Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 B 15/23

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin am Standort K. 00a in I. bis zum Abschluss des bei dem Verwaltungsgericht Minden unter dem Aktenzeichen 3 K 2089/22 geführten Klageverfahrens vorläufig zu dulden,

zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Ein Duldungsanspruch der Antragstellerin folgt nicht unabhängig von den Voraussetzungen für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Mit der grundrechtlichen Gewährleistung ist es vereinbar, den Betrieb einer Spielhalle auf gesetzlicher Grundlage einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen, wie dies in § 24 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW geschehen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 34 ff., m. w. N.

Zweck des Erlaubnisvorbehalts und der seiner Einhaltung dienenden Eingriffsermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, zum Schutz des Geschäftsverkehrs die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit ist deshalb ganz regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.

Ein Ausnahmefall, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein kann, kann insbesondere aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anzunehmen sein oder sich daraus ergeben, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind.

Seit dem 1.7.2021 ist es nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt, Duldungen für miteinander konkurrierende Spielhallen auszusprechen, zwischen denen die Behörde eine Auswahl zu treffen hat, wenn alle übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Eine solche Duldung kann in Nordrhein-Westfalen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes über die gesetzlich vorgesehenen Fälle fortgeltender Erlaubnisse nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW (längstens bis zum 30.6.2022) und Duldungen nach § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW (bis zum 31.12.2022) hinaus aber etwa dann geboten sein, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan, insbesondere rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatte. Wird insbesondere auch nach neuem Recht eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren bis zum 30.6.2021 erlaubten Spielhallen erforderlich und wird eine solche Entscheidung vor dem 30.6.2022 nicht bestandskräftig, so kann aus Gründen effektiven Rechtsschutzes Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis bestehen, wenn eine gerichtliche Klärung bis zum 30.6.2022 nicht möglich war. Dies setzt aber zusätzlich voraus, dass entweder die Rechtmäßigkeit einer erfolgten Auswahlentscheidung bereits bei summarischer Prüfung durchgreifenden Zweifeln unterliegt oder eine Auswahlentscheidung noch gar nicht ergangen ist und eine Auswahl der Spielhalle, für die die Duldung begehrt wird, bei einer noch vorzunehmenden Auswahl ernsthaft in Betracht kommt. Selbst wenn dies der Fall ist, besteht aber kein Anspruch auf Duldung einer Spielhalle bis zu einer Entscheidung über das Hauptsacheverfahren, sondern nur bis zu einer möglicherweise früher erfolgenden (erneuten) Bescheidung des Erlaubnisantrags.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 23 ff., vom 16.8.2023 ‒ 4 B 959/22 ‒, juris, Rn. 9 ff., 18 ff., 39 f., und vom 30.8.2023 ‒ 4 B 17/23 ‒, juris, Rn. 13 ff., jeweils m. w. N.

Ungeachtet dessen, weshalb die in Rede stehende Abstandskollision nicht bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 abschließend aufgelöst werden konnte und ob hierzu ausreichende Bemühungen unternommen worden sind, liegt hier kein Ausnahmefall vor, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein könnte. Weder ist eine Duldung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes geboten noch sind die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt.

Auch nach neuem Recht ist mit Blick auf die in § 16 Abs. 3 und 4 AG GlüStV NRW vorgeschriebenen Mindestabstände eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren bis zum 30.6.2021 erlaubten Spielhallen erforderlich. Gründe effektiven Rechtsschutzes gebieten hier keinen Duldungsanspruch für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis. Die der Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Bescheid vom 27.6.2022 zugrunde liegende Auswahlentscheidung zwischen dem Betrieb der Antragstellerin in der K. 00a in I. und der im Luftlinienabstand von 75 m liegenden Spielhalle der Konkurrentin in der O.-straße 01 in I. weist voraussichtlich keine Rechtsfehler auf.

Die aufgrund der Unterschreitung der Mindestabstände in § 16 Abs. 3 und 4 AG GlüStV NRW zwischen den Spielhallenbetrieben der Antragstellerin und der Konkurrentin von der Antragsgegnerin zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2023 – 4 B 959/22 –, juris, Rn. 22 f., m. w. N.

Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert, etwa durch den Erlass vom 22.10.2021 (Az. 113-38.07.13-5), S. 15. Die danach in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV 2021 erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Förderung der Ziele des Staatsvertrags zu gewährleisten. Unterschiede zwischen den Bewerbern können insbesondere bezogen darauf vorliegen, in welchem Maße von den Betreibern materielle Anforderungen an die Betriebsführung erfüllt werden. Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Bewerber, dass ein Spielhallenbetreiber besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten allein wegen seiner Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen sachwidrig. Im Vergleich zum früheren Recht gilt lediglich die Besonderheit, dass bereits der Staatsvertragsgesetzgeber entsprechend dem ursprünglichen und fortbestehenden gesetzgeberischen Willen die Regelungen zum Übergang zu den mit dem Ersten Glücksspielstaatsvertrag im Jahr 2012 eingeführten Abstandsgeboten einschließlich der gestaffelt befristeten Härtefallregelung für atypische Ausnahmefälle in die Neuregelung von § 29 GlüStV 2021 nicht mehr übernommen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2023 ‒ 4 B 959/22 ‒, juris, Rn. 24 ff., m. w. N.

Ausgehend hiervon wendet sich die Antragstellerin ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn die Antragsgegnerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Vergleich zur Spielhalle der Antragstellerin das unter der Überschrift „Beste Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021“ (Seite 6 des Ablehnungsbescheids) genannte Auswahlkriterium bei der ausgewählten Mitbewerberin am besten verwirklicht gesehen habe.

Die Antragstellerin bestreitet die ihrer Geschäftsführerin und einer Aufsichtskraft vorgehaltenen Vorfälle nicht, die mit Bußgeldern sanktioniert worden sind. Danach steht fest, dass gegen die damalige Geschäftsführerin der Antragstellerin wegen der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitnehmerin ohne Arbeitsgenehmigung am 1.2.2019 mittlerweile rechtskräftig ein Bußgeld in Höhe von 3.000,00 Euro festgesetzt worden ist. Zudem wurde bei einer Kontrolle der Spielhalle der Antragstellerin am 12.4.2022 festgestellt, dass ein Gast durch geschickte Ausnutzung der systemseitigen Mängel des Identifikationssystems nach unbestrittenem Vorbringen der Antragsgegnerin mindestens für mehrere Minuten gleichzeitig zwei Geldspielgeräte bespielt hat. Nach Bemerken durch die kontrollierenden Beamten hat die verantwortliche Aufsichtsperson der Antragstellerin das Bespielen eines zweiten Geldspielgeräts unterbunden und ausgeführt, sie könne nicht immer verhindern (z. B. Toilettenpause), dass ein Gast die Spielhalle ohne Abmeldung am Spielgerät verlasse und ein anderer Gast dieses dann übernehme. Wegen dieses Vorfalls wurde gegen die Aufsichtsperson unter dem 30.5.2022 wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen § 6 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 5d SpielV und § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO ein ebenfalls mittlerweile rechtskräftiges Bußgeld verhängt. Demgegenüber sind hinsichtlich der Konkurrentin keine Verstöße bekannt geworden oder bei durchgeführten Kontrollen festgestellt worden.

Dass es sich bei letzterem Verstoß ‒ wie die Antragstellerin ausführt ‒ ausschließlich um einen „passiven“ gehandelt habe, der sich als Unachtsamkeit einer einzelnen Mitarbeiterin darstelle, ändert weder an der Tatsache des Verstoßes noch an seiner Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Beurteilung der besten Förderung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags etwas. Im Gegenteil haben spätestens der Vorfall und die Einlassung der verantwortlichen Mitarbeiterin hierzu eine nicht durch innerorganisatorische Maßnahmen ausreichend kompensierte systemimmanente Fehlfunktion offengelegt, die dazu führt, dass sich das Spielgerät unter Verstoß gegen die Zulassungsvoraussetzung nach § 13 Nr. 10 SpielV nach der Abmeldung des Identifikationsmittels oder dem schlichten Weggang des Spielers nicht bzw. nicht rechtzeitig sperrt, so dass es einem anderen Spieler ohne weiteres Identifikationsmittel ermöglicht wird, die Bespielung des Geräts zu übernehmen. Die Antragstellerin spricht insoweit von einem Restrisiko bei der Verwendung von Altgeräten, die den Vorgaben des § 13 Nr. 10 SpielV tatsächlich nicht entsprechen, und rechtfertigt ihre Hinnahme dieses Risikos als Folge einer Investitionsentscheidung eines seriösen Betreibers. Gerade diese Einlassung zeigt, dass in der Spielhalle der Antragstellerin bei ihrer Konkurrentin nicht bekannt gewordene Risiken der unzulässigen Doppelbespielung nach dem Vorfall auch weiterhin bestanden, welche ermessensfehlerfrei unter dem Gesichtspunkt der besseren Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu Lasten der Antragstellerin gewertet werden durften. Die Antragstellerin hat insbesondere nicht geltend gemacht, den Vorfall vom 12.4.2022 zum Anlass genommen zu haben, die Geräte mit diesen Fehlfunktionen zu ersetzen. Stattdessen hat sie entschieden, das Restrisiko durch Überwachung einzudämmen, obwohl ihrer Aufsichtsperson bewusst war, hierzu etwa während einer Toilettenpause gar nicht lückenlos in der Lage zu sein. Dass die Antragstellerin ihre Verantwortung für die Einhaltung des Verbots von Doppelbespielungen anerkennt und lediglich abstrakt geltend macht, sie habe „jedenfalls Sorge dafür getragen, dass an allen Standorten solche Verstöße ausgeschlossen bleiben“, genügt angesichts der entgegenstehenden Äußerung der Mitarbeiterin, solche ließen sich gar nicht verhindern, nicht für einen schlüssigen Vortrag, dass und wie konkret die Antragstellerin bereits im Zeitpunkt der behördlichen Auswahlentscheidung wirksame Abhilfe geschaffen haben könnte.

Ebenfalls ermessensfehlerfrei hat die Antragsgegnerin den von der Antragstellerin heruntergespielten Bußgeldverstoß der damaligen Geschäftsführerin zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt. Ob und inwieweit längere Zeit zurückliegendes Fehlverhalten Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit rechtfertigt, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Problematik des Einzelfalls.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.5.1995 – 1 B 78.95 –, juris, Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 29.10.2024 – 4 A 2137/23 –, juris, Rn. 20.

Umso mehr gilt dies, wenn nicht die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden in Rede steht, sondern lediglich die Frage, welcher Betrieb von zweien, die miteinander konkurrieren, eher die Gewähr bietet, zur Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags beizutragen. Auch insoweit wird die zutreffende Einschätzung des Verwaltungsgerichts, ihre Geschäftsführerin habe ihr selbst auferlegte aufenthaltsrechtliche Prüf- und Kontrollpflichten verletzt und sich insoweit gerade nicht auf Auskünfte Dritter verlassen dürfen, nicht überzeugend in Frage gestellt. Wenn die Antragstellerin meint, im Alltag könne eine Mitarbeiterin bei einer Personalentscheidung schon einmal vergessen, nach dem Aufenthaltstitel einer einzustellenden Mitarbeiterin zu fragen, belegt gerade die in diesem Vorbringen der Beschwerdebegründung zum Ausdruck kommende Grundeinstellung der Antragstellerin, dass in ihrem Betrieb prognostisch auch einige Jahre nach der unzulässigen Beschäftigung einer Mitarbeiterin nicht in gleicher Weise verlässlich die Einhaltung des geltenden Rechts erwartet werden konnte wie in Betrieben, in denen derartige Versäumnisse bisher nicht festzustellen waren. Zudem hat die Antragstellerin nicht einmal mitgeteilt, auf welche Weise sie eine – wie sie meint im Alltag schon einmal vorkommende – Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne Arbeitsgenehmigung zumindest künftig verhindern wolle.

Schließlich besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Antragstellerin sich unter dem Gesichtspunkt der besseren Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV gegenüber der Konkurrentin als so eindeutig vorzugswürdig gezeigt haben könnte, dass die ihr zutreffend vorgehaltenen Rechtsverstöße dahinter etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in ihrer Bedeutung zurücktreten könnten. Auch die von ihr benannten weiteren Argumente lassen nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung die rechtlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten oder ihr Ermessen nicht dem Zweck der gesetzlichen Regelungen entsprechend ausgeübt haben könnte.

Die konkrete Lage der Spielhallen innerhalb eines Stadtgebiets (zurückgezogene Lage gegen Lage an der O.-straße) ist glücksspielrechtlich ausschließlich mit Blick auf die normierten Abstände der Spielhallen untereinander und derjenigen zu Schulen bzw. Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen von Relevanz. Anderweitige lagebezogene Vorgaben enthält der Glücksspielstaatsvertrag hingegen nicht, so dass es nicht rechtsfehlerhaft war, hierin kein maßgebliches Auswahlkriterium zu sehen. Entsprechendes gilt für eine erfolgreiche TÜV-Zertifizierung, die nicht den Vorgaben des § 16a Abs. 1 AG GlüStV NRW genügt. Abgesehen davon erscheint die auf einer Begehung der Spielhalle am 16.5.2022 beruhende Zertifizierung, die der Spielstätte in den Punkten Organisation, rechtliche Rahmenbedingungen, Betrieb und Sozialkonzept jeweils die höchsterreichbare Punktzahl bescheinigt, auch in der Sache unzulänglich. Sie lässt insbesondere nicht erkennen, ob der Vorfall vom 12.4.2022 in die Prüfung einbezogen worden ist. Wäre dies erfolgt, dürfte die Vergabe der Höchstpunktzahl in allen Prüfungspunkten kaum zu rechtfertigen gewesen sein. Eine derartige Zertifizierung vermag den behördlich festgestellten Verstoß gegen dem Spielerschutz dienende Rechtsvorschriften jedenfalls nicht entfallen zu lassen.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin herausgestellten Teilnahme an dem OASIS-System hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Annahme der Antragsgegnerin als fehlerfrei erachtet, dass der Konkurrentin ‒ die nach Angaben der Antragsgegnerin bereits vor der Antragstellerin einen Antrag auf Anschluss an das OASIS-System gestellt hatte ‒ die aufgrund der Bearbeitungsverzögerung bei dem zuständigen Regierungspräsidium Darmstadt aufgetretene Verzögerung bei dem Anschluss an das System nicht im Rahmen der Ermessensentscheidung entgegengehalten werden durfte. Tatsächlich erfolgt eine reguläre Nutzung dieses Systems bei der Konkurrentin auch bereits seit Ende Juni 2022, also dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, so dass keine Rede davon sein kann, die Antragsgegnerin hätte eine Spielhalle ausgewählt, der sie es durchgehen lasse, dass sie noch nicht am OASIS-System teilnehme.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Härtefallgesichtspunkten, die die Antragstellerin unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung und eidesstattlichen Versicherung vorgetragen hat, angesichts des Wegfalls der Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. keine entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zugemessen.

Einen Duldungsanspruch kann die Antragstellerin nach alledem auch nicht daraus ableiten, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt seien.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.