Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 58/23

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten „Stellvertretende Amtschefin/Stellvertretender Amtschef“ beim Luftfahrtamt der Bundeswehr am Dienstort X. (Besoldungsgruppe B 6 BBesO) mit einem anderen Mitbewerber als ihm zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an ihn abgelaufen ist.

I. Zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dienstherr dürfe ein ausgeschriebenes Amt nur derjenigen Person verleihen, die er aufgrund eines Leistungsvergleichs nach dessen Kriterien als am besten geeignet ausgewählt habe. Die Bewerbung eines Konkurrenten dürfe nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt seien. Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber sei in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien, regelmäßig auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, zurückzugreifen. Nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sei, einen Bewerber deshalb abzulehnen, weil er bereits in einem anderen, zeitgleich laufenden Bewerbungsverfahren ausgewählt worden sei. Dieser Gesichtspunkt könne keine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises rechtfertigen, weil sich ein Bewerbungsverfahrensanspruch stets auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren mit konkretem Bewerberkreises beziehe. Die Ablehnung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin unter Verweis auf die zu seinen Gunsten getroffene Auswahl für einen Dienstposten einer – ebenfalls nach der Besoldungsgruppe B 6 BBesO bewerteten – Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung sei daher fehlerhaft. Die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt, den Antragsteller unter Verweis auf seinen Erfolg im parallelen Bewerbungsverfahren aus dem Bewerberkreis im streitgegenständlichen Auswahlverfahren herauszunehmen. Vielmehr sei sie verpflichtet, in beiden Bewerbungsverfahren jeweils für sich genommen eine Auswahl – möglicherweise in beiden Fällen zugunsten des Antragstellers – zu treffen. Dass die Antragsgegnerin den Antragsteller für den Dienstposten der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung aus fachlicher Sicht aufgrund seiner Vorverwendungen für besonders geeignet halte, sei unbeachtlich. Die Auswahl des zu übertragenden Dienstpostens im Fall eines Erfolges in mehreren parallelen Bewerbungsverfahren werde nicht von der Antragsgegnerin, sondern vom Antragsteller getroffen. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass er nach Informationen der Antragsgegnerin dem Dienstposten der Unterabteilungsleitung den Vorzug einräumen würde. Zum einen habe der Antragsteller seine Bewerbung um die Stelle im Luftfahrtamt der Bundeswehr nicht zurückgezogen, sondern stattdessen das vorliegende Eilverfahren angestrengt und damit sein fortbestehendes Interesse bekundet. Zum anderen wäre es auch nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, sich parallel für den Fall um die vorliegende Stelle zu bemühen, dass der Eilantrag der unterlegenen Bewerberin im Auswahlverfahren betreffend die Stelle der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung vor dem Verwaltungsgericht Berlin Erfolg haben und er diese Stelle letztlich nicht erhalten sollte. Die Antragsgegnerin sei auch nicht mit Blick auf „die derzeitige sicherheitspolitische Lage“ und angesichts der besonderen Geeignetheit des Antragstellers für den Dienstposten der Unterabteilungsleitung im Bundesministerium der Verteidigung ausnahmsweise berechtigt, im Rahmen ihres Organisationsermessens den Antragsteller für die genannte Unterabteilungsleitung und die im vorliegenden Auswahlverfahren zweitplatzierte Beigeladene für die Stelle der stellvertretenden Amtschefin beim Luftfahrtamt der Bundeswehr auszuwählen. Eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG betreffe nicht das Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Dieses sei vielmehr auf die Einrichtung, den Zuschnitt und die nähere Ausgestaltung von Dienstposten beschränkt. Auch könne der Dienstherr eine Auswahlentscheidung vorprägen, indem er das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens festlege oder wähle, ob eine Stelle entweder durch Umsetzung, Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG besetzt werde. Wenn sich der Dienstherr jedoch für die Durchführung eines solchen Auswahlverfahrens entschieden habe, sei er verpflichtet, alle Bewerber, die die festgelegten Anforderungen erfüllten, in den Leistungsvergleich einzubeziehen.

Offenbleiben könne, ob die Bindung der Antragsgegnerin an die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen ausnahmsweise gelockert werden könne, falls dies zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung dringend erforderlich sei. Für eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung bestünden keine ausreichenden Anhaltspunkte. Zwar handele es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 6 BBesO um eine hervorgehobene Position, über deren Besetzung zu entscheiden sich die zuständige Ministerin deshalb auch vorbehalten habe. Jedoch hätte eine etwaige Absage des Antragstellers für eine der beiden Stellen allenfalls eine Vakanz von wenigen Wochen zur Folge, da es der Antragsgegnerin – wie im vorliegenden Auswahlverfahren geschehen – möglich sei, eine Rangfolgeliste der am besten geeigneten Bewerber zu erstellen und im Falle einer Absage des Antragstellers den Dienstposten mit dem Nächstplazierten zu besetzen. Eine solche Vakanz sei der Antragsgegnerin auch zumutbar, da sie derartige Fehlzeiten im Allgemeinen ebenso bei Krankheitsfällen oder während der Urlaubszeit zu bewältigen habe. Zudem habe die Antragsgegnerin durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie selbst nicht von einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung ausgehe, da sie nach dem – vorhersehbaren – Eintritt des vormaligen Stelleninhabers in den Ruhestand zum 30. Juni 2022 eine Entscheidung über dessen Nachfolge immerhin erst am 22. November 2022 und damit knapp fünf Monate später getroffen habe. Das übrige Vorbringen der Antragsgegnerin betreffend die „bekannte aktuelle sicherheitspolitische Lage“ und das „außergewöhnliche Besetzungsinteresse bezüglich beider Dienstposten“ sei zu pauschal und daher unsubstantiiert.

Ferner sei möglich, dass der Antragsteller im Falle einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung ausgewählt werde. Die Beförderungschancen des Antragstellers ergäben sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin. Diese habe sowohl im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 22. November 2022 als auch in der Antragserwiderung zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller aus ihrer Sicht unter Leistungsgesichtspunkten gegenüber der Beigeladenen vorzuziehen und auszuwählen gewesen wäre. Dass die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren von dieser Auffassung kurzfristig abgerückt sei und nun einen Eignungsgleichstand behaupte, führe nicht zu einer abweichenden Prognose. Dies gelte umso mehr, da sie offenbar in Rahmen des parallelen Bewerbungsverfahrens ebenfalls von einem solchen Eignungsvorsprung des (dort beigeladenen) Antragstellers vor der hiesigen Beigeladenen ausgegangen sei.

II. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

1. Das gilt zunächst für die Rüge der Antragsgegnerin, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei nicht verletzt, weil bei parallelen Ausschreibungen mehrerer Beförderungsdienstposten, welche einen ähnlichen Bewerberkreis ansprächen, der Dienstherr – zumindest ausnahmsweise – befugt sei, solche Bewerber nicht weiter unter Leistungsgesichtspunkten zu betrachten, die aufgrund der Auswahl für einen anderen Dienstposten zur Beförderung vorgesehen seien. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Leistungsgrundsatz zwar einerseits dem subjektiven Interesse des Beamten bezogen auf das Statusamt diene, andererseits aber gleichfalls bestimmt sei, das objektive Interesse an der Funktionstüchtigkeit der Verwaltung durchzusetzen. Zwar könnten Belange, welche ihre Grundlage nicht in den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG fänden, bei der Besetzung öffentlicher Ämter lediglich dann berücksichtigt werden, wenn ihnen Verfassungsrang zukomme. Dies sei aber bei dem öffentlichen Interesse an einer funktionsfähigen und leistungsstarken Verwaltung der Fall. Zu beachten sei zudem, dass ein Beamter, der sich auf mehrere förderliche Dienstposten gleichzeitig bewerbe, zum Ausdruck bringe, dass er an der Übernahme jedes dieser Dienstposten interessiert sei. Ein solcher Beamter suche vielmehr sein „Risiko“ zu vermindern, aufgrund anderer nach Leistungsgrundsätzen vorzuziehender Bewerber nicht zum Zuge zu kommen. Werde ein solcher Bewerber für einen der parallel ausgeschriebenen Dienstposten ausgewählt, erleide er also zunächst keinen Nachteil. Vielmehr erfülle sich seine Hoffnung auf Übertragung eines förderlichen Dienstpostens, auf den er sich aufgrund einer eigenständigen Entscheidung beworben habe.

Dieses Vorbringen erschüttert die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei verletzt, da die Antragsgegnerin gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen habe. Die Entscheidung, den Antragsteller bei der Besetzung der Stelle des stellvertretenden Amtschefs beim Luftfahrtamt der Bundeswehr nicht zu berücksichtigen, weil er „mit Blick auf seiner Vorverwendung (u. a.) beim MAD-Amt und vier Auslandseinsätzen als Rechtsberater/Stabsoffizier der bestgeeignete Bewerber für die Unterabteilungsleitung SE III im BMVg“ sei (vgl. Randziffer 14 des Besetzungsvermerks vom 12. Oktober 2022), ist mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf das konkrete Stellenbesetzungsverfahren mit dem dort bestehenden Bewerberkreis bezogen.

So schon Nds. OVG, Beschluss vom 6. August 2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 18; dem folgend: VG Greifswald, Beschluss vom 2. Juni 2022– 6 B 174/22 HGW –, juris, Rn. 25 f., m. w. N.

Allein der Erfolg eines Bewerbers in einem anderen Besetzungsverfahren vermag daher grundsätzlich nicht zu rechtfertigen, diesen in einem weiteren Besetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Hat sich ein Beamter in mehreren Besetzungsverfahren beworben und jeweils als am besten qualifiziert erwiesen, so hat er und nicht etwa der Dienstherr zu entscheiden, welche dieser Bewerbungen er letztlich aufrechterhält. Wird ein Bewerber allein wegen des Obsiegens in einem Besetzungsverfahren aus dem Leistungsvergleich eines anderen Besetzungsverfahrens ausgeschlossen, kann darin entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sehr wohl ein Nachteil liegen, insbesondere wenn – wie hier – die betroffenen Dienstposten an unterschiedlichen Dienstorten liegen. Dass sich ein Bediensteter in mehreren Besetzungsverfahren beworben hat, lässt allein noch nicht darauf schließen, dass er an den betroffenen Dienstposten jeweils ein gleich großes Interesse hat. Dies gilt umso mehr, wenn die Besetzungsentscheidung, in der der Beamte erfolgreich war, wegen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in einem Konkurrentenstreitverfahren– wie vorliegend – nicht vollzogen werden kann.

Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall aus Gründen des öffentlichen Interesses an einer funktionsfähigen und leistungsstarken Verwaltung in der von der Antragsgegnerin gewollten Weise vom Leistungsgrundsatz abgewichen werden kann,

vgl. hierzu allgemein etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 1 B 142/20 – juris, Rn. 29 bis 34, m. w. N.,

kann vorliegend offenbleiben. Auch mit ihrem Beschwerdevortrag hat die Antragsgegnerin nämlich nicht substantiiert dargelegt, dass die Funktionsfähigkeit der Wehrverwaltung in Gefahr ist, sollte der Antragsteller nicht den Dienstposten der Unterabteilungsleitung SE III im Bundesministerium der Verteidigung ausüben, für den er ausgewählt worden ist, sondern den streitgegenständlichen Dienstposten des Amtschefs des Luftfahrtamts der Bundeswehr bekleiden. Mit ihrem Hinweis auf die „aktuelle sicherheitspolitische Lage“ und ihr „besonderes Besetzungsinteresse“ wiederholt die Antragsgegnerin lediglich ihr entsprechendes erstinstanzliches Vorbringen, das– wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht hinreichend substantiiert ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Wahrnehmung der betroffenen Funktionen für den überschaubaren Zeitraum der Verzögerung über bestehende Vertretungsregelungen sichergestellt werden kann. Abgesehen davon könnte die Antragsgegnerin den vakanten Dienstposten der Unterabteilungsleitung SE III dem Antragsteller nach Aktenlage derzeit ohnehin nicht übertragen. Dies ist ihr durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. Februar 2023– VG 26 L 201/22 – vorläufig untersagt.

2. Auch der (sinngemäße) Einwand der Antragsgegnerin greift nicht durch, bei dem Antragsteller handele es sich bei einem auch nach Ausschärfung der aktuellen Regelbeurteilungen (Stichtag 31. Januar 2020) anzunehmenden Qualifikationsgleichstand nicht um den bestgeeigneten Bewerber für den betroffenen Dienstposten. Ausnahmsweise seien die Vorbeurteilungen aus dem Bewerbervergleich nach Aktenlage auszublenden und gebe die Anwendung von Hilfskriterien den Ausschlag zugunsten der Beigeladenen. Soweit dies mit dem besonderen Besetzungsinteresse der Antragsgegnerin begründet wird, gilt dies schon aus dem vorstehend ausgeführten Grund. Der Umstand, dass zum 31. Januar 2023 neue Regelbeurteilungen zu erstellen sind, steht einer Berücksichtigung der auf den Stichtag des 31. Januar 2017 bezogenen, derzeit aktuellen und dem Qualifikationsvergleich zugrunde gelegten Regelbeurteilungen schon deshalb nicht entgegen, weil eine Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Januar 2023 bislang nicht vorliegt. Insofern ist es auch unerheblich, dass der Stichtag der Vorbeurteilungen inzwischen rund sechs Jahre zurückliegt. Sähe man dies anders, so könnten Vorbeurteilungen angesichts des von der Antragsgegnerin praktizierten dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums häufig nicht mehr für einen Qualifikationsvergleich herangezogen werden. Der damit einhergehende Rückgriff auf Hilfskriterien würde den Leistungsgrundsatz über Gebühr einschränken.

3. Die Beschwerdebegründung stellt schließlich auch die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, es sei nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt werde.

Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, bei einer erneuten, rechtmäßigen Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –,juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f. und vom 9. März 2021 – 1 B 1703/20 –, juris, Rn. 17.

Soweit die Antragsgegnerin hierzu ausführt, ein eindeutiger Eignungsvorsprung des Antragstellers liege nicht vor, da die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen jeweils die Gesamtnote „A 1“ im oberen Bereich der Bewertungsstufe auswiesen und die Vorbeurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2017 nicht herangezogen werden könnten, gilt das bereits vorstehend zur Berücksichtigungsfähigkeit der Vorbeurteilung Ausgeführte. Im Übrigen sind die Leistungen weder des Antragstellers noch der Beigeladenen dem oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils zugeordnet worden; das entsprechende Kreuz im Gesamturteil der jeweiligen Beurteilung ist nicht gesetzt. Zudem setzt die Antragsgegnerin einen falschen Maßstab an. Es kommt nicht auf einen „eindeutigen Eignungsvorsprung“ des Antragstellers an. Ausreichend ist vielmehr, dass die Chancen des Antragstellers, bei einer erneuten, rechtmäßigen Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, offen sind.

Hiergegen spricht auch nicht die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass in den zukünftigen dienstliche Beurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2023 aller Voraussicht nach mit einem Leistungsgleichstand von Antragsteller und Beigeladener zu rechnen sei, da es sich bei beiden Beteiligten um Spitzenbeamte handele, und deshalb nach Hilfskriterien „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Beigeladene auszuwählen“ sei. Die Grundlage dieser Annahme, der Antragsteller und die Beigeladene seien in der dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2023 gleich zu beurteilen, ist lediglich eine Spekulation, die der Annahme einer Beförderungsaussicht des Antragstellers offensichtlich nicht entgegensteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 13. Januar 2023) bekanntgemachten, für Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe B 6 BBesO für das maßgebliche Jahr 2023 auf 127.202,64 Euro (monatlich jeweils 10.600,22 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf den festgesetzten Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.