Pflichtfachprüfung des Klägers auf der Grundlage von § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 1. Hs. Fall 1 JAG NRW für nicht bestanden erklärt. Zwar sei der Kläger nicht ordnungsgemäß angehört worden. Dieser Verfahrensfehler sei jedoch unerheblich, weil die unterbliebene Anhörung im Sinne von § 46 VwVfG NRW offensichtlich ohne Einfluss auf die Sachentscheidung gewesen sei. Es stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die unter seiner Kennziffer abgegebenen Aufsichtsarbeiten nicht selbst verfasst habe und mithin ein Täuschungsversuch vorliege. Die Überzeugung des Gerichts beruhe im Wesentlichen auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. D. vom 17. Mai 2019 und dessen Ergänzungsgutachten vom 4. Mai 2022. Der bei dem Beklagten aufgekommene Verdacht, dass der Kläger die Aufsichtsarbeiten nicht selbst verfasst habe, sei weder willkürlich noch beruhe er auf sachfremden Erwägungen. Es bestehe mit Blick auf die Auswertung der Aufsichtsarbeiten durch einen Gutachter auch kein Beweisverwertungsverbot. Andere Aufklärungsmaßnahmen wie eine Befragung der Mitprüflinge oder Nachforschungen in Bezug auf den Aufenthaltsort des Zwillingsbruders wären nicht weniger belastend gewesen. Es sei auch nicht denklogisch ausgeschlossen, dass weder der Kläger noch sein Zwillingsbruder, sondern ein Dritter die Aufsichtsarbeiten verfasst habe. Ebenso könne der Kläger sich in den Klausurräumen aufgehalten, aber die Aufsichtsarbeiten eines Mitprüflings unter seiner Kennziffer abgegeben haben. Der genaue Hergang müsse nicht ermittelt werden. Mit Blick auf die Schwere des Täuschungsversuchs sei die Entscheidung des Beklagten auch nicht ermessensfehlerhaft.

Der Kläger hat gegen das ihm am 19. Juli 2022 zugestellte Urteil am 17. August 2022 die Zulassung der Berufung und die Gewährung von Prozesskostenhilfe beantragt. Der Senat hat mit Beschluss vom 9. November 2022 die Berufung zugelassen und dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt. Der Kläger hat nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 10. November 2022 die Berufung mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2022 begründet und Wiedereinsetzung in die verstrichene Berufungsbegründungsfrist beantragt. Mit Beschluss vom 14. Februar 2023 hat der Senat dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Zur Begründung seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und legt ergänzend eine Stellungnahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts Y. zu den bei Aufsichtsarbeiten üblichen Aufsichtsmaßnahmen vor.

Der Kläger beantragt,

das angegriffene Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 16. September 2019 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 16. September 2019 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ein Täuschungsversuch des Klägers im Sinne von § 22 Abs. 1 JAG NRW ist nicht erwiesen. Er wird allein durch das von dem Beklagten eingeholte Sachverständigengutachten nicht überzeugend bewiesen, weitere Erfolg versprechende Beweismittel stehen gegenwärtig nicht (mehr) zur Verfügung. Das hieraus folgende "non liquet" geht zu Lasten des Beklagten. Denn er trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen eines Täuschungsversuchs.

Vgl. Jeremias in: Fischer/Jeremias/Dieterich, Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rdnr. 236; vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 14 A 4035/05 -.

Das Gericht entscheidet gem. § 108 Abs. 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es hat die Aufgabe, sich im Wege der freien Sachverhalts- und Beweiswürdigung unter Abwägung verschiedener Möglichkeiten seine Überzeugung über den gem. § 86 Abs. 1 VwGO zuvor ermittelten entscheidungserheblichen Sachverhalt zu verschaffen.

Vgl. Breunig in: Posser/Wolff, BeckOK, VwGO, 64. Edition, Stand: 1.1.2023, § 108, Rdnr. 4.

Ist ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, darf es das darin gefundene Ergebnis zur Bildung seiner Überzeugung nicht ungeprüft übernehmen. Es muss in eigener Verantwortung abwägend prüfen, ob es dieses Ergebnis für richtig hält.

Vgl. Breunig in: Posser/Wolff, BeckOK, VwGO, 64. Edition, Stand: 1.1.2023, § 108, Rdnr. 15.

Dabei bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit und auch keiner "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit". In tatsächlich zweifelhaften Fällen darf sich das Gericht vielmehr mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 1 C 33.18 -, juris, Rdnr. 20.

Davon kann hier keine Rede sein. Das Ergebnis des Gutachtens, weder der Kläger noch sein Zwillingsbruder habe die streitgegenständlichen Aufsichtsarbeiten verfasst, sondern ein unbekannter Dritter, vermag nicht zu überzeugen. Es kann nicht anhand eines plausibel erscheinenden Geschehensablaufes - weder hinsichtlich der konkreten Vorgehensweise noch hinsichtlich der Identität des unbekannten Dritten - nachvollzogen werden.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Identität der Prüflinge anhand der Ladung des Beklagten und eines Ausweisdokumentes vor Anfertigung der Aufsichtsarbeiten überprüft wird. Jede der streitgegenständlichen Aufsichtsarbeiten wurde ausweislich der Klausurvorblätter von einer anderen Person beaufsichtigt. Hätte sich ein unbekannter Dritter als der Kläger ausgegeben, um an dessen Stelle die Aufsichtsarbeiten zu schreiben, hätte er dem Kläger derart ähnlich sehen müssen, dass der vor Anfertigung der Aufsichtsarbeiten vorgenommene Abgleich mit dem Lichtbild auf dem Personalausweis des Klägers nicht zur Entdeckung der Identitätstäuschung geführt hätte, wobei das Risiko der Entdeckung an jedem Klausurtag - also an insgesamt sechs Terminen - aufs Neue bestanden hätte, da die Aufsicht bei jeder Klausur gewechselt hat. Eine derartige Ähnlichkeit liegt zwischen dem Kläger und seinem Zwillingsbruder vor, der aber nach dem Ergebnis des Gutachtens als Verfasser ausscheidet. Abgesehen von der äußerlichen Ähnlichkeit hätte der unbekannte Dritte ein juristisches Studium absolviert und über genügend Zeit verfügt haben müssen, um sich auf die Aufsichtsarbeiten vorzubereiten und diese an insgesamt sechs Tagen innerhalb von zwei Wochen zu schreiben. Schließlich hätte die Handschrift des unbekannten Dritten der Handschrift des Klägers im Jahr 2015 ähnlich sehen müssen, denn ausweislich des Gutachtens ähneln sich die Schriftbilder des Klägers, seines Zwillingsbruders und des unbekannten Dritten. Die Existenz einer solchen Person ist äußerst unwahrscheinlich. Es liegt auch fern anzunehmen, der Kläger habe seinen letzten Prüfungsversuch einer solchen Person überlassen, deren Identitätstäuschung jederzeit hätte entdeckt werden können.

Es bestehen auch keine sonstigen belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger an den Klausurtagen nicht persönlich anwesend gewesen wäre und die Aufsichtsarbeiten nicht selbst verfasst hätte. Seinen Vortrag, er habe sich bei den Identitätskontrollen mit seinem Personalausweis und einem von dem Beklagten ausgestellten Prüfungsausweis ausgewiesen, hat er im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens dahingehend klargestellt, es habe sich bei dem Prüfungsausweis um den ihm von der Universität zu Y. ausgestellten Prüfungsausweis gehandelt. Das von dem Beklagten angefertigte Protokoll über die persönliche Befragung des Klägers enthält keine Aussagen, die eine fehlende Urheberschaft hinreichend deutlich belegen könnten. Demgegenüber hat der Kläger dargelegt und belegt, dass er bei seinem damaligen Arbeitgeber für die Klausurzeit Urlaub genommen und sich auch die für die Anfertigung der Klausuren erforderlichen Gesetzestexte angeschafft hat.

Weitere Erfolg versprechende Aufklärungsmöglichkeiten in Bezug auf die Frage, ob der Kläger an dem Klausurdurchgang teilgenommen hat, bestehen gegenwärtig nicht mehr. Unmittelbar nach Aufkommen des Verdachts wäre es dem Beklagten möglich gewesen, die Mitprüflinge und Aufsichtspersonen zu befragen. Diese Aufklärungsmöglichkeit hat der Beklagte ungenutzt verstreichen lassen. Sie steht gegenwärtig nicht mehr Erfolg versprechend zur Verfügung. Da sich nach Kenntnis des Senats unter diesen Zeugen keine Bekannten des Klägers befunden haben, erscheint es ausgeschlossen, dass sich die Zeugen nach mehr als vier Jahren noch daran erinnern können, ob sich der Kläger oder eine andere Person im Klausurraum aufgehalten hat.

Die weitere Überlegung des Verwaltungsgerichts, der Kläger könne seine Aufsichtsarbeiten mit einem Mitprüfling ausgetauscht haben, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Um eine Absprache über einen Austausch der Kennziffern treffen zu können, hätte der Kläger vor Beginn der Klausurtermine Kenntnis haben müssen, wer zu denselben Terminen am selben Klausurort geladen worden ist. Da bei einer großen Anzahl an Prüflingen diese auf mehrere Räume - teilweise im Gebäude des Oberlandesgerichts Y., teilweise im Gebäude des Landgerichts Y. - aufgeteilt werden, hätte eine entsprechende Absprache ferner unter dem Vorbehalt gestanden, dass sowohl Kläger als auch der „Tauschpartner“ in demselben Raum schreiben würden, um eine Entdeckung des Tausches bei Abgabe der Aufsichtsarbeiten zu vermeiden. Dass sich ein Mitprüfling, der einen regulären Prüfungsversuch wahrnehmen wollte, zu einem Austausch der Kennziffern bereit erklärt hätte, erscheint mit Blick auf das Risiko des eigenen Scheiterns wenig wahrscheinlich. Einem Mitprüfling wiederum, der einen Freiversuch wahrnehmen wollte und folglich noch keine Examenserfahrung gesammelt hat, wird der Kläger nicht seinen letzten Prüfungsversuch anvertraut haben. Schließlich ist auch ein zum Zwecke der Notenverbesserung antretender Prüfling als Tauschpartner nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Beklagte hat weder ermittelt noch dargelegt, dass an den streitgegenständlichen Prüfungsterminen ein solcher Kandidat teilgenommen hat, dessen Schriftbild dem Schriftbild des Klägers in den Aufsichtsarbeiten des Jahres 2015 ähnelt und der folglich als Tauschpartner in Betracht gekommen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10 sowie 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.