Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 2559/22
Die Berufung des Klägers gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 29.11.2022 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird als unzulässig verworfen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Die Beklagte untersagte dem Kläger mit Bescheid vom 10.5.2022 die Ausübung des Gewerbes „B. - und U. (Schwerpunkt)“ sowie eines jeden anderen dem Anwendungsbereich des § 35 GewO unterliegenden Gewerbes. Die hiergegen erhobene Klage wurde durch das auf die mündliche Verhandlung vom 29.11.2022 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen abgewiesen. In der dem Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht zustehe, wenn sie von diesem zugelassen werde.
Am 30.12.2022 hat der Kläger beim Oberverwaltungsgericht Berufung eingelegt.
II.
Die Berufung ist zu verwerfen, weil sie unzulässig ist (§ 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, über die Verwerfung durch Beschluss zu entscheiden, wozu er die Beteiligten zuvor angehört hat (§ 125 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwGO).
Die Berufung ist nicht statthaft. Nach § 124 Abs. 1 VwGO steht den Beteiligten die Berufung gegen Endurteile des Verwaltungsgerichts zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. Nach § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO ist die Zulassung der Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils zu beantragen, wenn die Berufung, wie hier, nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen wird. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger nicht gestellt; das Oberverwaltungsgericht hat in der Folge die Berufung nicht zugelassen.
Es kommt auch nicht in Betracht, die eingelegte Berufung als Antrag auf Zulassung der Berufung anzusehen oder umzudeuten. Aus der dem angefochtenen Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung ergibt sich eindeutig, dass als Rechtsbehelf nur der Antrag auf Zulassung der Berufung gegeben und die Berufung ohne Zulassung durch das Oberverwaltungsgericht nicht statthaft war. Gleichwohl hat der Kläger ausdrücklich Berufung eingelegt. Mangels entsprechenden Anhalts kann die unzulässige Berufung eines anwaltlich vertretenen Rechtsmittelführers nach Ablauf der Antragsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO nicht als (fristwahrender) Antrag auf Zulassung der Berufung angesehen werden. Die Berufung umfasst nicht zugleich auch den Antrag auf Zulassung dieses Rechtsmittels. Die beiden Rechtsbehelfe betreffen unterschiedliche Gegenstände und sind jeweils eigenständige Rechtsbehelfe. Wird, wie hier, innerhalb der laufenden Einlegungsfrist zunächst „Berufung“ eingelegt und nicht fristgerecht beantragt, diese Prozesshandlung als Antrag auf Zulassung der Berufung zu behandeln, kommt eine Auslegung oder Umdeutung der Berufungsschrift als Antrag auf Zulassung der Berufung nicht in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.8.2008 – 6 C 32.07 –, juris, Rn. 25, Beschlüsse vom 12.8.2008 – 6 B 50.08 –, juris, Rn. 5 ff., und vom 9.2.2005 – 6 B 75.04 –, juris, Rn. 11 f.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.