Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 106/24

Die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 und 4 VwGO hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig (A.), aber unbegründet (B.).

A. Die Beschwerde ist zulässig. Die formalen Vorgaben des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO sind eingehalten. Danach muss eine Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO). Der Beschwerdeführer muss daher ausgehend von der Entscheidung konkret aufzeigen, in welchen Punkten und weshalb sie aus seiner Sicht nicht tragfähig und überprüfungsbedürftig ist.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 25. Juni 2024 - 11 CS 24.811 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2020 - 13 B 1803/20 -, juris, Rn. 2.

Diesen Anforderungen wird genügt. Insbesondere setzt sich die Beschwerde hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinander. Soweit sich das Verwaltungsgericht mit erstinstanzlichem Vorbringen der Antragstellerin zur Begründetheit der als unzulässig abgelehnten Anträge nicht befasst hat, kann es indes naturgemäß keine Pflicht zur Auseinandersetzung geben, sondern genügen auch Wiederholungen und Bezugnahmen auf den erstinstanzlichen Vortrag.

Vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 146 Rn. 22a; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 78.

B. Die Beschwerde ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage stellt. Der angefochtene Beschluss ist im angegriffenen Umfang im Ergebnis jedenfalls aus anderen Gründen richtig, was der Senat von Amts wegen prüft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2016 - 8 B 1341/15 -, NWVBl. 2016, 287 = juris, Rn. 12 f., m. w. N.

I. Es kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nur unvollständig erfasst und geprüft hat. Allerdings hat es nicht nur geprüft, ob ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin dafür besteht, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Jedenfalls zu der begehrten (vorläufigen) Zuschlagserteilung hat es sich ebenso ausdrücklich verhalten (Beschlussabdruck, Seite 8, dritter Absatz, bis Seite 9, letzter Absatz). Ob das Verwaltungsgericht außerdem über den Hilfsantrag zu 3., das Auswahlverfahren vorläufig fortzusetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine die Beteiligtenrechte der Antragstellerin berücksichtigende Auswahlentscheidung zu treffen, entschieden bzw. die Ablehnung des Antrags auch insoweit ausdrücklich begründet hat, kann offenbleiben. Ein etwaiger Verstoß gegen § 88 VwGO, der über § 122 Abs. 1 VwGO hier entsprechend anwendbar ist, würde nicht zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses führen. Durch Einlegung der zulässigen Beschwerde wird das (wirkliche) Rechtsschutzbegehren vielmehr insgesamt Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und unterliegt der eigenständigen Prüfung durch den Senat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. März 2018 ‑ 7 C 1.17 -, juris, Rn. 18, m. w. N.; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 88 Rn. 12.

II. Die Anträge haben auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keinen Erfolg.

1. Der Antrag zu 1.,

vorläufig festzustellen, dass der eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage aufschiebende Wirkung haben,

ist unzulässig. Er ist nicht statthaft. Die Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung setzt einen belastenden Verwaltungsakt voraus. Dieser liegt hier nicht vor. Bei der mit Schreiben des Antragsgegners vom 15. November 2023 mitgeteilten Aufhebung des verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen – Los 1 (Wachbereich F.) – handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 35 Satz 1 VwVfG NRW jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtwirkung nach außen gerichtet ist.

Hier fehlt es an der Regelung. Regelungscharakter hat eine Maßnahme, wenn sie nach ihrem Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn Rechte des Betroffenen begründet, geändert oder aufgehoben werden, sondern – als Besonderheit des feststellenden Verwaltungsakts – auch dann, wenn sie mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 - 4 C 3.09 -, BVerwGE 135, 209 = juris, Rn. 15, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 - 13 B 839/22 -, NWVBl. 2023, 250 = juris, Rn. 105 f., m. w. N.

Mit der mitgeteilten Aufhebung des Auswahlverfahrens werden keine Rechte der Antragstellerin verbindlich festgelegt. Denn die Aufhebungsentscheidung beendet das Auswahlverfahren nicht mit unmittelbarer und verbindlicher Wirkung durch Beauftragung des erfolgreichen Bieters.

Vgl. Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 35 Rn. 163; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 - 13 B 839/22 -, NWVBl. 2023, 250 = juris, Rn. 107 und 111.

Vielmehr stellt die mit fortbestehender Beschaffungsabsicht getroffene Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners lediglich eine vorbereitende, organisatorische Verfahrenshandlung dar. Das entsprechende Mitteilungsschreiben dient dazu, über die Aufhebung und die Gründe dafür zu informieren. Damit eröffnet es der Antragstellerin die Möglichkeit, Eilrechtsschutz über § 123 VwGO in Anspruch zu nehmen und so ihren Bewerbungsverfahrensanspruch zu wahren (dazu unter 3.). Zugleich weist es die Antragstellerin darauf hin, dass die Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens beabsichtigt sei.

2. Der „vorsorglich“ gestellte Antrag zu 2.,

den Antragsgegner zu verpflichten, den Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts rückgängig zu machen (§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO),

ist dementsprechend mangels Vorliegens eines Verwaltungsakts ebenfalls unstatthaft und damit unzulässig. Als unselbständige Annexregelung zu einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) kann das Verfahren auf Vollzugsfolgenbeseitigung nicht isoliert durchgeführt werden, sondern setzt die Anordnung oder Wiederherstellung bzw. im Fall des faktischen Vollzugs die Feststellung der aufschiebenden Wirkung voraus.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 - 13 B 839/22 -, NWVBl. 2023, 250 = juris, Rn. 119 f., m. w. N.

Im Übrigen hat der Antragsgegner aus der Aufhebung des Auswahlverfahrens – abgesehen von der zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes notwendigen Interimsbeauftragung – auch (noch) keine Folgen gezogen, die rückgängig gemacht werden könnten. Insbesondere hat er auch die Einleitung eines neuen Auswahlverfahrens einstweilen zurückgestellt.

3. Der Antrag zu 3.,

den Antragsgegner vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, d. h. ihm im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, im verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen (RKN-2023-01) – Los 1 (Wachbereich F.) den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen,

hilfsweise,

das Auswahlverfahren vorläufig fortzusetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine die Beteiligtenrechte der Antragstellerin berücksichtigende Auswahlentscheidung zu treffen,

ist im Haupt- und Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet.

a) Der Haupt- und Hilfsantrag zu 3. ist zulässig.

aa) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Grundlage ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 3 Abs. 1 GG zusteht.

(1) Wird – wie hier durch die Auftragsbekanntmachung 2023/S 147-470590 des Antragsgegners vom 2. August 2023 – von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Gebrauch gemacht, finden der vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (d. s. die §§ 97 bis 184 GWB: Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen) und damit auch die auf Grundlage von § 113 GWB erlassene Vergabeverordnung (VgV), insbesondere auch der bieterschützende § 63 VgV, keine Anwendung.

Vgl. zur Unionsrechtskonformität der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB: BVerwG, Beschluss vom 21. September 2023 - 3 B 44.22 -, DVBl 2024, 504 = juris, Rn. 42 ff.; vorgehend Hamb. OVG, Urteil vom 20. September 2022 - 3 Bf 198/21 -, NordÖR 2023, 44 = juris, Rn. 94 ff.

Für die Frage, ob rettungsdienstliche Leistungen im Sinne der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden“ sollen, kommt es auf die konkrete Ausschreibung und nicht darauf an, ob die einschlägige landesrechtliche Regelung zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen auf Dritte gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen privilegiert.

Vgl. ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 - 13 B 839/22 -, NWVBl. 2023, 250 = juris, Ls. 1 und Rn. 50 ff.

Abstellend auf die konkrete Ausschreibung stehen vorliegend Leistungen im Sinne der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Rede.

(2) In diesen Fällen findet anstelle des Vergaberechts § 13 RettG NRW Anwendung. Im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens wird unter den gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen der Bewerber gesucht, der dem öffentlichen Interesse an einem in effektiver und wirtschaftlicher Weise organisierten, funktionierenden Rettungsdienst zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung am besten gerecht wird. Unabhängig von den speziellen Vorschriften des Vergaberechts insbesondere zur Durchführung des Vergabeverfahrens (§§ 115 ff. GWB i. V. m. den Bestimmungen der Vergabeverordnung) kann der öffentliche Auftraggeber dabei an die primärrechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz gebunden sein, wenn ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sowie in jedem Fall an Art. 3 Abs. 1 GG.

Vgl. Friton/Wolf, in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 32. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 107 GWB Rn. 5, m. w. N.; Schellenberg, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 107 GWB Rn. 2 ff.

Ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, das die Anwendbarkeit der primärrechtlichen Pflichten auslöst, ist für die streitgegenständliche Ausschreibung jedoch nicht erkennbar.

Ob ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse vorliegt, hat das Gericht anhand einer Prognose zu ermitteln. Maßgeblich ist insoweit, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, auch für ausländische Anbieter interessant sein könnte.

Vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10 -, VergabeR 2012, 26 = juris, Rn. 12.

Bei dieser Prüfung kann ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht hypothetisch aus bestimmten Gegebenheiten abgeleitet werden, die abstrakt betrachtet für ein solches Interesse sprechen könnten, sondern es muss sich positiv aus einer konkreten Beurteilung der Umstände des in Rede stehenden Auftrags ergeben. Maßgebliche Kriterien können insbesondere das Volumen des betreffenden Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technische Merkmale des Auftrags, Besonderheiten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen sowie die weiteren Merkmale und Bedingungen ihrer Durchführung sein.

Vgl. EuGH, Urteile vom 19. April 2018 - C-65/17 -, VergabeR 2018, 516 = juris, Rn. 39, und vom 6. Oktober 2016 - C-318/15 -, NZBau 2016, 781 = juris, Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 3 B 34.19 -, NVwZ-RR 2022, 86 = juris, Rn. 30; Hamb. OVG, Urteil vom 20. September 2022 - 3 Bf 198/21 -, NordÖR 2023, 44 = juris, Rn. 125 f.

Speziell in Bezug auf Tätigkeiten im Gesundheitsbereich hat der Gerichtshof der Europäischen Union bereits entschieden, dass ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch feststeht, dass die betreffenden Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.

Vgl. EuGH, Urteile vom 19. April 2018 - C-65/17 -, VergabeR 2018, 516 = juris, Rn. 41, und vom 11. Dezember 2014 - C-113/13 -, NZBau 2015, 377 = juris, Rn. 49, jeweils m. w. N.

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse positiv feststellbar. Die vorliegende Ausschreibung für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen in F. betrifft einen Sachverhalt, dessen Merkmale nicht über die Grenzen eines Mitgliedsstaats hinausweisen.

Allein der Umstand, dass die nach inländischem Recht gegründete und im Inland ansässige Antragstellerin zu einem dänischen (Mutter-)Konzern gehört, spricht nicht für die Annahme eines solchen Interesses. Tatsächlich hat sich die dänische Konzernmutter nicht am vorliegenden Auswahlverfahren beteiligt. Bei der Antragstellerin selbst handelt es sich um ein inländisches Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenen Rechten.

Ebenso Hamb. OVG, Urteil vom 20. September 2022 - 3 Bf 198/21 -, NordÖR 2023, 44 = juris, Rn. 127.

Ebenso wenig rechtfertigt die Entfernung von knapp 60 km zwischen dem Ort der Leistungserbringung F. und dem Mitgliedstaat der Niederlande (etwa zu den niederländischen Grenzstädten M. und C.) die Annahme eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses. Dagegen spricht, dass sich potenzielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten insbesondere im Zusammenhang mit der für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen essentiellen Verpflichtung, sich an den Rechts- und Verwaltungsrahmen des Mitgliedstaats des Leistungsorts und an sprachliche Anforderungen anzupassen, Belastungen und zusätzlichen Kosten ausgesetzt sehen können.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - C-318/15 -, VergabeR 2017, 31 = juris, Rn. 25.

Davon unberührt bleibt die Grundrechtsbindung des Antragsgegners. Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem Gemeinwohl nicht dienen.

Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht, den Bewerbungsverfahrensanspruch, für das effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden muss.

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, BVerfGE 116, 135 = juris, Rn. 58 ff. (64 f.); OVG NRW, Urteil vom 24. Mai 2024 - 4 A 2508/22 -, juris, Rn. 151; Hamb. OVG, Urteil vom 20. September 2022 ‑ 3 Bf 198/21 -, NordÖR 2023, 44 = juris, Rn. 123.

Ausgehend davon können Bewerber auf eine Ausschreibung für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen die Entscheidung über die Aufhebung des Auswahlverfahrens auf Grundlage ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs gerichtlich darauf überprüfen lassen, ob sie zu ihren Lasten willkürlich erfolgt ist, sofern – wie hier – die Beschaffungsabsicht auf Seiten des Auftraggebers weiter fortbesteht.

bb) Für die Antragstellung besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Das mit dem Antrag zu 3. verfolgte Rechtsschutzbegehren ist nicht lediglich darauf gerichtet, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern, die möglicherweise gar nicht drohten oder auch auf andere Weise abgewendet werden könnten. Vielmehr soll die Rechtsposition der Antragstellerin durch Fortsetzung des Auswahlverfahrens und anschließende Zuschlagserteilung oder wenigstens Sachentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gewahrt bzw. verbessert werden, weil ihr so zumindest die Chance auf einen Zuschlag im durchlaufenen Auswahlverfahren wiedereröffnet würde. Weder steht der Antragstellerin dafür ein einfacherer und schnellerer Weg offen noch erscheint dieser begehrte vorläufige Rechtsschutz von vornherein nutzlos, weil er der Antragstellerin offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen könnte.

b) Haupt- und Hilfsantrag zu 3. sind aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch auf (vorläufige) Zuschlagserteilung oder zumindest Fortsetzung des aufgehobenen Auswahlverfahrens mit einer darin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht. Ein entsprechender materieller Anspruch folgt nicht aus ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren für das streitgegenständliche Los 1 – Wachbereich F. – nicht willkürlich zulasten der Antragstellerin aufgehoben. Es kommt deshalb vorliegend nicht darauf an, ob überhaupt eine Verpflichtung der ausschreibenden Stelle auf (vorläufige) Zuschlagserteilung an einen bestimmten Bieter grundsätzlich in Betracht kommen kann.

Der Antragsgegner hat den Abbruch des Auswahlverfahrens in seinem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 15. November 2023 wie folgt begründet:

„In dem Auswahlverfahren wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt.

Trotz dieser erheblichen wirtschaftlichen Gründe hat der Auftraggeber im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung sein eigenes Interesse am wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens mit dem Interesse der Bieter am Fortbestehen des Verfahrens abgewogen und alternative Handlungsansätze geprüft. Die Prüfung ergab, dass keine Alternativen zur Aufhebung des Verfahrens denkbar sind. So kommt mit Blick auf die besondere Bedeutung des Rettungsdienstes und Bevölkerungsschutzes insbesondere keine Reduzierung des Auftragsgegenstands zur Kostenersparnis in Betracht.“

Dem liegen folgende Erwägungen des Antragsgegners zugrunde, die in der „Dokumentation des Auswahlverfahrens - Teil 4: I. Verifizierende Prüfung und Wertung der Angebote, 4. Auswirkungen der verifizierenden Prüfung auf das Gesamtergebnis“ (BA I, Bl. 17) vom 15. November 2023 näher ausgeführt werden:

„In Los 1 können G. R. gGmbH sowie P. I. gGmbH nicht berücksichtigt werden. Der Q. e. V. kann aufgrund der Bezuschlagung in Los 2 ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Es verbleibt das Angebot des N. Kreisverband F. e. V. Allerdings liegt der Angebotspreis dieses Angebots um ca. […] % [Anm.: Schwärzung im Original] höher als der des günstigsten Angebotes sowie deutlich über der vorab aufgestellten Auftragswertschätzung. Eine Bezuschlagung würde zu erheblichen finanziellen Nachteilen für den Kreishaushalt und im Ergebnis für den Gebührenzahler führen. Auch unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 LHO NRW) wäre eine Bezuschlagung des Angebots nicht mehr vertretbar.“

Ergänzend heißt es in der „Dokumentation des Auswahlverfahrens - Teil 4: I. Verifizierende Prüfung und Wertung der Angebote, 1. Feststellungen zu G. R.“ vom 15. November 2023 (BA I, Bl. 12 und 14):

„[…] Bei dem Bieter handelt es sich nicht um eine ‚gemeinnützige Organisation oder Einrichtung‘ im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. […] Trotz des Wortlauts ‚insbesondere‘ können damit – auch unter Berücksichtigung der Begründung des Referentenentwurfs zu § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB – ausschließlich anerkannte Hilfsorganisationen gemeint sein. Private Anbieter, d.h. Unternehmen, auch wenn sie steuerliche Gemeinnützigkeit aufweisen, werden hingegen nicht erfasst.

[…]

Im Übrigen konnte der Bieter – selbst unter der Annahme, dass auch private gemeinnützige Organisationen von der Regelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst sind, seine Eignung nicht nachweisen. Insbesondere hat er keine gültigen Nachweise vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass das Ziel des Bieters in der Erfüllung sozialer Aufgaben liegt, dieser nicht erwerbswirtschaftlich tätig ist und etwaige Gewinne reinvestiert. Ausweislich der Verfahrensunterlagen konnte zu diesem Zweck ein gültiger Freistellungsbescheid (§§ 52 ff. AO) bzw. ein gültiger Feststellungsbescheid (§ 60a AO) vorgelegt werden. […]“

Diese Erwägungen zugrunde gelegt, konnte die Antragstellerin zwar nicht von vornherein als privates Rettungsdienstunternehmen vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden, weil dieses auf anerkannte Hilfsorganisationen beschränkt gewesen wäre (dazu aa). Allerdings trägt die nicht hinreichend nachgewiesene Gemeinnützigkeit der Antragstellerin ihre Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren (dazu bb); eine Verpflichtung des Antragsgegners, von der Antragstellerin aktuelle Nachweise über die Gemeinnützigkeit nachzufordern, bestand nicht (dazu cc).

Ausgehend davon ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht verletzt. Es bedarf deshalb vorliegend keiner weiteren Überprüfung, ob der für die Aufhebung des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens ausschlaggebende Grund tatsächlich vorliegt, dass wegen der angenommenen Unwirtschaftlichkeit des aus Sicht des Antragsgegners einzig als berücksichtigungsfähig verbliebenen Angebots des Bieters Deutsches Rotes Kreuz Kreisverband F. e. V. kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt worden ist.

aa) Die Antragstellerin ist nicht von vornherein vom potenziellen Teilnehmerkreis der streitgegenständlichen Ausschreibung ausgeschlossen, weil sie keine anerkannte Hilfsorganisation ist. Unabhängig davon, ob eine Beschränkung der Ausschreibung auf anerkannte Hilfsorganisationen zulässig wäre, hat der Antragsgegner in der streitgegenständlichen Ausschreibung keine entsprechende Beschränkung vorgenommen. Der geltend gemachte Wille des Antragsgegners, das ehrenamtliche Engagement in anerkannten Hilfsorganisationen zu fördern, hat in der maßgeblichen Auftragsbekanntmachung keinen Niederschlag gefunden.

In der Auftragsbekanntmachung 2023/S 147-470590 des Antragsgegners vom 2. August 2023 heißt es unter „Beschreibung der Beschaffung“:

„[…] Die Beauftragung erfolgt im Wege eines verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens unter Inanspruchnahme der Bereichsausnahme vom EU-Vergaberecht gem. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das heißt, es kommen ausschließlich gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen als Auftragnehmer in Betracht. […]“

Im „Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben“ wird unter den „Teilnahmebedingungen“ gleichlautend gefordert:

„[…] 4. Bei den Bewerbern muss es sich um gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB handeln.“

Erläuternd führt der Antragsgegner in seinen Angebotsbedingungen aus:

„Die Beauftragung erfolgt im Wege eines verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens unter Inanspruchnahme der Bereichsausnahme vom EU-Vergaberecht gem. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das heißt, es kommen ausschließlich gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen als Auftragnehmer in Betracht (siehe im Folgenden unter 10.). [Anm.: Hervorhebung wie im Original]“

Damit hat sich der Antragsgegner eindeutig den Gesetzeswortlaut von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu eigen gemacht, der gerade nicht auf anerkannte Hilfsorganisationen beschränkt ist. Sie finden im 2. Halbsatz von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB lediglich beispielhaft („insbesondere“) Erwähnung. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU, den § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in nationales Recht umsetzt,

vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 55 f., 78 f.,

eine materielle Bewertung der Gemeinnützigkeit unabhängig von der formalen Eigenschaft als anerkannte Hilfsorganisation. Danach sind gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU solche Organisationen und Vereinigungen, die keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen und ihren Mitgliedern keinen – auch keinen mittelbaren – Gewinn verschaffen können. Der Gerichtshof hat außerdem entschieden, dass Organisationen oder Vereinigungen, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und die etwaige Gewinne reinvestieren, um das Ziel der Organisation oder Vereinigung zu erreichen, unter den Begriff der gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen im Sinne des Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU fallen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 7. Juli 2022 - C-213/21 -, VergabeR 2023, 23 = juris, Rn. 34, und vom 21. März 2019 - C-465/17 -, DVBl 2019, 1618 = juris, Rn. 56, 59, 61; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 21. September 2023 - 3 B 44.22 -, DVBl 2024, 504 = juris, Rn. 43.

Dementsprechend hat der Antragsgegner offensichtlich in Anlehnung an diese Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in seiner Auftragsbekanntmachung im Rahmen der „Auflistung und kurze[n] Beschreibung der Eignungskriterien“ unter anderem aufgeführt:

„Vorlage eines gültigen Freistellungsbescheids (§§ 52 ff. AO) / gültigen Feststellungsbescheids (§ 60a AO). Es dürfen alternative Nachweise vorgelegt werden, wenn daraus insgesamt hervorgeht, dass das Ziel des Bieters in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, dieser nicht erwerbswirtschaftlich tätig ist und etwaige Gewinne zur Zielerreichung reinvestiert.“

Das vorgenannte Verständnis hat der Antragsgegner zudem in seiner Antwort auf die Bieterfrage Nr. 38 durch Wiedergabe des Wortlauts des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestätigt.

bb) Der Antragsgegner ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin im hier allein maßgeblichen Auswahlverfahren keine Belege vorgelegt hat, die entsprechend der zuvor zitierten Auftragsbekanntmachung zum Nachweis der Gemeinnützigkeit geeignet sind.

Das Erfordernis der „Vorlage eines gültigen Freistellungsbescheids (§§ 52 ff. AO) / gültigen Feststellungsbescheids (§ 60a AO)“ ist nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen.

Vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2023 - XIII ZR 14/21 -, VergabeR 2023, 753 = juris, Rn. 28, und vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13 -, VergabeR 2014, 149 = juris, Rn. 31, m. w. N.

Bei einer an diesen Grundsätzen orientierten Auslegung besteht kein Zweifel daran, dass die potenziellen Bieter grundsätzlich sowohl einen gültigen Freistellungs- als auch einen gültigen Feststellungsbescheid vorlegen müssen. Der Querstrich zwischen Freistellungs- und Feststellungsbescheid ändert daran nichts. Das Eignungskriterium dient anhand der gewählten Formulierung erkennbar dazu, das Bewerberfeld nach denjenigen Bewerbern zu filtern, die die zuvor genannten materiellen Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllen, also eine gemeinnützige Organisation oder Vereinigung sind.

Für die dafür notwendige materielle Bewertung der Gemeinnützigkeit wäre allein ein gültiger Feststellungsbescheid nicht hinreichend aussagekräftig. Durch den Feststellungsbescheid gemäß § 60a Abs. 1 Satz 1 AO wird (lediglich) die Einhaltung der satzungsmäßigen Voraussetzungen nach den §§ 51, 59, 60 und 61 AO gesondert festgestellt.

Vgl. BFH, Urteil vom 26. August 2021 - V R 11/20 -, BFHE 273, 415 = juris, Rn. 37.

Eine Bestätigung, dass die tatsächliche Geschäftsführung (§ 63 AO) den für die Anerkennung der Steuerbegünstigung notwendigen Erfordernissen entspricht, ist mit dieser Feststellung nicht verbunden. Ob auch die materiellen Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit erfüllt sind, wird vielmehr erst nach gesonderter Prüfung durch das Finanzamt durch Freistellungsbescheid nach den §§ 52 ff. AO festgestellt.

Vgl. BFH, Urteil vom 9. April 2008 - II R 31/06 -, juris, Rn. 12; Bott, in: Schauhoff/Kirchhain, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 4. Aufl. 2023, § 10 Rn. 89 ff.

Nach der Ausschreibung des Antragsgegners dürfen auch alternative Nachweise vorgelegt werden. Dies mag etwa bei Neugründungen in Betracht kommen, für die noch kein Freistellungsbescheid erlassen wurde.

Ausgehend von diesem Verständnis der Ausschreibung hat die Antragstellerin das Eignungskriterium der Gemeinnützigkeit nicht hinreichend nachgewiesen. Bis zum – nach Ergänzung der Loslimitierung verschobenen – Schlusstermin der Ausschreibung für den Eingang der Angebote (15. September 2023, 15:00 Uhr) hat die Antragstellerin neben einem Feststellungsbescheid des Finanzamts Hamburg-Nord vom 29. März 2023 lediglich einen Freistellungsbescheid für ihre Vorgängerorganisation (U. - S. GmbH) vom 27. Juni 2019 vorgelegt. Unabhängig davon, dass er für die Antragstellerin ohnehin keine Geltung beansprucht, umfasst er auch nur die Jahre 2015 bis 2017 und ist damit nicht gültig im Zeitpunkt der Ende Juli 2023 bekanntgegebenen streitgegenständlichen Ausschreibung.

Die im Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin nachgereichten Unterlagen sind – ungeachtet dessen, ob sie die materielle Gemeinnützigkeit hinreichend belegen – schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil sie erst nach Ablauf der Angebotsfrist und damit verspätet vorgelegt worden sind. Aus den Angebotsbedingungen geht hervor, dass der Antragsgegner nach Ablauf der Angebotsfrist die Eignung der Bieter prüfen wird, die fristgerecht ein Angebot eingereicht haben. Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen und die nicht form- und fristgerecht eingegangen sind, werden vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

cc) Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, von der Antragstellerin aktuelle Nachweise über die Gemeinnützigkeit nachzufordern.

(1) Das Vorgehen des Antragsgegners steht in Einklang mit seinen veröffentlichten Angebotsbedingungen, durch die er sich selbst gebunden hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Mai 2024 - 4 A 2508/22 -, juris, Rn. 153.

Unter Nr. 12 „Angebotsunterlagen“ stellt der Antragsgegner Verfahrensregeln für die Nachreichung von Unterlagen auf:

„[…] Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen und die nicht form- und fristgerecht eingegangen sind, werden vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Es steht jedoch im Ermessen des O., ob sie einen Bieter – unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung – auffordert, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise) binnen einer angemessenen noch zu bestimmenden Frist nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.“

Auf dieser Grundlage konnte der Antragsgegner davon absehen, die Antragstellerin aufzufordern, einen gültigen Freistellungsbescheid oder alternative Nachweise über die materielle Gemeinnützigkeit nachzureichen. Er hat – wie im gerichtlichen Verfahren erläutert – angenommen, dass schon der Tatbestand der Ermessensregelung zur Nachforderung von Unterlagen nicht eröffnet sei. Dazu führt er aus, dass eine Nachforderung bei der Klägerin eindeutig rechtswidrig gewesen wäre. Auch wenn er sich in den Verfahrensbedingungen Nachforderungen vorbehalten habe, gehe damit nicht das Recht zu einer inhaltlichen Nachbesserung von Angebotsunterlagen einher, die inhaltliche Mängel aufweisen. Dieses Verständnis der oben wiedergegebenen Verfahrensregeln ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie sind erkennbar darauf ausgerichtet, nur formale, nicht aber inhaltliche Mängel in den Angebotsunterlagen zu heilen. Damit liegt insbesondere auch keine gleichheitswidrige Ungleichbehandlung gegenüber einem anderen Bieter vor. Anders als bei der Eigenerklärung des N. Kreisverband Y. e. V. für das Los 3, bei der der Antragsgegner einen redaktionellen Fehler durch das fehlende Setzen eines Kreuzchens vermutet und den Bewerber entsprechend benachrichtigt hat, stellt die Vorlage des vom Antragsgegner nach verifizierender Prüfung als unzureichend bewerteten Freistellungsbescheids nicht lediglich ein redaktionelles Versehen dar; das macht auch die Antragstellerin nicht geltend. Inwiefern die ausgebliebene Antwort des Antragsgegners auf die Bieterfrage der Antragstellerin, ob eine Beschränkung des Bieterkreises auf anerkannte Hilfsorganisationen bestehe, im ursächlichen Zusammenhang mit der ihrerseits unterbliebenen Vorlage hinreichender Nachweise der Gemeinnützigkeit stehen und deshalb eine Nachforderungspflicht des Antragsgegners aus Treu und Glauben auslösen soll, erschließt sich nicht.

Vor diesem Hintergrund war die Nachforderung auch nicht geboten, um die Aufhebung des Auswahlverfahrens abzuwenden. Offenbleiben kann, ob insoweit eine Ermessensreduzierung auf Null überhaupt in Betracht kommen kann bzw. die Antragstellerin sich darauf vorliegend berufen könnte, und ob die Aufhebung des Auswahlverfahrens allein dadurch hätte abgewendet werden können, dass der Antragstellerin Gelegenheit gegeben wird, gültige Nachweise für die Gemeinnützigkeit nachzureichen. Für eine Nachforderung zur Abwendung der Aufhebung des Auswahlverfahrens bestand schon deshalb kein Raum, weil – wie ausgeführt – die maßgeblichen Angebotsbedingungen eine inhaltliche Nachbesserung nicht zulassen.

(2) Aus den gesetzlichen Verfahrensregeln ergibt sich nichts anderes.

Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW soll die Behörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Die Vorschrift verpflichtet die Behörde nicht zu einer generellen Vorprüfung von Antragsunterlagen, die vor Ablauf der Antragsfrist eingegangen sind. Nur wenn die Behörde schon bei kursorischer Sichtung der Antragsunterlagen feststellt, dass der Antrag offensichtlich fehlerhaft ist, hat sie den Antragsteller regelmäßig auf ein solches Defizit seines Antrags und die Beseitigung des Fehlers hinzuweisen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 2016 ‑ 8 C 1.15 -, NVwZ 2017, 876 = juris, Ls. 3 und Rn. 24.

So liegt es hier nicht. Der Antragsgegner hat vor Ablauf der Bewerbungsfrist schon nicht festgestellt, dass die Angebotsunterlagen der Antragstellerin offensichtlich fehlerhaft gewesen sein könnten. Der Antragsgegner ist ausweislich der „Dokumentation des Auswahlverfahrens - Teil 2“ (BA I, Bl. 8) vielmehr zunächst davon ausgegangen, dass alle Angebote formgerecht und vollständig eingegangen seien und alle Bewerber nach initialer Prüfung mit Blick auf die Erfüllung der vertraglichen Pflichten als geeignet anzusehen seien.

4. Der Antrag zu 4.,

dem Antragsgegner vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, zu untersagen, unter Missachtung der Beteiligtenrechte der Antragstellerin im gegenständlichen Auswahlverfahren (betreffend den Wachbereich F., „Los 1“) ein neues Auswahlverfahren/eine sonstige Auftragsvergabe (betreffend ebenfalls den Wachbereich F., „Los 1“) durchzuführen und darin einen Zuschlag zu erteilen,

ist unzulässig. Für diesen, auf vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutz ausgerichteten Antrag fehlt es am erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis.

Die Gewährung vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutzes erfordert, dass ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt, d. h. der Betroffene nicht zumutbarerweise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Unzumutbare Nachteile der Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes können etwa bei drohender wirtschaftlicher Existenzgefährdung oder Schaffung irreversibler Zustände vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 - 13 B 839/22 -, NWVBl. 2023, 250 = juris, Rn. 167 f., m. w. N.; Schoch, in: ders./Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 45. EL Januar 2024, § 123 Rn. 45 f.

Daran fehlt es. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin unzumutbare und irreversible Nachteile erleiden würde, wenn der Antragsgegner den Auftrag für den Wachbereich F. auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens (zunächst) anderweitig vergeben würde. Die Auftragsvergabe an einen anderen Bewerber könnte im Falle einer abweichenden gerichtlichen Hauptsacheentscheidung rückgängig gemacht werden. Genau für diesen Fall sehen sowohl der Vertrag für die erfolgte Interimsvergabe als auch der Vertragsentwurf für die geplante Neuvergabe eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit vor. Damit ist dem Sicherungsinteresse der Antragstellerin hinreichend Rechnung getragen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit (Beschlussabdruck, Seite 10, erster Absatz, i. V. m. Seite 9, zweiter und dritter Absatz) wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen.

Selbst wenn man die vorgesehene Kündigungsmöglichkeit mit Blick auf das von der Antragstellerin geltend gemachte Prozessrisiko als unzureichend ansehen sollte, um die geltend gemachten Rechte der Antragstellerin zu sichern, wäre der Antrag zu 4. jedenfalls unbegründet. Da die Antragstellerin – wie ausgeführt – zu Recht von dem aufgehobenen Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde, kann konsequenterweise auch kein Anordnungsanspruch auf daran geknüpfte Sicherungsmaßnahmen bestehen.

5. Aus den gleichen Gründen ist auch der Antrag zu 6.,

hilfsweise, bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache, den Antragsgegner zu verpflichten, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen, insbesondere durch anderweitige Auftragsvergabe (betreffend den Wachbereich F., „Los 1“),

– ungeachtet dessen, inwieweit ihm über den Antrag zu 4. hinausgehend ein eigenständiger, hinreichend bestimmter Gehalt zukommt – unzulässig, jedenfalls unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).