Oberverwaltungsgericht NRW, 9. Senat — 9 E 298/24

Der Senat ist nicht daran gehindert, über die Beschwerde zu entscheiden, obwohl eine förmliche Nichtabhilfeentscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 148 VwGO nicht vorliegt. Zwar kommt in Fällen, in denen ein Abhilfeverfahren fehlerhaft oder gar nicht durchgeführt worden ist, grundsätzlich eine Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht in Betracht, diese Möglichkeit steht aber im Ermessen des Beschwerdegerichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2020 - 5 E 171/19 -, S. 2, nicht veröffentlicht, und vom 26. November 2015 - 12 E 1090/15 -, S. 2, nicht veröffentlicht; OVG S.-A., Beschluss vom 12. Dezember 2023 - 3 P 85/23 -, juris Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Mai 2015 - 11 C 15.692 -, juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 1. Juli 2014 - OVG 10 M 65/13 -, juris Rn. 7; Nds. OVG, Beschluss vom 20. Mai 2014 - 11 PA 186/13 -, juris Rn. 7; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 148 Rn. 14; Kaufmann/Krüger, in: BeckOK VwGO, 72. Edition, § 148 Rn. 16, Stand der Kommentierung: 1. Januar 2025.

Der Senat sieht hier aus Gründen der Prozessökonomie davon ab, das Verfahren zur Nachholung eines Abhilfeverfahrens an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i. V. m. § 146 Abs. 1, § 147 VwGO zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 3 GVG für zulässig erklärt. Für das Begehren der Klägerin, die von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr für die Benutzung des von der Beklagten betriebenen Großmarkts für die Jahre 2012 bis 2021 entrichteten Beträge verlangt, sei der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Diese rechtliche Bewertung des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach § 17a Abs. 3 GVG kann das Gericht vorab aussprechen, dass der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Es hat vorab zu entscheiden, wenn - wie vorliegend - eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt. Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs.

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten. Eine Verweisung ist daher nur dann geboten und zulässig, wenn der beschrittene Rechtsweg schlechthin, das heißt für den Klageanspruch mit allen in Betracht kommenden Klagegründen, unzulässig ist. Ob für das Klagebegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die in dem beschrittenen Rechtsweg zu verfolgen ist, ist auf der Grundlage des Klageantrags und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu prüfen. Dabei steht der Umstand, dass sich der Kläger auf eine materielle Anspruchsgrundlage beruft, für die der beschrittene Rechtsweg zulässig wäre, einer Verweisung dann nicht entgegen, wenn diese Anspruchsgrundlage aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts so offensichtlich nicht gegeben sein kann, dass kein Bedürfnis dafür besteht, die Klage insoweit mit Rechtskraftwirkung abzuweisen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Juli 2022 - 5 AV 4.21 -, juris Rn. 9, vom 4. März 2015 - 6 B 58.14 -, juris Rn. 11, und vom 15. Dezember 1992 - 5 B 144.91 -, juris Rn. 2 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Mai 2021 - 15 E 16/21 -, juris Rn. 4, vom 8. März 2018 - 15 E 100/18 -, juris Rn. 3, und vom 26. August 2009 - 8 E 1044/09 -, juris Rn. 4, jeweils m. w. N.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Art ist, richtet sich nach der Natur der Rechtsnormen, die das Rechtsverhältnis prägen, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, welche einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen. Für die Abgrenzung ist allein die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht die rechtliche Qualifizierung durch den Kläger maßgeblich.

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschlüsse vom 10. Juli 1989 - GmS-OBG 1/88 -, juris Rn. 8, und vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, juris Rn. 10 f.; BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2024 - 3 B 12.23 -, juris Rn. 6, vom 9. April 2019 - 6 B 162.18 -, juris Rn. 7, und vom 30. Mai 2006 - 3 B 78.05 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2023 - 11 E 456/23.AK -, juris Rn. 5 ff., und vom 25. Mai 2004 - 21 E 62/04 -, juris Rn. 7 ff., jeweils m. w. N.

Wird ein Erstattungsanspruch geltend gemacht, ist für die Beurteilung seiner Rechtsnatur zu beachten, dass der Grundsatz, ungerechtfertigte Bereicherungen seien auszugleichen, sowohl im öffentlichen als auch im bürgerlichen Recht gilt.

Vgl. zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch BVerwG, Urteile vom 18. Januar 2001 - 3 C 7.00 -, juris Rn. 16, vom 30. November 1995 - 7 C 56.93 -, juris Rn. 14, und vom 12. März 1985 - 7 C 48.82 -, juris Rn. 12 ff.

Ob sich im Einzelfall die Ausgleichspflicht aus dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht ergibt, hängt davon ab, wie es zu der Bereicherung gekommen ist: Ansprüche auf Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung richten sich auf Abwicklung. Sie sind Ansprüche, mit denen ein vermeintlicher Leistungsanspruch umgekehrt wird. Dementsprechend teilen sie die Rechtsqualität des Anspruchs, den sie umkehren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. November 2007 - 9 B 36.07 -, juris Rn. 3, und Urteile vom 23. Januar 1990 - 8 C 37.88 -, juris Rn. 15, vom 1. Februar 1980 - 4 C 40.77 -, juris Rn. 35 f., und vom 14. April 1978 - 4 C 6.76 -, juris Rn. 12; OVG NRW, Urteile vom 11. Dezember 2019 - 9 A 1133/18 -, juris Rn. 61, und vom 24. Februar 1993 - 25 A 153/90 -, juris Rn. 39; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 40 Rn. 323, 444.

Da ein von Anfang an nicht vorhandener - anders als ein später weggefallener - Rechtsgrund weder dem öffentlichen noch dem privaten Recht zugeordnet werden kann, ist in solchen Fällen auf den hypothetischen - vermeintlichen - Rechtsgrund abzustellen und zu fragen, welche Verbindlichkeit die erbrachte Leistung erkennbar erfüllen sollte.

Vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - III ZB 62/14 -, juris Rn. 15, und Urteil vom 30. März 1978 - VII ZR 244/76 -, juris Rn. 10 f.; BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 8 C 37.88 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Urteil vom 26. Mai 2004 - 4 LC 408/02 -, juris Rn. 30; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auflage 2013, S. 531.

Bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen wird bei der Qualifizierung des Rechtsverhältnisses zwischen der Zulassung der Benutzung einerseits („erste Stufe“) und dem Benutzungsverhältnis andererseits („zweite Stufe“) differenziert. Während sich die Zulassung der Benutzung nach öffentlichem Recht richtet, hat die Behörde bezüglich der konkreten Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses ein Wahlrecht zwischen öffentlichem und bürgerlichem Recht (sogenannte Zwei-Stufen-Theorie).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2005 - 8 CN 1.04 -, juris Rn. 27, und Beschluss vom 29. Mai 1990 - 7 B 30.90 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2008 - 4 B 730/08 -, juris Rn. 9 f., jeweils m. w. N.; Hellermann, in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 10. Auflage 2024, § 2 Kommunalrecht, Rn. 258 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 40 Rn. 327.

Ob auch das Benutzungsverhältnis („zweite Stufe“) und die daraus entspringenden Rechte und Pflichten dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sind, hängt von der konkreten rechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses ab. Die Zuordnung ist anhand von Indizien vorzunehmen.

Vgl. Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage 2023, § 40 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 40 Rn. 347; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 40 Rn. 51; Wysk, in: Wysk, VwGO, 4. Auflage 2025, § 40 Rn. 152, jeweils m. w. N.; siehe zu Einzelfällen aus der Rechtsprechung insbesondere OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 12. Juni 2019 - 10 B 10515/19 -, juris Rn. 5 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28. April 1997 - 1 S 2007/96 -, juris Rn. 60, und Beschluss vom 8. Mai 1978 - I 1383/75 -, NJW 1979, 1900, wonach eine Unterstellung des Benutzungsverhältnisses unter das Privatrecht trotz öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruchs nur dann vorliegen soll, wenn die Rechtsbeziehung zwischen dem Träger der öffentlichen Einrichtung und dem Benutzer eine eindeutige privatrechtliche Ausgestaltung erfahren hat.

Ausgehend hiervon ist für den Rechtsstreit der von der Klägerin beschrittene Verwaltungsrechtsweg zulässig. Auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin kommt in Betracht, dass der von ihr mit der Klage geltend gemachte Anspruch im Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu verfolgen ist.

Die Klägerin begehrt die Rückerstattung von aus ihrer Sicht zu Unrecht geleisteter Geldbeträge. Diesen durch die Klägerin erbrachten Leistungen steht als (vermeintlicher) Rechtsgrund eine mögliche Zahlungspflicht aus einer zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsbeziehung betreffend die Überlassung der Stände, Räume und Flächen sowie die Inanspruchnahme der sonstigen Einrichtungen des Großmarkts gegenüber. Den Großmarkt hat die Beklagte bis zu seiner Auflösung mit Wirkung zum 31. Dezember 2024 (vgl. § 1 Satz 2 der Satzung für den Großmarkt der Landeshauptstadt Düsseldorf., zuletzt in der Fassung vom 1 Juli 2021, im Folgenden: Großmarktsatzung) gemäß Widmung in § 1 Satz 1 der Großmarktsatzung als öffentliche Einrichtung i. S. v. § 8 Abs. 1 GO NRW betrieben.

Vgl. zur Einordnung des Düsseldorfer Großmarkts als öffentliche Einrichtung OVG NRW, Urteil vom 14. Juni 2023 - 4 D 125/22.NE -, juris Rn. 55.

Die Klägerin meint, das Benutzungsverhältnis - einschließlich der hier streitigen Zahlungspflichten - sei insgesamt öffentlich-rechtlich und nicht privatrechtlich ausgestaltet gewesen. Ein privatrechtlicher Vertrag zwischen ihr und der Beklagten unter Einbeziehung der Entgeltordnung des Großmarkts, der Wochenmärkte und des Radschlägermarkts der Landeshauptstadt Düsseldorf, zuletzt in der Fassung vom 20. Juli 2019 (im Folgenden: Marktentgeltordnung), als Allgemeine Geschäftsbedingungen sei nicht abgeschlossen worden. Die Klägerin stützt ihren Rückzahlungsanspruch ausgehend hiervon auf einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Diese Anspruchsgrundlage ist aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts nicht offensichtlich nicht gegeben.

Dafür, dass die Beteiligten hier (auch) mit Blick auf die nach dem Vortrag der Klägerin ohne Rechtsgrund erfolgten Zahlungen als Gegenleistung für die Benutzung des Großmarkts in einer öffentlich-rechtlich ausgestalteten Beziehung zueinander stehen, sprechen zahlreiche Umstände. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Nutzung der Standplätze 202, 203 und 204 in Halle 14 sowie der Standplätze 55 bis 61 in Halle 8 des Großmarkts als auch für die Nutzung der Fläche vor der Halle 14.

Die Großmarktsatzung, mit der die Beklagte umfassende Regelungen betreffend das „Wie“ der Nutzung des Großmarkts durch die - gemäß § 6 der Großmarktsatzung zugelassenen - Markthändler getroffen hat, enthält keine ausdrückliche Bestimmung, wonach mit den Markthändlern privatrechtliche Benutzungsverträge abzuschließen wären. Gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Großmarktsatzung insoweit lediglich inhaltliche Vorgaben für gesondert privatrechtlich abzuschließende Benutzungsverträge mit den Markthändlern festlegen soll, fehlen.

Vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 4 f., in einem Verfahren der Beklagten gegen einen anderen Markthändler betreffend die Zahlungen für die Überlassung von Ständen auf dem Großmarkt.

Vielmehr sprechen die von der Beklagten gewählte Handlungsform, ihren Amtsträgern durch öffentlich-rechtliche Satzung unmittelbar umfassende Handlungsbefugnisse einzuräumen, sowie der Umstand, dass Verstöße auch der Markthändler gegen die genannten Vorgaben nach § 16 der Großmarktsatzung Ordnungswidrigkeiten darstellen, gegen ein solches Verständnis der satzungsrechtlichen Bestimmungen.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 4 f.

Auf einen öffentlich-rechtlichen Charakter des Benutzungsverhältnisses lassen zudem gerade die Regelungen schließen, die es der Beklagten erlauben, den Inhalt des Benutzungsverhältnisses einseitig festzulegen. Dies betrifft die Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 der Großmarktsatzung, wonach die Beklagte den Gegenstand des Benutzungsverhältnisses - den zugewiesenen Marktstand - ohne das Erfordernis einer Zustimmung der Klägerin aus Gründen des Marktbetriebs austauschen kann.

Vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 5, unter Hinweis auf VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28. April 1997 - 1 S 2007/96 -, juris Rn. 62.

Für eine öffentlich-rechtliche Rechtsnatur sprechen im Weiteren die der Beklagten durch die Großmarktsatzung eingeräumten Befugnisse, einseitig im laufenden Benutzungsverhältnis gegenüber dem jeweiligen Markthändler tätig zu werden. Dies gilt insbesondere für die Weisungs-, Zutritts- und Auskunftsrechte nach § 4 der Großmarktsatzung, die als typisch hoheitliche Rechte eingeordnet werden können.

Vgl. ebenfalls schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 5 f., erneut unter Hinweis auf VGH Bad.‑Württ., Urteil vom 28. April 1997 - 1 S 2007/96 -, juris Rn. 62.

Ein Indiz für das Abzielen auf privatrechtliche Regelungen könnte demgegenüber darin gesehen werden, dass § 15 der Großmarktsatzung hinsichtlich der von den Markthändlern zu entrichtenden Zahlungen für die Benutzung des Großmarkts auf die Marktentgeltordnung verweist, die ein privatrechtliches Entgelt - in Abgrenzung zu einer öffentlich-rechtlichen Benutzungsgebühr (vgl. § 6 Abs. 1 KAG NRW) - regeln sollte.

Vgl. hierzu ausführlich OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 15 D 81/19.NE -, nicht veröffentlicht, S. 10 ff.

§ 15 der Großmarktsatzung erschöpft sich allerdings in dem Verweis, ohne sich zu einer etwaigen Einbettung der Marktentgeltordnung in einen abzuschließenden privatrechtlichen Vertrag zu verhalten.

Dafür, dass das konkrete Benutzungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht öffentlich-rechtlich, sondern privatrechtlich ausgestaltet worden wäre, ergeben sich derzeit aufgrund des Sachvortrags des Klägers ebenfalls keine gewichtigen Anhaltspunkte.

Vielmehr beschränkt sich die Beklagte in ihrem an die Klägerin gerichteten Zuweisungsbescheid vom 6. April 2016 (im Folgenden: Zuweisungsbescheid) nicht darauf, der Klägerin - unter dem Vorbehalt des Widerrufs (Ziffer 14 und 15 des Zuweisungsbescheids) - Zugang zu dem Großmarkt durch die Zuweisung von Standflächen in der Halle 8 zum Verkauf und zur Lagerung von Obst und Gemüse einzuräumen, sondern sie trifft darüber hinaus in dem Bescheid zahlreiche ausdrücklich als Nebenbestimmungen (vgl. § 36 VwVfG NRW) bezeichnete Regelungen, die das „Wie“ der Benutzung betreffen, etwa zur Pflicht der Klägerin zur Anzeige von gesellschaftsrechtlichen Änderungen in ihrer Person (Ziffer 4), zur Pflicht zur Instandhaltung von Einrichtungen (Ziffer 5) sowie zu Genehmigungsvorbehalten bei Veränderungen der technischen Einrichtungen, insbesondere der Elektroinstallation (Ziffer 6), oder bei Anbringung von Aufschriften oder sonstigen Werbemitteln an Wänden und Türen (Ziffer 10). Bei Beendigung des Nutzungsverhältnisses kann die Marktverwaltung von der Klägerin die Wiederherstellung der ursprünglichen Einrichtung und Anlagen verlangen (Ziffer 17). Betreffend die Zahlungspflichten der Klägerin bestimmt Ziffer 13, dass sich das monatlich zu zahlende Entgelt nach der Marktentgeltordnung in der jeweils geltenden Fassung richtet. Ziffer 20 des Zuweisungsbescheids sieht vor, dass die Marktentgeltordnung sowie der Tarif zur Entgeltordnung Bestandteil dieser Zuweisung sind. Die Beklagte hat den Zulassungsbescheid - insgesamt mit allen Nebenbestimmungen - mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen.

Ebenso wenig wie aus der Großmarktsatzung ergeben sich aus den Regelungen des Zuweisungsbescheids gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zur Regelung des Benutzungsverhältnisses mit der als Markthändlerin zugelassenen Klägerin den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags (auch nur) anstrebt.

Dass in Ziffer 16 des Zuweisungsbescheids das Recht der Klägerin, das Benutzungsverhältnis von ihrer Seite aus zu beenden, als Kündigungsrecht bezeichnet wird, genügt hierfür nicht, zumal sich die Beklagte in den Ziffern 14 und 15 ausdrücklich den Widerruf der Zuweisung unter bestimmten Voraussetzungen vorbehält.

Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 6.

Nichts Anderes gilt mit Blick auf die Regelungen über die von der Klägerin im Rahmen des Benutzungsverhältnisses als Gegenleistung zu zahlenden Geldbeträge in Ziffer 13 und 20 des Zuweisungsbescheids. Auch wenn mit dem vorzitierten Urteil des 15. Senats davon auszugehen ist, dass die Zahlungen für die Benutzung des Großmarkts von der Beklagten mit der Marktentgeltordnung privatrechtlich konzipiert worden sind, hat sich diese Konzeption in dem Zuweisungsbescheid nicht erkennbar niedergeschlagen. Es fehlt hier jedenfalls an klaren Anhaltspunkten dafür, dass der Abschluss einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin, in die - gegebenenfalls mit weiteren Benutzungsregelungen - die Marktentgeltordnung eingebettet werden sollte, konkret beabsichtigt gewesen sein könnte.

Auch soweit der Zuweisungsbescheid in Ziffer 2 Regelungen zu Räumungs-, Übergabe- und Restzahlungspflichten der Klägerin im Zusammenhang mit der Abwicklung des bisherigen Benutzungsverhältnisses betreffend die Standplätze in der Halle 14 und die Freifläche vor dieser Halle betrifft, legen diese eher dessen öffentlich-rechtliche Natur nahe. Die Beklagte hatte die Zuweisungen insoweit widerrufen. Anknüpfungspunkte für die Annahme, sie gehe davon aus, es bestünde zudem ein privatrechtliches Benutzungsverhältnis, das ebenfalls beendet werden müsste, fehlen. Auf den Bestand eines privatrechtlichen Nutzungsvertrags hat ein Widerruf des Zulassungsbescheids für sich allein keinerlei Auswirkungen.

Vgl. bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 7.

Anders als die Beklagte meint, ergibt sich aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts auch aus dem Umstand, dass auf der letzten Seite des Zuweisungsbescheids vorgesehen ist, dass die Klägerin beziehungsweise deren Vertreter mit einer Unterschrift erklärt, das Original der Zuweisung, die Großmarktsatzung, die Marktentgeltordnung sowie den Tarif zur Entgeltordnung „erhalten und anerkannt“ zu haben, nicht ohne Weiteres, dass die Beklagte mit dem Zuweisungsbescheid ein Angebot i. S. d. §§ 145 f. BGB zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit den Inhalten des Zuweisungsbescheids abgeben wollte.

Vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2019 - I-10 W 9/19 -, nicht veröffentlicht, S. 6.

Vielmehr liegt bei objektiver Betrachtung schon mit Blick auf den Standort dieser Aufforderung zur Abgabe einer Erklärung - im Anschluss an die Rechtsbehelfsbelehrung - eher fern, dass sie als auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags gerichtet zu verstehen sein müsste. Auch angesichts der umfassenden Regelungen in der Großmarktsatzung sowie in dem Zuweisungsbescheid, die erkennbar einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben und Spielraum für zusätzliche Vereinbarungen kaum erkennen lassen, spricht wenig dafür, dass die Klägerin, auch wenn unterstellt wird, dass ihr die grundsätzliche privatrechtliche Konzeption der Marktentgeltordnung bekannt war, die Aufforderung zur Abgabe der Erklärung als ein Angebot für den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags über das „Wie“ der Benutzung des Großmarkts verstehen musste. Dies gilt auch mit Blick auf eine zusätzliche privatrechtliche Vereinbarung über die Einbeziehung der Marktentgeltordnung, zumal diese nach den Regelungen in den Ziffern 13 und 20 des Zuweisungsbescheids ohnehin bereits Bestandteil der Zuweisung sein sollte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich in der jeweiligen Rechnungsstellung ein konkludentes Angebot für den Abschluss privatrechtlicher Vereinbarungen betreffend die Benutzung des Großmarkts ebenfalls kaum erblicken. Das Versenden von Rechnungen ist zwar ausgehend von der Annahme eines insgesamt - auch hinsichtlich der als Gegenleistung zu entrichtenden Zahlungen - als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Benutzungsverhältnisses nicht stimmig. Dies allein genügt unter den gegebenen Umständen, die ganz überwiegend auf ein öffentlich-rechtliches Handeln der Beklagten auch auf der Ebene des „Wie“ der Benutzung des Großmarkts weisen, jedoch nicht, um die Rechnungsstellung im Sinne der Beklagten privatrechtlich einzuordnen. Welche Folgen sich daraus ergeben, dass die Klägerin die von der Beklagten erstellten Rechnungen jahrelang vorbehaltlos beglichen hat, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.

Wenn danach zugrunde gelegt wird, dass bei objektiver Betrachtung schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Erklärungsverhalten der Beklagten auf den Abschluss einer privatrechtlichen Vereinbarung abzielte, ist überdies - anders als die Beklagte meint - auch nicht von einem „gescheiterten“ privatrechtlichen Vertrag als vermeintlichem Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin auszugehen.

Dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten hinsichtlich der Fläche vor der Halle 14 abgeschlossene Nutzungsvereinbarung auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags nicht als öffentlich-rechtlicher Vertrag eingeordnet werden kann, sondern als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist, ist derzeit nicht erkennbar. Für den öffentlich-rechtlichen Charakter dieser vertraglichen Nutzungsvereinbarung spricht insbesondere der Sachzusammenhang mit der vorstehenden Einordnung des Benutzungsverhältnisses betreffend die Standplätze in den Hallen.

Vgl. zur Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrages als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich allgemein Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2004 - 21 E 62/04 -, juris Rn. 11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 40 Rn. 393 ff.

An der Erfüllung der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO bestehen keine Zweifel.

Zur Vermeidung von Missverständnissen stellt der Senat klar, dass mit der Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach den vorstehend dargestellten Maßstäben vorliegend noch nicht abschließend darüber entschieden ist, ob die Auffassung der Beklagten, das in Rede stehende Benutzungsverhältnis sei privatrechtlich einzuordnen, es sei (jeweils) ein privatrechtlicher Vertrag zwischen ihr und der Klägerin betreffend die Nutzung des Großmarkts zustande gekommen, zutreffend ist. Im hier maßgeblichen Zusammenhang genügt, dass nach dem derzeitigen Sachvortrag für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage in Betracht kommt. Sollte das Verwaltungsgericht gegebenenfalls nach weitergehender Ermittlung des Sachverhalts zu dem Ergebnis kommen, dass das Benutzungsverhältnis entgegen den vorstehenden Annahmen privatrechtlich einzuordnen ist, hat es privatrechtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht (vgl. Kostenverzeichnis Nr. 5502, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG) ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG i. V. m. § 152 Abs. 1 VwGO).