Oberverwaltungsgericht NRW, 33. Senat (Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen) — 33 A 1890/21.PVB

I.

Dem Beschäftigten V. P. war auf Dauer eine Tätigkeit in der Tätigkeitsebene II übertragen. Er war als Personalberater im Internen Service bei der Agentur für Arbeit F. eingesetzt. Seit November 2018 war er zudem im Rahmen einer höherwertigen Beauftragung als Leiter Personal im Internen Service tätig.

Im Internen Service bei der Agentur für Arbeit F. sollte ein neuer, der Tätigkeitsebene II zugeordneter Dienstposten "Bereichsleiter Personal" eingerichtet werden. Der Beteiligte beabsichtigte, diesen Dienstposten zum 15. November 2019 dem Beschäftigte P. unter Verzicht auf eine Ausschreibung dauerhaft zu übertragen. Am 19. August 2019 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zu dieser Personalmaßnahme, insbesondere zum beabsichtigten Absehen von einer Ausschreibung. Dem Zustimmungsantrag war ein Vermerk vom 14. August 2019 beigefügt, in dem die Gründe für den Verzicht auf eine Stellenausschreibung im Einzelnen dargelegt wurden.

Mit Schreiben vom 29. August 2019 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung und führte zur Begründung im Wesentlichen an: Zwar erfülle der Beschäftigte P. die vom Beteiligten vorgegebenen Kriterien für die Besetzung des Dienstpostens. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass auch andere Bewerber diese Kriterien vorweisen könnten und somit für diese Aufgabe in Betracht kämen. Allein der Umstand, dass der Beteiligte meine, einen Bewerber gefunden zu haben, der den Kriterien entspreche, rechtfertige es nicht, auf eine Stellenausschreibung zu verzichten. Die auf dem Dienstposten des Bereichsleiters Personal im Internen Service bei der Agentur für Arbeit F. wahrzunehmenden Aufgaben erforderten nicht derart spezielle Kenntnisse, dass sie nur einem bestimmten Beschäftigten übertragen werden könnten. Auch andere fachlich sehr gute Beschäftigte mit Führungserfahrung hätten die Chance verdient, sich um eine solche Stelle zu bewerben. Auch der Verweis darauf, dass es sich bei dem Beschäftigten P. um einen sogenannten "Statusbewerber" handele, rechtfertige nicht ausnahmsweise den Verzicht auf eine Stellenausschreibung.

Nachdem der Beteiligte die Angelegenheit zur Einleitung des Stufenverfahrens der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit vorgelegt hatte, stufte diese unter dem 8. Oktober 2019 die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers als unbeachtlich ein. Der Beteiligte setzte daraufhin die Personalmaßnahme wie beabsichtigt um.

Am 4. März 2020 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Zustimmungsverweigerung sei beachtlich. Sie setze sich im Einzelnen damit auseinander, dass die vom Beteiligten angeführten Gründe für ein Absehen von der Stellenausschreibung nicht gegeben seien, und begründe, weshalb die Stelle ausgeschrieben und nach Besteneignungsgesichtspunkten vergeben werden solle. Damit bewege sie sich zweifelsohne im Rahmen des Mitbestimmungstatbestandes. Ob die Zustimmung in der Sache zu Recht verweigert worden sei, sei im Mitbestimmungsverfahren zu klären und keine Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung.

Der Antragsteller hat beantragt,

" festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG dadurch verletzt hat, dass er ohne dessen Zustimmung und ohne Durchführung des Stufenverfahrens von der Ausschreibung der Stelle eines Bereichsleiters Personal der Agentur für Arbeit F. abgesehen hat".

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beschränke sich nach dem Handbuch Personalrecht/Gremien (HPG) auf eine bloße Richtigkeitskontrolle. Gegenstand der Mitbestimmung sei lediglich die Frage, ob er - der Beteiligte - sich auf einen Ausnahmetatbestand berufen könne. Mit dem Verzicht auf eine Ausschreibung bewege er sich im Rahmen des ihm eröffneten Ermessens, weil die beabsichtigte Personalmaßnahme unter Berücksichtigung aller fachlichen und personalpolitischen Aspekten zu einer sachgerechten Lösung der Gesamtsituation führe. Der dagegen gerichtete Einwand des Antragstellers, auch andere Beschäftigte könnten die für den Dienstposten geforderten Kriterien erfüllen und kämen somit für diese Aufgaben in Betracht, greife nicht durch. Zum einen erschöpfe sich dieses Argument in einer nur formelhaften Begründung ohne Angabe konkreter Tatsachen oder Personen. Zum anderen gehe dieser Einwand über das dem Antragsteller lediglich zustehende Mitbeurteilungsrecht hinaus. Der Verweis des Antragstellers auf Besteneignungsgesichtspunkte lasse unberücksichtigt, dass eine Umsetzung ohne Statusveränderung im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn stehe und nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden sei.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2021 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG 1974 dadurch verletzt hat, dass er ohne dessen Zustimmung und ohne Durchführung des Stufenverfahrens von der Ausschreibung der Stelle eines Bereichsleiters Personal der Agentur für Arbeit F. im August 2019 abgesehen hat. Zur Begründung hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen im Wesentlichen angeführt: Der Antrag sei zulässig. Obwohl die nicht ausgeschriebene Stelle bereits besetzt sei, bestehe für den Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse, weil die Umsetzung des Beschäftigten P. jederzeit wieder rückgängig gemacht und anschließend die Stelle neu ausgeschrieben werden könne. Der Antrag sei auch begründet. Der Beteiligte habe das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG 1974 durch das ohne dessen Zustimmung erfolgte Absehen von einer Ausschreibung für den zu besetzenden Dienstposten verletzt. Der Antragsteller sei als Bezirkspersonalrat gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG 1974 anstelle des örtlichen Personalrats bei der Agentur für Arbeit F. zu beteiligen gewesen. Da der Einwendungsausschluss des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG 1974 für Dienstposten des Bereichsleiters Personal im Internen Service nicht eingreife, stehe dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG 1974 zu. Der Beteiligte sei jedenfalls nach seiner dauernden Verwaltungspraxis, die auch im Handbuch Personal/Gremien niedergelegt sei, zur Ausschreibung besetzbarer Dienstposten verpflichtet. Aus einem Umkehrschluss aus dem Aufzählungspunkt 5 von Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 2 HPG folge, dass die Verwaltungspraxis der Ausschreibung grundsätzlich auch statusgleiche Umsetzungen erfasse. Die vom Antragsteller unter dem 29. August 2019 für seine Zustimmungsverweigerung angeführten Gründe seien beachtlich. Sie bezögen sich thematisch ausschließlich auf den einschlägigen Mitbestimmungstatbestand. Der Antragsteller habe sich zumindest auch tragend darauf gestützt, dass der Beteiligte das Ermessen, das ihm nach Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 2 Aufzählungspunkt 5 HPG eröffnet sei, ermessensfehlerhaft ausgeübt habe.

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte Beschwerde erhoben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Der Verzicht auf eine Ausschreibung beruhe auf Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 2 Aufzählungspunkt 5 HPG, weil es um die Besetzung des Dienstpostens mit einem Statusbewerber gegangen sei. Da sich die Beteiligung des Antragstellers auf eine Richtigkeitskontrolle beschränke, könne dieser lediglich prüfen, ob ein Ausnahmefall nach Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 2 HPG vorliege, was unbestritten der Fall sei. Hinsichtlich der Überprüfung der Ermessensausübung habe der Antragsteller lediglich darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt würden. Eine diesen Anforderungen genügende Begründung des Antragstellers fehle jedoch. Er habe ausdrücklich nicht eine fehlerhafte Ermessensausübung gerügt, sondern lediglich ins Blaue hinein vermutet, es sei nicht auszuschließen, dass auch andere Bewerber existierten. In dem angegriffenen Beschluss unberücksichtigt geblieben sei auch, dass andere Bewerber nicht zur Verfügung gestanden hätten und deshalb eine Ermessensentscheidung betreffend die Auswahl eines Bewerbers von vornherein ausgeschieden sei. Entgegen den Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss geht auch der Einwand der Bestenauslese fehl, weil es auf eine solche nach Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 4 HPG gerade nicht ankomme. Die Personalvertretung könne im Beteiligungsverfahren keine Stellenbesetzung mit Bestenauslese verlangen, wenn die Dienststelle gerade eine solche im Rahmen ihres Organisationsermessens nicht vorzunehmen beabsichtige. Der Antragsteller könne das Ermessen der Dienststelle nicht durch sein eigenes Ermessen ersetzen.

Der Beteiligte beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und den erstinstanzlichen Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und führt ergänzend im Wesentlichen an: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erstrecke sich die Mitbestimmung der Personalvertretung auf die Frage, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt sei bzw. im Fall verbleibender Ermessensspielräume, ob diese sachgerecht genutzt würden. Bei im Ermessen der Dienststelle stehenden Ausnahmen sei eine Zustimmungsverweigerung nur dann unbeachtlich, wenn sich die angeführte Begründung offensichtlich nicht auf die Frage beziehen, ob die Dienststelle das bestehende Ermessen für oder gegen ein Absehen von der Ausschreibung sachgerecht ausgeübt habe. Davon könne vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Begründung der Zustimmungsverweigerung setze sich ausführlich mit den vom Beteiligten vorgebrachten Gründe für ein Absehen von der Stellenausschreibung auseinander. Sie bezögen sich unmittelbar und ausschließlich auf die Frage, ob der Beteiligte das nach Abschnitt 1.2 Nr. 1.3 Abs. 2 bzw. 3 HPG bestehende Ermessen sachgerecht ausgeübt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (2 Bände) Bezug genommen.

II.

Das Rubrum ist auf Seiten des Beteiligten angesichts der Regelung in § 88 Abs. 3 Satz 1 BPersVG dahingehend zu berichtigen, dass das vorsitzende Mitglied der Geschäftsführung zu beteiligen ist.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist begründet.

Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) in der Fassung der Änderung durch Art. 7 des Gesetzes zur Reform der Pflegeberufe (Pflegeberufereformgesetz - PflBRegG) vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2581) ‑ im Folgenden: BPersVG 1974 ‑ dadurch verletzt, dass er ohne dessen Zustimmung und ohne Durchführung des Stufenverfahrens von der Ausschreibung der Stelle eines Bereichsleiters Personal der Agentur für Arbeit F. abgesehen hat.

Maßgeblich für die Entscheidung über das vom Antragsteller verfolgte Begehren ist die Rechtslage im Zeitpunkt zum Ende der Frist zur Entscheidung über den Zustimmungsantrag des Beteiligten. In einer Fallkonstellation wie der hier vorliegenden, in der es darum geht, ob eine Maßnahme als gebilligt gilt, ist insoweit auf das seinerzeit maßgebliche Recht abzustellen. Das folgt aus den sich aus dem materiellen (Bundes‑)Personalvertretungsrecht ergebenden Rechtswirkungen der Zustimmungsfiktion.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2022 ‑ 5 P 1.22 ‑, BVerwGE 175, 285 = NVwZ-RR 2022, 943 = PersV 2022, 465 = ZfPR 2023, 2 = ZTR 2022, 620.

Da der Beteiligte vorliegend am 19. August 2019 die Zustimmung des Antragstellers zu der beabsichtigten Maßnahme beantragt und der Antragsteller nach § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG 1974 innerhalb von zehn Arbeitstagen seine Entschließung über diesen Antrag dem Beteiligten mitzuteilen hatte, hat sich die gerichtliche Entscheidung an dem Bundespersonalvertretungsgesetz in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung zu orientieren.

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG 1974 hat der Personalrat, soweit ‑ wie hier ‑ eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Das nach dieser Vorschrift bestehende Mitbestimmungsrecht setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine Verpflichtung zur Ausschreibung von Dienstposten kann sich nur aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben oder auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhen. Wie die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts zutreffend festgestellt hat, ist der Beteiligte nach seiner durchgängigen, an dem Handbuch Personalrecht/Gremien Teil 1.2 "Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten" (im Folgenden: HPG) orientierten Verwaltungspraxis zur Ausschreibung besetzbarer Dienstposten verpflichtet. Nach Nr. 1.2 Abs. 1 Satz 1 HPG sind grundsätzlich alle bei der Bundesagentur für Arbeit zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Ein Verzicht auf eine Dienstpostenausschreibung ist nur in den in Nr. 1.3 HPG genannten Fällen zulässig. Der Umstand, dass nach Nr. 1.3 Abs. 2 Aufzählungspunkt 5 HPG auf eine Dienstpostenausschreibung bei Besetzung mit einem Statusbewerber verzichtet werden kann, zeigt auf, dass die Verwaltungspraxis der Ausschreibung grundsätzlich auch statusgleiche Umsetzungen wie die vorliegend in Rede stehende erfasst. Da der Beteiligte beabsichtigte, bei der Besetzung der Stelle des Bereichsleiters Personal der Agentur für Arbeit F. mit dem Beschäftigten P. von einer Ausschreibung abzusehen, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG 1974 vor. Dies wird auch von den Verfahrensbeteiligten nicht infrage gestellt.

Dieses Mitbestimmungsrecht hat der Beteiligte verletzt, weil er ohne Zustimmung des Antragstellers und ohne Durchführung des Stufenverfahrens von der Ausschreibung des Dienstpostens abgesehen hat. Entgegen der Auffassung des Beteiligten kann das Absehen von der Ausschreibung nicht auf der Grundlage von § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG 1974 als vom Antragsteller gebilligt angesehen werden.

Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG 1974 gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG 1974 genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung (schriftlich) verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben. Genügt die Zustimmungsverweigerung diesen Anforderungen nicht, ist sie unbeachtlich mit der Folge, dass die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme als vom Personalrat gebilligt gilt. Will der Personalrat in Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG 1974 ‑ wie hier ‑ den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG 1974 vermeiden, muss sein Vorbringen es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG 1974 abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, ist unbeachtlich.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2013 ‑ 20 A 83/12.PVB -, PersR 2013, 320 = PersV 2013, 354, vom 7. November 2013 - 20 A 218/13.PVB -, PersR 2014, 181 = PersV 2014, 147 = ZTR 2014, 367, vom 3. Februar 2015 ‑ 20 A 1231/14.PVB ‑, PersV 2015, 262, vom 21. Dezember 2015 ‑ 20 A 643/14.PVB ‑, DÖD 2016, 212 = DVBl. 2016, 732 = PersR 2016, 45 = PersV 2016, 421 = ZTR 2016, 483, vom 27. April 2017 ‑ 20 A 2631/15.PVB ‑, juris, und vom 11. April 2019 ‑ 20 A 1890/18.PVB ‑, PersR 2019, Nr 7-8, 60 = PersV 2019, 338 = ZfPR online 2019, Nr 9, 8 = ZTR 2019, 468.

Zur Erfüllung der danach einschlägigen Begründungserfordernisse aus § 77 Abs. 2 BPersVG 1974 muss die Zustimmungsverweigerung des Personalrats bestimmten Mindestanforderungen genügen. Angesichts des Katalogs an gesetzlich zugelassenen und abschließend geregelten Verweigerungsgründen ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die keine Begründung enthält, und einer solchen, die den Begründungserfordernissen aus § 77 Abs. 2 BPersVG 1974 nicht genügt und deshalb unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrunds als nicht möglich erscheinen lässt (sog. "Möglichkeitstheorie") oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Das Vorbringen des Personalrats muss, um den Begründungserfordernissen aus § 77 Abs. 2 BPersVG 1974 zu genügen und deshalb beachtlich zu sein, aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d. h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Allerdings dürfen im Hinblick darauf, dass die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb einer kurzen Frist abgegeben werden muss, an die Formulierung der Begründung im Einzelnen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2011 ‑ 16 A 783/10.PVB ‑, PersR 2012, 229 = PersV 2012, 180, vom 20. Mai 2012 ‑ 20 A 1333/11.PVB ‑, PersV 2012, 457, vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 1738/16.PVB ‑, ZfPR online 2018, Nr. 2, 8, und vom 11. April 2019 ‑ 20 A 1890/18.PVB ‑, a. a. O.

Ausgehend von diesen Maßstäben sind die vom Antragsteller angeführten Gründe für die Verweigerung seiner Zustimmung beachtlich.

Die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers lässt es als möglich erscheinen, dass die in Anspruch genommenen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BPersVG 1974 gegeben sind.

Nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG 1974 kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG 1974 verstößt.

Einen derartigen Verstoß lässt die Begründung des Antragstellers für die Zustimmungsverweigerung jedenfalls insoweit als möglich erscheinen, als er sich darauf beruft, der Beteiligte habe das ihm aufgrund von Nr. 1.3 Abs. 2 Aufzählungspunkt 5 HPG zustehende Ermessen bei der Entscheidung über den Verzicht auf eine Ausschreibung fehlerhaft ausgeübt.

Seine Entscheidung, auf eine Ausschreibung des Dienstpostens zu verzichten, hat der Beteiligte unter Angabe näherer Einzelheiten im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Beschäftigte P. für die Wahrnehmung der auf dem zu besetzenden Dienstposten des Bereichsleiters anfallenden Tätigkeiten in besonderer Weise qualifiziert sei und andere Statusbewerber mit vergleichbarer fachlicher Kompetenz und Führungserfahrung nicht vorhanden seien. Wenn der Antragsteller dem zum einen entgegenhält, auf eine Stellenausschreibung könne nicht schon dann verzichtet werden, wenn der Beteiligte einen den gestellten Anforderungen entsprechenden Bewerber identifiziert habe, und zum anderen geltend macht, die auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Tätigkeiten erforderten keine so speziellen Kenntnisse, dass die Aufgabe nur einem bestimmten Beschäftigten übertragen werden könne, und es solle die Möglichkeit genutzt werden, durch eine Stellenausschreibung den Bewerberpool zu vergrößern, liegen diese Einwände nicht von vornherein und eindeutig außerhalb des Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG 1974, sodass dessen Vorliegen nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint.

Gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG 1974 kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Mit seinen Einwänden, es sei nicht auszuschließen, dass auch andere Bewerber die vom Beteiligten geforderten Kriterien vorweisen könnten und deshalb für die Besetzung des Dienstpostens in Betracht kämen, und durch den Verzicht auf eine Stellenausschreibung könne es zu einer unzulässigen Benachteiligung von anderen Beschäftigten kommen, lässt der Antragsteller auch das Vorliegen dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes als möglich erscheinen.

Gegen die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers führt der Beteiligte ohne Erfolg an, die Beteiligung des Antragstellers sei auf eine Richtigkeitskontrolle beschränkt und deshalb könne dieser lediglich das Vorliegen eines Ausnahmefalls nach Nr. 1.3 Abs. 2 HPG und die sachgerechte Nutzung der verbleibenden Ermessensspielräume prüfen. Mit diesem Einwand verkennt der Beteiligte, dass der Antragsteller sich mit seiner Begründung für die Zustimmungsverweigerung gerade innerhalb dieses Prüfungsrahmens hält. Die Frage, ob der Beteiligte für die Besetzung des Dienstpostens allein den Beschäftigten P. in den Blick nehmen und damit alle anderen Beschäftigten der Dienststelle von vornherein ausschließen durfte, betrifft unmittelbar den Bereich der Ermessensausübung des Beteiligten und dessen sachgerechte Wahrnehmung.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten wird die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nicht dadurch infrage gestellt, dass der Antragsteller andere für die Stellenbesetzung in Betracht kommende Beschäftigte nicht konkret benannt hat. Da es sich bei dem zu besetzenden Dienstposten nicht um einen solchen handelte, dessen Wahrnehmung besondere Spezialkenntnisse erfordert, bedurfte es keiner konkreten Benennung anderer Beschäftigter. Der Ermittlung anderer in Betracht kommender Beschäftigter soll die vom Antragsteller angestrebte Ausschreibung gerade dienen. Dass ausschließlich der Beschäftigte P. für die Besetzung des Dienstpostens in Betracht kommt, ist nicht ersichtlich.

Ohne Erfolg beruft sich der Beteiligte darauf, dass nach Nr. 1.3 Abs. 4 HPG eine Umsetzung bzw. Versetzung ohne Statusänderung im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn stehe und nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden sei, bei einer Einstufung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers als beachtlich aber durch die "Hintertür" der Grundsatz der Bestenauslese bei statusgleichen Umsetzungen wieder zur Anwendung gelange. Mit diesem Einwand trägt der Beteiligte dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung nicht damit begründet hat, dass andere Beschäftigte besser qualifiziert seien. Das Vorbringen des Antragstellers zielt vielmehr darauf ab, durch eine Ausschreibung des Dienstpostens den Kreis der für dessen Besetzung in den Blick zu nehmenden Beschäftigten zu vergrößern und damit den Entscheidungsspielraum des Beteiligten zu erweitern. Damit bezieht sich die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers gerade nicht auf die Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.