Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 A 1326/22

Der Kläger wendet sich gegen eine dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung von Räumen einer ehemaligen Druckerei in Wohnräume.

Der Beigeladene ist Sondereigentümer und Teil der Wohnungseigentümergemeinschaft auf dem Grundstück Gemarkung O., G01 mit der Lagebezeichnung K.-straße 7, O.. Er ist seit dem 23.8.2005 Eigentümer einer Wohnung im 2. und 3. OG des Hinterhauses auf dem Grundstück. Von 1998 bis 2006 war er Eigentümer einer Wohnung im 3. OG des Vorderhauses auf dem Grundstück. Das Gebäude besteht aus einem Vorderhaus, das der K.-straße zugewandt ist und einem Hinterhaus im Abstand von etwa 40 m zur K.-straße. Der Beigeladene bewohnt Räume im 2. und 3. Obergeschoss des Hinterhauses. Bis 1998 befand sich im vom Beigeladenen bewohnten Gebäude die Druckerei B. GmbH. Ein Zimmer im 2. OG grenzt unmittelbar an die nach Osten gelegene gemeinsame Wand mit dem Saalgeschoss des benachbarten Gebäudes des Klägers.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung O., Flur 35, Flurstück 3286/102 mit der Lagebezeichnung K.-straße 5. Dort wird eine Veranstaltungsstätte, die G. am N.-straße, betrieben. Dazu wird der Theatersaal des ehemaligen „Volkstheaters Y.“ genutzt. Der Theatersaal einschließlich Szenenraum grenzt auf einer Länge von etwa 6 m unmittelbar an ein Wandstück des Hinterhauses, in dem der Beigeladene wohnt. In der „G.“ werden - jedenfalls seit einem Betreiberwechsel im Jahre 2015 - auch Live-Musikveranstaltungen mit elektronischer Verstärkung vor Publikum durchgeführt.

Das Gebäude der „G.“ wurde etwa 1906 errichtet und war seit etwa 1909 einschließlich des heutigen Theatersaals (damals „V.“) als Gaststätte für über 600 Personen genehmigt. Am 23.5.1936 wurde eine Baugenehmigung für den Anbau eines Bühnenpodiums erteilt. Die Zulassung stand unter dem Vorbehalt einer Nutzung durch den „Volkstheaterbetrieb Y.“. Am 24.8.1936 wurde ein Nachtragsbauschein für die Änderung der Bestuhlung des Saals erteilt (440 Plätze). Auf einem mit Genehmigungsvermerk versehenen Bestuhlungsplan ist ein Bereich mit Abmessungen von 1,5 m Tiefe und von ca. 8 m Breite mit der Bezeichnung „Orchester“ am nördlichen Rand der Bühne vermerkt. Mit weiterem Nachtragsbauschein vom 2.10.1936 wurden nochmals kleinere bauliche Änderungen im Bühnenbereich genehmigt. Am 11.12.1947 wurde eine Baugenehmigung für ein behelfsmäßiges Lichtspieltheater erteilt, das lediglich vorübergehend und zusätzlich zum bestehenden Theaterbetrieb genutzt werden sollte. Mit der weiteren Baugenehmigung vom 3.11.1951 wurden bauliche Veränderungen genehmigt. Weitere bauliche Veränderungen wurden mit der Baugenehmigung vom 24.10.1968 genehmigt. Am 10.9.2015 wurde eine Baugenehmigung für Änderungen einer Versammlungsstätte mit Räumen für mehr als 200 Personen durch Einbau eines Bühnenaufzugs im Hinterhaus, Änderung der Bestuhlung im großen Theatersaal und Einbau einer Lüftungsanlage erteilt. Hierbei wurde in der Betriebsbeschreibung als Art des Betriebs „Versammlungsstätte (Theater)“ angegeben. Die Betriebszeiten wurden von 9:00 bis 23:00 Uhr angegeben. Unter dem Punkt „Geräusche“ (7.2) wurden Theater- und Musikveranstaltungen für die Tagzeit von 19 Uhr bis 22 Uhr und für die Nachtzeit von 22 Uhr bis 22.30 Uhr angegeben. Bereits am 20.6.2013 hatte sich der Beigeladene bei der Beklagten über eine Musikveranstaltung beschwert, die bis nach 23.00 Uhr dauerte. Am 8.10.2015 und in der Folgezeit, u. a. am 22.1.2016, beschwerte sich der Beigeladene erneut über Lärm durch den Betrieb der „G.“ auch zur Nachtzeit. Am 11.3.2016 teilte die Beklagte dem Beigeladenen mit, dass keine Genehmigung für eine Konzertnutzung des Klägers vorliege. Am 5.4.2016 beantragte der Beigeladene ein Einschreiten gegen die Nutzung der „G.“ auch für Konzerte. Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 15.4.2016 ab. Eine außergerichtliche Mediation u. a. mit Vertretern des Klägers und dem Beigeladenen erfolgte vom 16.6.2016 bis 9.11.2016. Am 17.1.2017 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten erneut ordnungsbehördliches Einschreiten mit dem Ziel der Untersagung der Durchführung von Konzertveranstaltungen im Theatersaal der G.. Vertreter des Klägers gaben mit Schreiben vom 31.3.2017 die Erklärung ab, dass bei Konzerten die Richtwerte der TA Lärm eingehalten würden und dass ein Ende der Veranstaltungen einschließlich Zugabe spätestens um 22.00 Uhr erfolge. Darüber informierte die Beklagte den Beigeladenen am 4.4.2017. Am 27.10.2017 stellte der Beigeladene einen Antrag auf einstweilige Anordnung wegen der Untersagung von Konzerten in der „G.“. Mit Beschluss vom 14.12.2017 - 2 L 4264/17 - lehnte das Verwaltungsgericht O. den Antrag ab und stellte im Rahmen der Gründe fest, dass die Konzertnutzung des Klägers und die Wohnnutzung des Beigeladenen nicht durch Baugenehmigungen gedeckt seien. Am 11.4.2018 beantragte der Beigeladene eine Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung der von ihm zu Wohnzwecken genutzten Räumlichkeiten im 2. OG und im 3. OG des Hinterhauses auf dem Nachbargrundstück K.-straße 7 hin zu einer Wohnnutzung. Während des Genehmigungsverfahrens forderte die Beklagte Unterlagen zu Fragen des Brandschutzes (u. a. zum zweiten Rettungsweg über eine Notleiter, zur Standsicherheit von Stützen sowie zu Öffnungen an einer grenzständigen Wand) nach. Die Beklagte erteilte nach Eingang weiterer Unterlagen die beantragte Baugenehmigung mit Bescheid vom 21.11.2018. Am 16.7.2018 beantragte der Kläger eine Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung von Räumen für Theaterdarbietungen in Räume für Theater-, Kabarett- und Konzertdarbietungen sowie Vortrags- und Seminarveranstaltungen. Hierzu legte er ein Schallgutachten des Gutachters Michaelis vom 25.10.2018 vor. Nach einer vom Sachverständigen am 5.10.2018 durchgeführten Messung beträgt die Luftschalldämmung durch die Hauswand im Bereich der Wohnung des Beigeladenen 65 dB. Das Gutachten geht von einer Konformität der geplanten Konzertveranstaltungen mit den Vorgaben der TA Lärm aus. Ausgehend von einem Innenpegel auf der Bühne des Theatersaals von 90 dB(A) betrage der Beurteilungspegel bei einer vierstündigen Einwirkzeit über 16 Stunden gemittelt 35 dB(A) in der Wohnung des Beigeladenen. Dabei seien Zuschläge für Tonhaltigkeit und Informationshaltigkeit nach A.2.5.2 TA Lärm i. H. v. 3 dB und für Impulshaltigkeit nach A.2.5.3 TA Lärm in Höhe von 6 dB berücksichtigt. Für kurzzeitige Geräuschspitzen - etwa auch durch Beifallskundgebungen des Publikums - wird in der Wohnung des Beigeladenen im so bezeichneten „Arbeitszimmer“ im 2. OG ein Spitzenpegel von 44 dB prognostiziert. Sprechveranstaltungen ohne Musik und ohne Verstärkung können nach dem Gutachten auch nach 22:00 Uhr durchgeführt werden. Ferner waren unter Abschnitt 7.1 bis 7.5 Maßnahmen zur Reduzierung der Schallimmissionsbelastung angegeben, die die Optimierung und Anpassung des Beschallungssystems, programmatische Anpassungen, die nachvollziehbare Überwachung und Begrenzung der Beschallungspegel, die externe Überwachung und eine Überprüfung nach Installation aller technischen Einrichtungen beinhaltete. Am Referenzmesspunkt Galerie ist der Mittelungspegel danach auf 86 dB(A) begrenzt, der Maximalpegel auf 92 dB(A) und die Differenz zwischen dem Pegel LCeq sowie dem Pegel LAeq auf einen Wert von unter 9 dB. Der Mittelungspegel am Referenzpunkt Bühne ist auf 90 dB(A) begrenzt. Beigefügt war dem Antrag eine ergänzende Betriebsbeschreibung, in der u. a. ausgeführt wurde, Saal, Galerie und Bühne des Objekts dienten der Förderung von Kultur und Kunst in den Bereichen Theater und Musik. Unter Abschnitt 7.2 war zu den Geräuschen angegeben: Geräusche als Folge der Theater- und Konzertdarbietungen, 10 bis 22 Uhr Theater- und Konzertdarbietungen (Theater im Bestand), 22.00 bis 6.00 Uhr Theaterdarbietungen im Bestand. Mit Bescheid vom 19.12.2018 erteilte die Beklagte dem Kläger die beantragte Baugenehmigung mit der Maßgabe, die in dem vorgelegten Immissionsschutzgutachten vorgeschlagenen lärmmindernden Vorkehrungen zu 7.1 bis 7.5 umzusetzen und deren Wirksamkeit zu kontrollieren. U. a. das Gutachten und die ergänzende Betriebsbeschreibung wurden durch grüne Stempelung als zur Baugenehmigung zugehörig gekennzeichnet. Es wurde ausdrücklich festgelegt, dass die Nutzung der Anlage für Konzertveranstaltungen nur wie in der Betriebsbeschreibung unter 7.2 für Geräusche eingetragen zulässig ist.

Der Kläger hat am 12.9.2019 Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 21.11.2018 erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Er habe von der Baugenehmigung am 21.8.2019 Kenntnis erlangt. Die Baugenehmigung sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Seit den 1960er Jahren werde das Gebäude der G. regelmäßig auch für musikalische Veranstaltungen genutzt. Durch die Baugenehmigung für die benachbarte Wohnnutzung komme es zu einem Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme, da eine empfindliche Wohnnutzung an einen emittierenden Gewerbebetrieb heranrücke. Das Gebäude des Beigeladenen entspreche nicht den heutigen Anforderungen an den Schallschutz, dadurch werde eine Körperschallproblematik erst ausgelöst. Die Notwendigkeit von Schallschutzmaßnahmen am Gebäude des Beigeladenen sei entgegen § 15 BauO NRW im Genehmigungsverfahren nicht geprüft worden. Er habe seine Nachbarrechte gegen die Genehmigung der Wohnnutzung nicht verwirkt. Von der Wohnnutzung des Beigeladenen habe er keine Kenntnis gehabt. Es sei ihm auch in der unübersichtlichen Innenstadtlage nicht zuzumuten, Räumlichkeiten in der Nachbarschaft auf illegale Wohnnutzungen zu überprüfen. Rechtlich erhebliche Investitionen habe der Beigeladene nicht im Vertrauen auf eine Untätigkeit der Klägerseite, sondern ohnehin aufgrund der heimlich aufgenommenen Wohnnutzung getätigt. Entgegen der Meinung des Beigeladenen sei durch die Umnutzung ein neuer Immissionsort entstanden. Die vom Beigeladenen benannten früheren Nutzungen seien keine schutzbedürftigen Aufenthaltsräume im Sinne der DIN 4109. Die Spitzenpegel nach Nr. 6.2 TA Lärm von 45 dB(A) tags würden in der Wohnung des Beigeladenen schon durch das Klatschen der Zuschauer überschritten, das seit jeher mit dem Theaterbetrieb verbunden sei. Ferner habe der Beigeladene im Parallelverfahren auch unzumutbaren Lärm durch Abbauarbeiten beklagt, solche Arbeiten seien aber ohnehin auch bei den seit jeher genehmigten Theatervorstellungen zu erwarten.

Der Kläger hat beantragt,

die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 21.11.2018 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Die Zulässigkeit der Klage sei zweifelhaft. Die konkrete Möglichkeit einer Rechtsverletzung habe der Kläger nicht dargelegt. Der erforderliche bauordnungsrechtliche Schallschutz habe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW a. F. nicht zum Prüfungsprogramm der Beklagten gehört. Ungeachtet dessen habe er am 5.8.2020 einen Schallschutznachweis des Ingenieurbüros für Bauphysik U. vom 31.7.2020 eingereicht. Darin werde bestätigt, dass sein Vorhaben den Anforderungen an den baulichen Schallschutz nach DIN 4109 genüge. Die Klage sei aber auch unbegründet. Jedenfalls durch eine Brandschau am 27.11.2008 habe die Beklagte Kenntnis von seiner Wohnnutzung im Gebäude K.-straße 7 erhalten. Danach sei die Installation einer Notleiter als 2. Rettungsweg aus dem 2. und 3. OG des Hofgebäudes mit Verfügung vom 25.3.2009 angeordnet worden. Er habe finanzielle Aufwendungen für die Notleiter und auch für das Schließen von rückwärtigen Fenstern getätigt, was die Beklagte im Verfahren 63/31/0016/2015 gefordert habe. Etwaige Abwehrrechte des Klägers seien verwirkt. Bei Einzug in die Wohnung im 3. OG des Vorderhauses im Jahr 1998 sei die früher betriebene Druckerei bereits aufgegeben gewesen. 2005 habe er, der Beigeladene, die Wohnung im 2./3. OG des Hinterhauses erworben, die schon damals für Wohnzwecke genutzt worden sei. Dem Rechtsvorgänger des Klägers, Herrn L. Y., sei bekannt gewesen, dass das Hinterhaus mit den in Rede stehenden Räumlichkeiten jedenfalls seit 2005 als Wohnung genutzt worden sei. Die gesamte Nachbarschaft habe Kenntnis von der Wohnnutzung gehabt, zumal der Bereich des Hinterhofes von der Straße aus offen einsehbar sei. Ferner sei in der Akte der Beklagten eine Nachbarbeschwerde eines Herrn W. gegen die Wohnnutzung im 3.OG dokumentiert, dieser Mieter habe in engstem Kontakt zu Herrn L. Y. gestanden. Gegen diese Wohnnutzung sei weder durch den Kläger noch dessen Rechtsvorgänger, dessen Verhalten sich der Kläger zurechnen lassen müsse, ein Abwehranspruch geltend gemacht worden. Wegen des langen Zeitablaufs komme dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment kein maßgebliches Gewicht mehr zu. Er habe jedenfalls im Vertrauen auf die rechtmäßige Nutzung seiner Räumlichkeiten ordnungsbehördliche Anforderungen aus den Jahren 2009 und 2010 in Bezug auf die Räume umgesetzt. Der wegen Verwirkung erloschene Anspruch des Klägers lebe auch nicht durch die nunmehr erteilte Baugenehmigung für die Wohnnutzung wieder auf. Weiter sei auch für einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme nichts ersichtlich. Der Lärmkonflikt sei erst durch die illegale Nutzungserweiterung des Klägers ausgelöst wurden. Eine reine Theaternutzung könne die maßgeblichen Richtwerte für Körperschall in seinen Wohnräumen einhalten. Gegenüber Konzertveranstaltungen komme es bei reinen Theaterveranstaltungen zu um 3 dB(A) geringeren Beurteilungspegeln. Letztlich sei auch nicht ersichtlich, dass erst durch die angegriffene Baugenehmigung ein neuer Immissionsort nach Nr. A.2.3.1 TA Lärm geschaffen worden sei. Bereits die früheren gewerblichen Nutzungen in den Räumlichkeiten hätten schutzwürdige Räume im Sinne der DIN 4109 umfasst.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5.5.2022 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Baugenehmigung des Beigeladenen vom 21.11.2018 sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Insbesondere sei ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme unter dem einzig in Betracht kommenden Gesichtspunkt der heranrückenden Wohnbebauung nicht ersichtlich. Jedenfalls sei die Nutzung des Nachbargrundstücks im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an den Beigeladenen am 21.11.2018 bei der Prüfung des Gebots der Rücksichtnahme nicht überwiegend schutzwürdig. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Baugenehmigungserteilung für die Wohnnutzung des Beigeladenen sei der Kläger nicht Inhaber einer Baugenehmigung für die ausgeübte Nutzung auf dem Nachbargrundstück gewesen. Die im Jahr 2015 aufgenommene Nutzung für Theater-, Kabarett- und Konzertdarbietungen sowie Vorträge und Seminare bewege sich nicht innerhalb der Variationsbreite der Baugenehmigung vom 23.5.1936 einschließlich der dazu ergangenen so bezeichneten Nachtragsbaugenehmigungen. Daraus folge zugleich, dass der Bestandsschutz für eine seit 1936 genehmigte und bis 2015 als Hauptnutzung ausgeübte Theaternutzung erloschen sei und von daher nicht als Anknüpfungspunkt für eine Schutzwürdigkeit des Klägers in Betracht komme.

Der Kläger trägt zur Begründung der vom Senat wegen besonderer Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassenen Berufung im Wesentlichen folgendes vor: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei er zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung des Beigeladenen Inhaber einer Baugenehmigung für die auf seinem Grundstück ausgeübte Nutzung in Form der bestandskräftigen Genehmigung vom 23.5.1936. Der durch diese Baugenehmigung begründete formelle Bestandsschutz sei nicht durch eine im Jahre 2015 aufgenommene Nutzung entfallen. Zum Verlust des Bestandsschutzes führe zwar eine Aufgabe einer bisherigen Nutzung. Eine solche Aufgabe habe aber nicht stattgefunden. Die Konzertnutzung stelle seit mindestens 50 Jahren einen Teilbereich des genehmigten Nutzungsspektrums des Theatersaals dar. Bereits im Jahre 1936 sei das Haus mit einem Orchestergraben ausgestattet gewesen. Stimmungslieder des früheren Inhabers H. Y. seien auch im Rahmen der Vorstellungen des Theaters wiedergegeben worden. Mindestens seit den 1970er Jahren hätten elektronisch verstärkte Konzerte einen Teil des Programms in dem Theatersaal ausgemacht. Selbst wenn die Konzertnutzung außerhalb der Variationsbreite der Baugenehmigung liegen sollte, führe dies nicht zu einem Verlust des Bestandsschutzes. Die reine Theaternutzung sei niemals völlig aufgegeben worden. Sie mache immer noch ca. 60 % des Gesamtanteils aus. Selbst wenn die Nutzungsbreite nur die reine Theaternutzung umfassen würde, wäre eine Rückkehr zu dieser Nutzung jederzeit möglich. Ein Verzichtswille bezüglich der Baugenehmigung aus dem Jahre 1936 sei weder geäußert noch aus den Umständen ersichtlich. Die in Rede stehende Nutzung genieße im Übrigen jedenfalls materiellen Bestandsschutz. Die umfangreiche Dokumentation des Programms in dem Traditionshaus, auf der auch Plakate für Konzertveranstaltungen zu sehen seien, reiche als Nachweis aus, enthalten seien darin insbesondere Werbeplakate für Konzerte von Folkloregruppen und Stimmungs-Musik bekannter Bands wie beispielsweise der C. und der R.; die Nutzung des Theatersaals für Konzertveranstaltungen sei seit den siebziger Jahren in einem gewichtigen Umfang erfolgt. Selbst wenn damit die Variationsbreite der Baugenehmigung überschritten gewesen wäre, wäre die geänderte Nutzung materiell baurechtmäßig gewesen. Abzustellen sei dann auf eine Nutzungszäsur schon in den 1970er Jahren. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang geprüfte Sonderbauverordnung könne keine Anwendung finden, die im Jahre 1979 anwendbare Versammlungsstätten-Verordnung habe hingegen weder besondere Anforderungen an die Barrierefreiheit in Theatersälen gestellt noch seien damals zwei unabhängige Rettungswege erforderlich gewesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe dem Vorhaben des Beigeladenen nicht unter Prioritätsgesichtspunkten ein Vorrang zu. Zwar könne bei der Prüfung des Rücksichtnahmegebots unter Umständen auch eine zeitliche Reihenfolge von Genehmigungsanträgen eine Rolle spielen. Die Anwendung dieses Grundsatzes stehe unter dem Vorbehalt besonderer Einzelfallumstände. Im Rahmen der gegenseitigen Rücksichtnahmeverpflichtung seien beide Grundstückseigentümer zur Schonung der berechtigten Belange des jeweils anderen verpflichtet. Dazu zählten insbesondere Fälle, bei denen mit der Verwirklichung eines zeitlich nachfolgenden Vorhabens in den gegebenen Grundstücksverhältnissen konkret zu rechnen sei. Hier hätte der Beigeladene schon aufgrund der in der Vergangenheit ausgeübten Konzertnutzung mit einer Baugenehmigung für diese Nutzung rechnen müssen. Er habe sich sehenden Auges durch eine illegale Aufnahme der Wohnnutzung in dem ehemaligen Gewerbebetrieb in die Nähe eines emittierenden Theaterbetriebs begeben. Es liege ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme vor. Die Nutzungsänderung einer Gewerbenutzung in eine Wohnnutzung stelle eine an einen emittierenden Betrieb heranrückende Wohnbebauung dar. Dies betreffe in erster Linie die Konzertnutzung. Betroffen sei aber auch die bestandsgeschützte Theater-Nutzung, insbesondere der Zuschauer-Applaus könne zu erheblichen Körperschalleinwirkungen in der betroffenen Wohnung des Beigeladenen führen. Ferner würden weitere Entwicklungsmöglichkeiten des Betriebs der G. eingeschränkt. Es handele sich nicht um einen staatlich geförderten Theaterbetrieb, sondern um ein auf wirtschaftliches Handeln ausgerichtetes und angewiesenes Unternehmen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Klage antragsgemäß stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Die Klage sei unzulässig. Hinsichtlich befürchteter Betriebseinschränkungen der allein relevanten Theaternutzung aufgrund der Baugenehmigung sei das Vorbringen des Klägers völlig unsubstantiiert. Die behauptete Einschränkung von Entwicklungsmöglichkeiten in Bezug auf den Betrieb sei nicht relevant; dass entsprechende Betriebserweiterungen konkret geplant oder bei realistischer Betrachtung naheliegend seien, sei nicht dargetan. Ein neuer Immissionsort im Sinne der TA Lärm werde nicht geschaffen. Es liege auch kein Verstoß gegen § 15 BauO NRW vor. Ferner sei die Klage jedenfalls unbegründet. Der Kläger habe den geltend gemachten Abwehranspruch verwirkt. Dies ergebe sich aus dem ausführlichen Vortrag im Klageverfahren. Durch die Legalisierung der Wohnnutzung durch die angefochtene Baugenehmigung sei der verwirkte Abwehranspruch auch nicht neu aufgelebt. Ein Abwehrrecht entstehe nur dann neu, wenn mit der Legalisierung auch Weiterungen oder sonstige Änderungen verfügt würden, die zu einem gerade aus nachbarrechtlicher Sicht anderen Vorhaben führten. Ein solcher Sachverhalt liege hier nicht vor. Unabhängig davon sei für einen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nichts ersichtlich. Es drohten keine nachträglichen Betriebseinschränkungen. Durch die reine Theaternutzung werde er, der Beigeladene, nicht gestört. Durch die angefochtene Baugenehmigung werde kein neuer maßgeblicher Immissionsort im Sinne von der TA Lärm geschaffen, an dem die mit der Theaternutzung verbundenen Geräusche erstmalig die maßgeblichen Immissionsrichtwerte überschreiten könnten. Für die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.2 TA Lärm komme es nicht darauf an, ob die Räume, die Einwirkungen des Theaterbetriebs ausgesetzt seien, zu Wohnzwecken oder zu gewerblichen Zwecken genutzt würden. Auch bei einer gewerblichen Nutzung sei von einem gegen betriebsfremde Geräusche zu schützenden Aufenthaltsraum im Sinne der DIN 4109 auszugehen.

Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 15.2.2024 in Augenschein genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten auch zu den Verfahren 7 A 1268/22 und 7 A 1283/22 und die dazu beigezogenen Verwaltungsakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg, denn die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger ist klagebefugt. Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Anfechtungsklage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Danach setzt die Klagebefugnis die Möglichkeit einer Rechtsverletzung voraus, diese fehlt, wenn eine solche Verletzung offensichtlich ausgeschlossen erscheint.

Vgl. Wysk, in ders., VwGO, Kompaktkommentar, 3. Aufl., Rn. 124 zu § 42 VwGO mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerwG.

Hier besteht die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers, auf dessen Grundstück eine Lärm emittierende Anlage betrieben wird, durch die rechtliche Verfestigung einer heranrückenden Wohnnutzung durch die angegriffene Baugenehmigung.

2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen auch im Übrigen vor. Insbesondere ist die Klage nicht verfristet. Der Kläger hat vorgetragen, die am 21.11.2018 erteilte Baugenehmigung sei ihm am 21.8.2019 bekannt geworden. Das hat weder der Beigeladene noch die Beklagte bestritten. An der Richtigkeit der Angabe des Klägers zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass. Innerhalb eines Monats danach hat der Kläger Klage erhoben.

II. Die Klage ist auch begründet.

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für eine Wohnnutzung ist zulasten des Klägers nachbarrechtswidrig. Der Kläger hat ein Abwehrrecht gegen die Genehmigung einer Wohnnutzung in seiner unmittelbaren Nachbarschaft (dazu 1.), das Abwehrrecht des Klägers gegen die Baugenehmigung ist nicht verwirkt (dazu 2.).

1. Der Kläger hat ein Abwehrrecht gegen die Genehmigung der „heranrückenden“ Wohnnutzung des Beigeladenen in seiner unmittelbaren Nachbarschaft. Dieses Abwehrrecht folgt aus dem planungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot.

a) Das planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot gebietet nicht nur Rücksicht gegenüber demjenigen, der von Immissionen wie z. B. Lärm betroffen wird; auch demjenigen, der Emissionen verbreitet, muss dafür Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem seine Anlage in Bestand und Betrieb vor Überforderungen durch störungsempfindliche Nachbarn geschützt wird; treffen unverträgliche Nutzungen aufeinander, hat das Gebot der Rücksichtnahme nicht nur die Aufgabe, schädliche Umwelteinwirkungen von einer störanfälligen Nutzung fernzuhalten, sondern auch die Aufgabe, emittierende Betriebe in ihrer Existenz zu sichern. Danach steht das planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot der bauaufsichtlichen Genehmigung solcher „heranrückenden“ Nutzungen entgegen.

Vgl. zum Abwehranspruch gegen immissionsempfindliche „heranrückende“ Nutzungen: BVerwG, Urteil vom 23.9.1999 - 4 C 6.98 -, BRS 62 Nr. 86 = BauR 2000, 234 = juris, Rn. 25ff. und OVG NRW, Beschluss vom 2.2.1999 - 10 B 2558/98 -, juris, Rn. 44.

b) Diese Voraussetzungen sind hier zugunsten des Klägers erfüllt.

Die Genehmigung der zugelassenen Wohnnutzung verletzt das Rücksichtnahmegebot zu Lasten des Klägers, weil die Wohnnutzung in dem Wohneigentum des Beigeladenen Lärmimmissionen aufgrund der Theaternutzung bis in die erste Nachtstunde ausgesetzt ist, die die Richtwerte für Maximalpegel nach Nr. 6.2 TA Lärm (35 dB(A)) überschreiten (dazu aa)), wobei diese Theaternutzung baurechtlichen Bestandsschutz durch die vorliegende Genehmigung vom 10.9.2015 genießt (dazu bb)).

aa) Die ausgeübte Theaternutzung umfasst Vorstellungen in den Abendstunden, bei denen auch in der ersten Nachtstunde mit typischen Reaktionen durch Zuschauerapplaus gerechnet werden muss. Diese Ereignisse führen voraussichtlich zu Überschreitungen der maßgeblichen Lärmpegel nach Nr. 6.2 TA Lärm 1998 für Geräuschspitzen für die Nachtzeit (35 dB(A)) im Bereich der Wohnung des Beigeladenen. Nach dem Gutachten Michaelis vom 25.10.2018 beträgt der prognostizierte Spitzenpegel bei Beifallskundgebungen des Publikums (z. B. „Schlussapplaus“) in der Wohnung des Beigeladenen bis zu 44 dB(A).

bb) Das Gebot der Rücksichtnahme schützt diese Nutzung, weil sie bestandskräftig genehmigt ist und gegenüber der in Rede stehenden Wohnnutzung des Beigeladenen Vorrang genießt. Diese Nutzung ist durch die bauaufsichtliche Genehmigung von 10.9.2015 zugelassen. Das ergibt sich aus dem Inhalt der Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 10.9.2015, die eine Theaternutzung auch bis 23.00 Uhr beschreiben und die durch grüne Stempelung als zur Genehmigung zugehörig gekennzeichnet worden sind.

Der genehmigungsrechtliche Bestandsschutz für diese Theaternutzung ist entgegen dem Vorbringen des Beigeladenen nicht etwa entfallen. Der aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG abgeleitete Bestandsschutz, den eine Baugenehmigung vermittelt, wird durch Landesrecht als Inhaltsbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ausgestaltet. In welchem Umfang das Vertrauen auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtsposition Schutz genießt, richtet sich dann nach der landesrechtlichen Norm, die dafür die Grundlage bildet, d. h. hier § 43 Abs. 2 VwVfG NRW. Der Bestandsschutz, der durch eine Baugenehmigung vermittelt wird, erlischt, wenn die Genehmigung gemäß der allgemeinen Bestimmung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW unwirksam wird. Dies kann als Erledigung auf sonstige Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW auch dann der Fall sein, wenn eine zulässige Nutzung zeitweilig nicht ausgeübt oder eine andersartige Nutzung aufgenommen und dies nach außen sichtbar wird. Der tatsächliche Beginn einer anderen Nutzung, die außerhalb der Variationsbreite der bisherigen Nutzungsart liegt und die erkennbar nicht nur vorübergehend ausgeübt werden soll, unterbricht den Zusammenhang und lässt den Bestandsschutz, der lediglich die Fortsetzung der bisherigen einmal rechtmäßig ausgeübten Nutzung gewährleisten soll, entfallen.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 20.5.2014 - 2 A 1690/13 -, juris, Rn. 44.

Dies ist dahin zu verstehen, dass nicht allein eine zusätzliche Aufnahme einer andersartigen Nutzung bei gleichzeitiger Beibehaltung einer früheren Nutzung insgesamt zum Erlöschen des Bestandsschutzes führt. In Anwendung dieser Grundsätze ist ein Bestandsschutz für die bisherige Theaternutzung auch nach 22 Uhr gemäß der Baugenehmigung vom 10.9.2015 nicht etwa erloschen. Die mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung vom 19.12.2018 einhergehende Änderung der Veranstaltungskonzeption ist nicht in der Weise erfolgt, dass die Theaternutzung aufgegeben worden wäre. Aus den vom Kläger vorgetragenen Einzelheiten ergibt sich vielmehr, dass dies nicht der Fall war, weil nach wie vor ein wesentlicher Bestandteil der Veranstaltungskonzeption - von etwa der Hälfte der Veranstaltungen - durch Theatervorstellungen gebildet wird.

Soweit der Beigeladene geltend macht, durch die reine Theaternutzung fühle er sich nach wie vor nicht gestört, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Auf sein persönliches Empfinden kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Maßgeblich ist bei der gebotenen grundstücksbezogenen Betrachtung, dass durch die in Rede stehende - mit der genannten Genehmigung vom 10.9.2015 rechtlich gesicherte - Theaternutzung auch zur Nachtzeit bis 23.00 Uhr mit erheblichen Überschreitungen der maßgeblichen Richtwerte gemäß Nr. 6.2 der TA Lärm 1998 gerechnet werden muss. Danach kommt es im Übrigen nicht darauf an, dass der Beigeladene in dem parallelen Verfahren der Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung vom 19.12.2018 - 7 A 1268/22 - auch selbst geltend gemacht hat, Beifallskundgebungen des Publikums im Theatersaal seien nicht hinreichend geregelt und führten zu unzumutbaren Störungen.

2. Der Kläger hat sein Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung nicht verwirkt. Die für eine Verwirkung dieses Abwehrrechts erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen (dazu a)) vermag der Senat nicht festzustellen (dazu b)).

a) Auch öffentlich-rechtliche Nachbaransprüche unterliegen dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten Institut der Verwirkung. Unter diesem Gesichtspunkt setzt der Rechtsverlust voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn erstens der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), zweitens der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werden (Vertrauenstatbestand) und drittens er sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung). Dabei muss sich der Nachbar das Verhalten eines Rechtsvorgängers zurechnen lassen, denn nachbarliche Abwehrrechte im Baurecht sind grundstücksbezogene Rechte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.6.2021 - 7 A 3161/18 -, BRS 89 Nr. 115 = BauR 2021, 1430 = juris, Rn. 27.

b) In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich eine Verwirkung des Abwehrrechts des Klägers gegen die Baugenehmigung des Beigeladenen nicht feststellen. Die vom Beigeladenen geltend gemachten und sonst ersichtlichen Umstände betreffen allein eine etwaige Verwirkung eines Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die ungenehmigte Wohnnutzung. Bei der Verwirkung nachbarrechtlicher Abwehrrechte ist indes zwischen der Verwirkung von Ansprüchen auf Einschreiten gegen rechtwidrige Nutzungen und Abwehransprüchen gegen rechtswidrige Genehmigungen zu differenzieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.8.2020 - 10 B 891/20 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteil vom 30.6.2021 - 7 A 3161/18 -, BRS 89 Nr. 115 = BauR 2021, 1430 = juris, Rn. 27, 31; BVerwG, Urteil vom 24.9.1992 - 7 C 6.92 -, BauR 1993, 325 = juris, Rn. 15.

Das Abwehrrecht des Klägers gegen die Baugenehmigung vom 21.11.2018 ist nicht verwirkt. Der in zeitlicher Hinsicht maßgebliche Anknüpfungspunkt ist die Erteilung der Baugenehmigung. Erst mit dieser Genehmigung ist die bis dahin nicht nur materiell, sondern auch formell rechtswidrige Wohnnutzung des Beigeladenen zu einem Umstand erstarkt, der dem Betrieb des Klägers entgegengesetzt werden könnte. Ob ein bis dahin bestehender Anspruch des Klägers auf Einschreiten gegen die materiell und formell illegale Wohnung des Beigeladenen verwirkt war, ist im Streit um die Baugenehmigung unerheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass dem in der Sache unterlegenen Beigeladenen, der erstinstanzlich und zweitinstanzlich einen Sachantrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Kosten auferlegt werden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht ersichtlich sind.