Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 B 1080/25.NE

Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren gemäß § 87a Abs. 1 und 3 VwGO in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten im tenorierten Umfang anteilig aufzuerlegen. Diese Kostenverteilung entspricht dem Umfang, in dem die Beteiligten ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses jeweils voraussichtlich unterlegen gewesen wären.

Gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab dürfte die von der Antragstellerin angegriffene Freigabe der Ladenöffnung am 5.10.2025 in Bad Berleburg anlässlich des Brotmarktes und des Erntedankfestes nach derzeitigem Sach- und Streitstand nur insoweit offensichtlich unwirksam gewesen sein, als darin eine Öffnung von Verkaufsstellen am 5.10.2025 von 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr zugelassen wurde (dazu unter 1.). Im Übrigen, also für den Zeitraum im Zeitraum von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr, dürfte die umstrittene Verordnungsregelung voraussichtlich von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt gewesen sein. Insbesondere dürfte von einer Teilnichtigkeit auszugehen sein und die Regelung im Übrigen dem in der gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV gerecht geworden sein, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert (dazu unter 2.).

Ist die Vorschrift nicht insgesamt, sondern nur teilweise ungültig (teilnichtig), ist auch nur insoweit eine stattgebende Entscheidung im Rahmen des § 47 VwGO veranlasst. Die Annahme einer Teilnichtigkeit setzt nicht nur voraus, dass ein Teil der durch die Norm getroffenen Regelung ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt. Darüber hinaus muss aufgrund objektiver Anhaltspunkte mit Sicherheit anzunehmen sein, dass die Norm auch ohne den nichtigen Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 15, OVG NRW, Beschluss vom 28.3.2023 – 4 D 200/22.NE –, juris, Rn. 2.

Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt.

Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden. Ist dies gewährleistet, ist eine auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogene Prognose nach der Vermutungsregelung in § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW verfassungskonform nur dann entbehrlich, wenn die Sonntagsöffnung nur innerhalb eines Zeitraums stattfindet, zu dem auch die Veranstaltung durchgeführt wird, und diesen nicht überschreitet. Zudem muss die Ladenöffnung auf Flächen beschränkt sein, die im unmittelbaren Umfeld der Veranstaltung liegen. Die geöffneten Verkaufsstellen müssen dazu der Veranstaltungsfläche benachbart sein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2024 – 4 B 506/24.NE –, juris, Rn. 13 f.

Greift die Vermutungsregelung nicht ein, stellt der prognostische Besucherzahlenvergleich keine überzogenen oder praktisch unerfüllbaren Anforderungen an kommunale Normgeber oder Behörden. Die konkreten Anforderungen an die prognostische Beurteilung und der Maßstab für ihre Kontrolle werden durch die Notwendigkeit bestimmt, den Annexcharakter der anlassbezogenen Sonntagsöffnung zu überprüfen, und gehen nicht über das dazu Erforderliche hinaus. Es genügt eine grobe Abschätzung der zu erwartenden Besucherzahlen auf der Grundlage der für die Gemeinde verfügbaren Daten. Gerichtlich ist die Prognose nur auf ihre Schlüssigkeit und Vertretbarkeit zu überprüfen. Beides ist anhand der Umstände zu beurteilen, die der Normgeber dem Erlass der Öffnungsregelung zugrunde gelegt hat. Sie ergeben sich regelmäßig aus der entsprechenden Beschlussvorlage und den sonstigen Sitzungsunterlagen. Die Prognose muss weder explizit vorgenommen noch dokumentiert werden; selbstständige Verfahrenspflichten bestehen insoweit nicht. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Obliegenheit. Erforderlich ist nur, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag – ohne die Veranstaltung – kämen. Sind die Sitzungsunterlagen unvollständig oder gar unergiebig und lässt sich deshalb auch bei Berücksichtigung der sonstigen Umstände der Beschlussfassung nicht feststellen, ob dem Erlass der Öffnungsregelung eine schlüssige und vertretbare Prognose zugrunde liegt, geht dies zulasten des Normgebers. Die erforderliche Prognose kann weder im gerichtlichen Verfahren nachgeholt noch durch das Gericht selbst vorgenommen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 22 f., und vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64, Rn. 21 ff., 24; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2024 – 4 B 506/24.NE –, juris, Rn. 15 f.

1. Die Gestattung in § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung, Verkaufsstellen von 12:00 Uhr bis einschließlich 17:00 Uhr zu öffnen, dürfte insoweit gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW verstoßen haben, als nach dieser Vorschrift Verkaufsstellen erst ab 13:00 Uhr geöffnet werden durften.

2. Hieraus folgt aber nicht die vollständige Ungültigkeit der angegriffenen Vorschrift. Vielmehr ist für die Zeit ab 13:00 Uhr anzunehmen, dass sie sich ohne Eintritt der Erledigung voraussichtlich als wirksam dargestellt hätte. Die Verordnung wäre im Rahmen der Verordnungsermächtigung sinnvoll und mit Sicherheit erst mit Wirkung ab 13:00 Uhr erlassen worden, wenn diese Begrenzung bei Abfassung des Verordnungstextes und der Ratsvorlage 913-XI berücksichtigt worden wäre. Ausweislich der Begründung der Verordnung, die Gegenstand der Anhörung und Bestandteil der Sitzungsmappe für die Ratssitzung am 8.9.2025 war sowie dem Rat bei Beschlussfassung gleichfalls vorgelegen hat, wurde eine Ladenöffnung während des Veranstaltungszeitraums des Brotmarktes und Erntedankfestes zunächst von der Antragsgegnerin zutreffend ab 13:00 Uhr geplant. Der Rat hat in Kenntnis dessen gleichwohl einstimmig und ohne weitere Aussprache die Verordnung entsprechend dem Beschlussvorschlag, in dem eine Öffnung der Verkaufsstellen offensichtlich irrtümlich ab 12:00 Uhr vorgesehen war, beschlossen. Dies lässt allerdings keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Rat die Verordnung auch dann beschlossen hätte, wenn darin die Öffnung entsprechend der gesetzlichen Regelung, auf die sowohl in der Begründung als auch in dem Beschlussvorschlag ausdrücklich Bezug genommen wurde, erst ab 13:00 Uhr gestattet worden wäre. Dem Rat lag auch der Antrag des Vereins „Bad Berleburg – Markt und Tourismus e.V.“ über die Festsetzung des verkaufsoffenen Sonntags vom 24.6.2025 vor, in dem der Verein darauf hinwies, dass im beantragten Zeitraum von 12:00 Uhr bis 17:00 Uhr, der den hiervon teilbaren verbleibenden Zeitraum von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr einschließt, erfahrungsgemäß mit der höchsten Besucherfrequenz zu rechnen sei.

Für den Zeitraum ab 13:00 Uhr dürfte die umstrittene Verordnungsregelung voraussichtlich von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt gewesen sein. Sie dürfte insbesondere dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV gerecht geworden sein, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert.

Dem geplanten verkaufsoffenen Sonntag am 5.10.2025 dürfte ausdrücklich die erforderliche vom Rat der Antragsgegnerin übernommene Prognose zugrunde gelegen haben, dass die von dem traditionellen Brotmarkt mit Erntedankfest angezogene Besucherzahl die Zahl der Besucher der geöffneten Ladenlokale deutlich übersteige. Der Rat der Antragsgegnerin hat diese in der Beschlussvorlage und gleichermaßen in der Verordnungsbegründung enthaltene Prognose, die Gegenstand der Anhörungen nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW war, aufgrund der ihm im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung vorliegenden Informationen der Sache nach übernommen. Die von der Verwaltung der Antragsgegnerin erstellten Begründungen zum öffentlichen Interesse an der Verkaufsöffnung dürften unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse um das in der Beschlussvorlage beschriebene Veranstaltungsgelände nicht offensichtlich fehlsam gewesen sein. Sie gehen unwidersprochen davon aus, dass es sich bei dem im Wesentlichen auf dem zentral gelegenen Marktplatz und der Hauptdurchfahrtstraße stattfindenden Brotmarkt und Erntedankfest um einen Traditionsmarkt mit überregionaler Bedeutung handele, der seit vielen Jahren Bestand habe, überregional beworben werde und jährlich viele Besucher insbesondere aus umliegenden Gemeinden anziehe. Neben dem Marktreiben bestehend aus auswärtigen Verkaufs- und Verköstigungsständen sowie heimischen Betrieben fänden auch Vorführungen für die Besucher statt. Die alte Handwerkskunst des Seildrehens werde vorgestellt und werde die Primärmotivation für viele weitere Besucher aus der umliegenden Region zum Besuch der Innenstadt sein. Das mit einzelnen begleitenden Workshops präsentierte traditionelle und regionale Kunsthandwerk könne erworben werden. Auch eine Darstellung von Erntewagen mit anschließender Prämierung sei vorgesehen. Vor diesem Hintergrund sei die Ladenöffnung lediglich als Annex zu der eigentlichen Veranstaltung zu sehen. Die auf diese Umstände gestützte Annahme, die Zahl der von der Veranstaltung angezogenen Besucher werde die Zahl der Besucher der geöffneten Ladenlokale deutlich übersteigen, dürfte insbesondere aufgrund der mehrjährigen Erfahrung mit der Veranstaltung, die aufgrund der Zahl der Besucher die Nutzung teilweise großflächiger Parkmöglichkeiten in der Umgebung der Veranstaltung erforderlich macht, weder offensichtlich unschlüssig oder unvertretbar gewesen sein. Der Rat der Antragsgegnerin dürfte nachvollziehbar darauf abgestellt haben, die beschlossene räumliche und zeitliche Ausdehnung der Ladenöffnung stelle den Konsens der an den Werkstattgesprächen des Frühjahrs 2019 zu den Ladenöffnungen Beteiligten dar, in welchem Bereich auch der Brotmarkt mit Erntedankfest als Veranstaltung derart prägend sei, um ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ladenöffnung begründen zu können, welche das Interesse am Schutz der Sonntagsruhe zu überwiegen vermöge.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf eine Sonntagsfreigabe begehrt wurde, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2024 – 4 B 506/24.NE –, juris, Rn. 27 f. m. w. N.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.