Verwaltungsgericht Aachen, 8. Kammer — 8 K 1005/18

Die Kläger begehren die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Kläger zu 1.

Der am 00.00.0000 geborene Kläger zu 1., ein kosovarischer Staatsangehöriger, reiste zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30. November 2017 zeigte er unter Vorlage einer Kopie seines Passes vom 10. Juli 2017 und seiner ID-Card vom 7. Juli 2017 seinen Aufenthalt im Bundesgebiet an und beantragte zunächst die Erteilung einer Duldung sowie die Erteilung einer familiären Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge für seinen noch ungeborenen Sohn ab der – unmittelbar bevorstehenden – Geburt des Kindes, hilfsweise die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu jedem anderen zulässigen Zweck. Ferner beantragte er, die Aufenthaltserlaubnis mit dem Zusatz „Erwerbstätigkeit erlaubt“ zu erteilen. Er sei mit der deutschen Staatsangehörigen M. X. , geb. am 00.00.0000, – der Klägerin zu 2. – verlobt und lebe mit dieser zusammen. Seine Verlobte erwarte ein Kind von ihm. Voraussichtlicher Geburtstermin sei Anfang Dezember 2017. Seine Verlobte sei bis zu der Geburt des Kindes dringend auf seine Unterstützung angewiesen.

In der Folgezeit legte er eine notarielle Urkunde vom 1. Dezember 2017 über die vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung, die Zustimmung der Kindesmutter und eine Erklärung über die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts vor.

Die Beklagte erteilte dem Kläger zu 1. am 13. Dezember 2017 eine Duldung, die in der Folgezeit fortlaufend verlängert wurde. Auf der Kopie der Duldungsbescheinigung ist vermerkt „deutsche Freundin erwartet gemeinsames Kind. Vaterschaftsanerkennung für noch ungeborenes Kind wurde beim Notar abgegeben“.

Am 20. Dezember 2017 wurde der Kläger zu 3., S. G. , geboren, der ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2018 wiederholte der Kläger zu 1. seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Mit Schreiben vom 16. Februar 2018 erinnerte er unter Verweis auf § 75 VwGO an die Bearbeitung des Antrags.

Unter dem 5. März 2018 teilte die Beklagte mit, dass eine abschließende Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht möglich sei, da der Kläger zu 1. ohne das erforderliche Visum eingereist sei und er daher zunächst das Visumverfahren nachholen müsse.

Am 21. März 2018 fand eine örtliche Ermittlung unter der Anschrift der Kläger statt, um festzustellen, ob die Familie zusammenlebt. Die Außendienstmitarbeiter fanden in der Wohnung eine große Matratze für zwei erwachsene Personen, im Bad Hygieneartikel für eine Familie, Damen- und Herrenbekleidung sowie Damen und Herrenschuhe vor. Die Klingel war nur mit dem Namen der Klägerin zu 2. Beschriftet, der Briefkasten auch mit dem des Klägers zu. 1. Die Klägerin zu 2. erklärte, dass der Kläger zu 1. diese Nacht bei seinem Cousin in Alsdorf übernachtet habe.

Am 7. März 2018 haben die Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Sie machen in rechtlicher Hinsicht geltend, das Visumerfordernis gelte nicht, wenn ‑ wie im Fall des Klägers zu 1. – die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV erfüllt seien. Die Vorschrift setze lediglich voraus, dass die Abschiebung ausgesetzt sei und der Ausländer aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben habe. Weitere Einschränkungen, wie sie die Beklagte aufstelle, enthalte die Vorschrift nicht. Für solche Einschränkungen gebe auch die Gesetzesbegründung nichts her. Im Übrigen sei die Duldung nicht wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes erteilt worden. Dagegen spreche, dass der Kläger zu 1. bis heute geduldet werde. Ferner habe inzwischen auch das Bundesverwaltungsgericht – BVerwG – mit Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 - bei der Frage der anrechenbaren Duldungszeiten gemäß § 25b AufenthG eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Arten von Duldungen – verfahrensbezogene und materielle Duldung – abgelehnt.

Darüber hinaus sei auch gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AufenthG von dem Visumerfordernis abzusehen. Das der Behörde eröffnete Ermessen sei mit Blick auf Art. 6 GG auf null reduziert, weil ein Kind im Säuglingsalter auf die Nähe von Mutter und Vater angewiesen sei und schon eine kurzzeitige Unterbrechung dieser Nähe zu negativen Folgen für das Kleinkind führen könne. Deshalb dränge die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange zurück. Eine Dauer für die Nachholung des Visumverfahrens von neun Monaten und drei Tagen ‑ wie sie die deutsche Botschaft in Pristina in Aussicht gestellt habe – sei bei einem Kleinkind völlig inakzeptabel. Von dem Kläger zu 1. könne auch nicht verlangt werden, dass er zur Nachholung des Visumverfahrens vom Bundesgebiet aus bei der deutschen Botschaft in Pristina einen Visumantrag stelle. Die Zuständigkeit der Auslandsvertretung bestehe gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG nur dann, wenn sich der Ausländer im Ausland aufhalte, d.h. dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Der Kläger zu 1. habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt aber im Bundesgebiet, so dass die deutsche Botschaft in Pristina das Visum nicht mehr erteilen dürfe. Die örtliche Ausländerbehörde sei nunmehr allein zuständig. Dem Kläger zu 1. könne auch nicht angesonnen werden, betreffend seines gewöhnlichen Aufenthalts zu lügen.

Im Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen könne von dem Visumerfordernis auch nach § 5 Abs. 3 S. 2 AufenthG abgesehen werden.

Auf die Frage, ob ein Ausweisungsinteresse vorliege, das einem Anspruch i.S.v. § 39 Nr. 5 AufenthV entgegenstehe, komme es nicht an. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – (Urteile vom 10. Mai 2017, C-133/15, „Chaves-Vilchez“, und vom 8. Mai 2018, C-82/16, „K.A.“) habe der Kläger zu 1. als Vater eines nicht gewanderten Unionsbürgers im Kleinkindalter wegen des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses bereits aus Art. 20 AEUV i.V.m. Art. 7 und Art. 24 GRCh ein unmittelbar aus dem Europarecht fließendes Aufenthaltsrecht bzw. zumindest einen europarechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Ein Abhängigkeitsverhältnis zum drittstaatsangehörigen Elternteil bestehe dann, wenn eine Trennung von diesem wegen ihrer negativen Auswirkungen – wie regelmäßig – ein Risiko für das seelische Gleichgewicht des Kindes darstelle. Im Fall des Klägers zu 1. ergebe sich ein solches Risiko daraus, dass er sich täglich um sein Kind kümmere. Es sei eine Grunderkenntnis der Kinderpsychologie, dass Abhängigkeitsverhältnisse insbesondere in jungen Lebensjahren bestünden. Die Trennung von einer Bezugsperson könne zu traumatischen Erlebnissen führen. Das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht bzw. der Anspruch bestehe ab dem Zeitpunkt der Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses, d.h. der Geburt des Kindes. Aufgrund dessen könne sein Aufenthalt auch nicht (mehr) als illegal i.S.v. Art. 3 Nr. 2 der Richtlinie 2008/115/EU angesehen werden. Daraus folge auch, dass es unerheblich sei, wie der Kläger zu 1. eingereist sei und in welcher Situation er sich aktuell befinde. Ferner folge aus der Rechtsprechung des EuGHs, dass der Kläger zu 1. ohne Genehmigung der Ausländerbehörde oder Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit berechtigt sei, in Deutschland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dennoch sei es erforderlich, diese Rechte nach außen – etwa für potentielle Arbeitgeber – analog § 4 Abs. 3 S. 4 und Abs. 5 AufenthG behördlich zu bestätigen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil des BVerwG vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -. Die Gestaltung des Aufenthaltstitels habe dabei derjenigen der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige zu folgen. Halte der Kläger zu 1. sich demnach seit der Geburt seines Kindes europarechtlich erlaubt im Bundesgebiet auf, müsse er auch kein Visum mehr einholen.

In tatsächlicher Hinsicht führen die Kläger aus: Zwar seien die Kläger zu 2. und zu 3. im Herbst 2019 zusammen mit der Mutter der Klägerin zu 2. in eine neue 4-Zimmer-Wohnung in T. gezogen, weil das bisherige Apartment für die dreiköpfige Familie mit 37 qm zu klein gewesen sei. Dem Kläger zu 1. sei es aber nicht erlaubt gewesen, nach T. zu ziehen, da seine Duldung eine Wohnsitzauflage für X. enthalte. Die unterschiedlichen Wohnsitze seien also erzwungen und keinerlei Anzeichen für irgendeine Art der „Entfremdung“ der Familie. Dies ergebe sich auch aus den beigefügten schriftlichen Stellungnahmen des Klägers zu 1., der Mutter der Klägerin zu 2., Frau S1. H. , und der beiden Cousins des Klägers zu 1., Herrn B. I. und Herrn M1. I. . Es bestehe daher nach wie vor ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Vater und Sohn, das ein europarechtliches Aufenthaltsrecht des Klägers zu 1. abgeleitet vom Kläger zu 3. begründe.

Die Kläger haben mit der Klageschrift zunächst beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu 1. eine Aufenthaltserlaubnis mit einer einjährigen Geltungsdauer beginnend ab Antragstellung (30. November 2017) zu erteilen und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit wie folgt zu notifizieren: „Erwerbstätigkeit erlaubt“,

hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag vom 30. November 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019 haben sie den Hauptantrag aus der Klageschrift dahin klargestellt, dass sie beantragen,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu 1. ein Aufenthaltsrecht gemäß Art. 20 AEUV (analog § 4 Abs. 5 AufenthG) zu bestätigen, hilfsweise zu erteilen, in der Zeile „Art des Titels“ die Bezeichnung „Familienangehöriger“ aufzunehmen und die Ausübung der Erwerbstätigkeit wie folgt zu notifizieren: „Erwerbstätigkeit erlaubt“,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, einen Aufenthaltstitel zu jedem anderen zulässigen Zweck zu erteilen.

Nach vorheriger Anhörung des Klägers zu 1. lehnte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 2. April 2020, zugestellt am 7. April 2020, den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Auf den Erlass einer Abschiebungsandrohung verzichtete sie. Dem in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Schutz der Familie solle durch die weitere Erteilung einer Duldung Rechnung getragen werden.

Die Kläger haben sodann in Abänderung des Hauptantrags aus der Klage beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 2. April 2020 zu verpflichten, dem Kläger zu 1. rückwirkend ab der Geburt des Klägers zu 3. (20. Dezember 2017) einen Aufenthaltstitel zu erteilen und die Ausübung der Erwerbstätigkeit wie folgt zu notifizieren: „Erwerbstätigkeit erlaubt“.

In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger die Klageanträge erneut präzisiert. Sie beantragen nunmehr:

die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 2. April 2020 zu verpflichten, dem Kläger zu 1. ein Aufenthaltsrecht gemäß Art. 20 AEUV (Aufenthaltsrecht sui generis) ab der Geburt des Klägers zu 3. (20. Dezember 2017) zu bestätigen, hilfsweise zu erteilen, und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit wie folgt zu bestätigen: „Erwerbstätigkeit erlaubt“,

hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 2. April 2020 zu verpflichten, dem Kläger zu 1. rückwirkend ab der Geburt des Klägers zu 3. (20. Dezember 2017) einen Aufenthaltstitel aus familiären Gründen zu erteilen, und die Ausübung der Erwerbstätigkeit wie folgt zu bestätigen: „Erwerbstätigkeit erlaubt“,

hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 2. April 2020 zu verpflichten, dem Kläger zu 1. rückwirkend ab der Geburt des Klägers zu 3. (20. Dezember 2017) einen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt zur Begründung aus, der Kläger zu 1. habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG. Der Erteilung stehe entgegen, dass der Kläger zu 1. nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum in das Bundesgebiet eingereist sei.

Von dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung könne auch nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV abgesehen werden. Die Vorschrift solle nur diejenigen Ausländer privilegieren, die sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhielten und sodann hier Eltern eines Kindes würden, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt werde, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Geburt zu ermöglichen. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung müsse es sich bei der von § 39 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der bevorstehenden Geburt erteilt worden sei (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 2. Februar 2018 - 13 PA 12/18 - und Beschluss vom 24 Mai 2011 - 8 ME 56/11 -). Dies treffe im Fall des Klägers zu 1. nicht zu. Ihm sei die Duldung allein mit Blick auf die bevorstehende Geburt seines Kindes erteilt worden. Darüber hinaus fehle es an dem erforderlichen strikten Rechtsanspruch i.S.v. § 39 Nr. 5 AufenthV, weil ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 AufenthG vorliege und es daher an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fehle. Denn der Kläger sei zu einem unbekannten Zeitpunkt ohne Visum unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist und habe sich nach der Einreise zunächst ohne Duldung und damit unerlaubt hier aufgehalten.

Von der Durchführung des Verfahrens könne auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG abgesehen werden. Es liege weder ein strikter Rechtsanspruch im Sinne der Vorschrift vor, noch stelle sich die Nachholung des Visumverfahrens für den Kläger zu 1. aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls als unzumutbar dar. Es sei grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen, so dass die Einhaltung des Visumverfahrens der Regelfall bleiben solle. Dies gelte auch im Bereich des Familiennachzugs zu deutschen Kleinkindern.

Die Beklagte sei aber bereit, die Verfahrensdauer des Visumverfahrens wegen des am 20. Dezember 2017 geborenen Klägers zu 3. durch Erteilung einer Vorabzustimmung abzukürzen. Nach Information der deutschen Botschaft in Pristina auf ihrer Internetseite sei für den Erhalt eines Termins zur Visumbeantragung derzeit mit einer Wartezeit von neun Monaten zu rechnen. Das eigentliche Visumverfahren vor Ort betrage laut Auskunft der deutschen Botschaft in Pristina vom 18. Mai 2018 und vom 11. September 2018 im Fall einer Vorabzustimmung lediglich ein bis drei Tage. Dadurch werde sich die Trennung von Vater und minderjährigem Kleinkind auf einen nur kurzen und damit zumutbaren Zeitraum beschränken.

Dem Kläger zu 1. stehe auch kein unmittelbar aus Art. 20 AEUV folgendes Aufenthaltsrecht zu. Die zitierte Entscheidung des EuGHs sei nicht einschlägig. Im dort entschiedenen Fall sei es um eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot gegangen, bei der im Anschluss die Bearbeitung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt worden sei. Vorliegend werde die Versagung des Aufenthaltsrechts lediglich damit begründet, dass der Kläger zu 1. nicht alle Erteilungsvoraussetzungen erfülle. Auch werde sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht untersagt, vielmehr werde er weiter geduldet. Im Übrigen ergebe sich aus der Entscheidung des EuGHs, dass die Gewährung eines vom Unionsbürger abgeleiteten Aufenthaltsrechts für den drittstaatsangehörigen Familienangehörigen im Fall eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen beiden nur in Betracht komme, wenn Letzterer nicht die Voraussetzungen erfülle, um auf der Grundlage anderer Bestimmungen, insbesondere nach dem für die Familienzusammenführung geltenden nationalen Recht ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat zu erhalten. Im Fall des Klägers zu 1. gehe es aber nicht um eine dauerhafte Versagung seines Aufenthalts im Bundesgebiet, sondern lediglich um die Nachholung des Visumverfahrens für die Dauer von ein bis drei Tagen. Es sei nicht ersichtlich, dass eine derart kurze Abwesenheit des Klägers zu 1. negative Auswirkungen auf das seelische Gleichgewicht seines Kindes haben könne. Jedenfalls bestehe bei einer derart kurzen Abwesenheit nicht die Gefahr, dass der Kläger zu 3. de facto im Kernbestand seiner Unionsbürgerrechte verletzt werde, da er entweder mit der sorgeberechtigten Mutter im Bundesgebiet verbleiben könne oder den Kläger zu 1. freiwillig zur Nachholung des Visumverfahrens in den Kosovo begleiten könne.

Im Laufe des Klageverfahrens erhielt der Kläger zu 1. am 27. August 2018 eine bis zum 12. August 2020 befristete Beschäftigungserlaubnis für eine unselbstständige Tätigkeit als Hilfsmechaniker bei der Firma V. -D. -P. im Umfang von 40 Stunden/Woche. Nach Kündigung dieser Beschäftigung durch den Arbeitgeber erhielt er am 14. Februar 2019 eine bis zum 31. Dezember 2019 befristete Beschäftigungserlaubnis für eine unselbstständige Tätigkeit als Produktions- und Lagerhelfer bei der Firma L. Q. H1. .

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Ausländerakte (2 Bände).

Es kann offen bleiben, ob der Klägerin zu 2. als Verlobter des Klägers zu 1. aus Art. 6 Abs. 1 GG eine Klagebefugnis zusteht und die Klage insoweit zulässig ist.

Vgl. zur Klagebefugnis der Ehefrau eines Ausländers in einer Anfechtungssituation: BVerwG, Urteil vom 27. August 1996 - 1 C 8.94 -, juris, Rn. 21; Beschluss vom 10. Februar 2020 - 1 AV 1/20 -, juris, Rn. 11 m.w.N.

Denn die Klage ist jedenfalls insgesamt, d.h. sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. April 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger zu 1. nicht in seinen Rechten. Ihm steht in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung weder ein Anspruch auf Bescheinigung oder Erteilung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts „sui generis“ aus Art. 20 AEUV ab der Geburt des Klägers zu 3. mit Bestätigung der Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit zu (I.), noch steht ihm ein Anspruch auf rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen ab der Geburt des Klägers zu 3. mit Bestätigung der Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit zu (II.), noch hat er einen Anspruch auf rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ab der Geburt des Klägers zu 3. (III.), noch kann er die Neubescheidung seines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beanspruchen (IV.), vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 und 2 VwGO.

I. Der Kläger zu 1. hat keinen Anspruch auf die mit dem Hauptantrag begehrte Bescheinigung oder Erteilung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts „sui generis“ aus Art. 20 AEUV ab der Geburt des Klägers zu 3. mit Bestätigung der Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger diesen Anspruch überhaupt zulässig als Hauptantrag geltend machen können, da die Gewährung eines abgeleiteten unionrechtlichen Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV nur in Betracht kommt, wenn der drittstaatsangehörige Familienangehörige des Unionsbürgers nicht die Voraussetzungen erfüllt, um auf der Grundlage anderer Bestimmungen, insbesondere nach dem für die Familienzusammenführung geltenden nationalen Recht ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat zu erhalten.

Vgl. EuGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - C-836/18, Subdelegacion del Gobierno en Ciudad Real -, Rn. 41.

Das Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV ist daher gegenüber den nationalen Regelungen zur Familienzusammenführung subsidiär und damit grundsätzlich nachrangig zu prüfen. Denn wie sich aus den Ausführungen zu II. und III. ergibt, steht dem Kläger zu 1. ein Anspruch auf Erteilung einer nationalen Aufenthaltserlaubnis nicht zu.

1. Nach der Rechtsprechung des EuGHs kann einem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers, auch wenn dieser nicht von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht „sui generis“ zustehen, das unmittelbar aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Dieses setzt voraus, dass der Unionsbürger wegen eines zwischen ihm und dem Drittstaatsangehörigen bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Mitgliedstaat faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt würde. Andernfalls würde die Unionsbürgerschaft ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt.

Vgl. grundlegend: EuGH, Urteile vom 19. Oktober 2000 - C-200/02, Zhu und Chen -, Rn. 25 ff.; vom 8. März 2011 - C-34/09, Zambrano - Rn. 41 ff.; in jüngerer Zeit: Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14, Rendón Marín - Rn. 51 ff.; vom 10. Mai 2017 - C-133/15, Chavez-Vilchez -, Rn. 70 ff.; vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. - Rn. 64 ff; vgl. auch: BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 34 ff., und vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 -, juris, Rn. 33 ff.; vgl. auch Erlass des Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 - M3-21002/67#1-, S. 2 ff.

Art. 20 AEUV lässt allerdings die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen des Unionsbürgers aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein von diesem abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu verweigern, wenn sich aus einer konkreten Beurteilung sämtlicher aktueller, relevanter Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Wohles etwaiger betroffener Kinder (Art. 24 Abs. 2 GRCh) und der Grundrechte (Art. 7 GRCh) ergibt, dass der Betroffene eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14, Rendón Marín - Rn. 81 ff.; und vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. - Rn. 90 ff.

Das unmittelbar aus Art. 20 AEUV folgende Aufenthaltsrecht ist dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen – bei Vorliegen der Voraussetzungen und Fehlen von Ausschlussgründen – ab der Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Unionsbürger zuzuerkennen. Daher kann er ab diesem Zeitpunkt für die Dauer des Abhängigkeitsverhältnisses auch nicht mehr als illegal aufhältig i.S.v. Art. 3 Nr. 3 der Richtlinie 2008/115/EU angesehen werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. - Rn. 89.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV darf auch eine Arbeitserlaubnis nicht verweigert werden. Denn andernfalls bestünde die Gefahr, dass der drittstaatsangehörige Familienangehörige nicht über die für seinen Unterhalt und den seiner Angehörigen erforderlichen Mittel verfügt, was ebenfalls zur Folge haben könnte, dass sich der Unionsbürger gezwungen sähe, das Unionsgebiet zu verlassen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09, Zambrano - Rn. 43 ff.; vgl. auch Erlass des Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMIBH) vom 7. April 2020 zum unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht sui generis - M3-21002/67#1-, S. 2 ff.

Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann nach der Rechtsprechung des EuGHs jedoch nur „ausnahmsweise“ oder bei „Vorliegen ganz besonderer Sachverhalte“ erfolgen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2011 - C-256/11, Dereci -, Rn. 67; vom 8. November 2012 - C-40/11, Ilida -, Rn. 71 und vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 51.

Verhindert werden soll nämlich nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht als dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 35, und vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 -, juris, Rn. 34.

Für die Beurteilung, ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, das geeignet ist, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV zu begründen, ist bei einem minderjährigen Unionsbürger insbesondere von Bedeutung, ob dem drittstaatsangehörigen Elternteil das Sorgerecht zusteht und ob dieser die rechtliche, finanzielle und affektive Sorge tatsächlich ausübt. Rein formal-rechtliche oder biologische familiäre Bindungen reichen für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht aus.

Vgl. EuGH, Urteile vom 10. Mai 2017 - C-133/15, Chavez-Vilchez -, Rn. 68 ff., und vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 70 ff.

Von Bedeutung ist auch, ob der drittstaatsangehörige Elternteil mit dem minderjährigen Unionsbürger zusammenlebt, ohne dass dies eine notwendige Bedingung für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses darstellt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 73.

Gegen eine rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit kann die Tatsache sprechen, dass der minderjährige Unionsbürger mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der über die deutsche Staatsangehörigkeit oder ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Allerdings ist es möglich, dass ungeachtet dessen eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert würde. Einer solchen Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls (Art. 24 Abs. 2 GRCh) und des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 7 GRCh) zugrunde liegen, insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und des Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre.

Vgl. EuGH, Urteile vom 10. Mai 2017 - C-133/15, Chavez-Vilchez -, Rn. 71, und vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 72.

Dabei ist auch die Dauer einer zu erwartenden Trennung des Kindes von dem drittstaatsangehörigen Elternteil zu berücksichtigen. Insoweit spielt eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet – etwa zur Nachholung des Visumverfahrens – für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat.

Vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 56 und 58; BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 - juris, Rn. 35.

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen schon die Voraussetzungen für ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV nicht vor. Es ist nicht festzustellen, dass der Kläger zu 3. infolge der Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Kläger zu 1. faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen, und ihm dadurch der Kernbestand seiner Unionsbürgerrechte verwehrt würde. Zwar besteht zwischen ihm und dem Kläger zu 1. ein Abhängigkeitsverhältnis (a). Dieses führt im vorliegenden Fall jedoch nicht dazu, dass der Kläger zu 3. infolge der Versagung der Aufenthaltserlaubnis für den Kläger zu 1. einem de-facto-Zwang ausgesetzt wäre, das Unionsgebiet zu verlassen (b).

a) Die Kammer geht davon aus, dass zwischen dem Kläger zu 1. und dem Kläger zu 3. ein tatsächliches, vor allem affektives Abhängigkeitsverhältnis besteht.

Der Kläger zu 1., dem zusammen mit der Klägerin zu 2. das gemeinsame Sorgerecht für den Kläger zu 3. zusteht, hat seit dessen Geburt bis Herbst 2019, d.h. fast zwei Jahre mit Mutter und Sohn in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt. Das familiäre Zusammenleben der Kläger wurde insbesondere auch durch die von der Beklagten anlässlich einer örtlichen Ermittlung im März 2018 getroffenen Feststellungen bestätigt. Zwar leben Vater und Sohn seit dem Umzug der Kläger zu 2. und zu 3. in den Haushalt ihrer Mutter bzw. Großmutter, den sie nachvollziehbar u.a. mit der Enge und dem schlechten Zustand der bisherigen Wohnung erklärt haben, nicht mehr ständig in einer Haushaltsgemeinschaft zusammen. Nach den im Verfahren vorgelegten schriftlichen Erklärungen des Klägers zu 1., seiner Cousins und der Mutter der Klägerin zu 2. bzw. Großmutter des Klägers zu 3. sowie den Angaben des Klägers zu 1. und der Klägerin zu 2. in der mündlichen Verhandlung ist aber davon auszugehen, dass der Kläger zu 1. auch nach dem Auszug der Kläger zu 2. und zu 3. nach wie vor die rechtliche, finanzielle und affektive Sorge für seinen Sohn wahrnimmt und damit unabhängig vom Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht. Ausweislich der vorgenannten Erklärungen kümmert sich der Kläger zu 1. regelmäßig und im Rahmen des allgemein Üblichen um seinen Sohn und nimmt aktiv an dessen Leben und Erziehung teil. Auch geht er einer Erwerbstätigkeit nach und trägt mit den daraus erzielten Einkünften zumindest teilweise zum Familienunterhalt bei. Insbesondere besteht zwischen dem Kläger zu 1. und dem Kläger zu 3. auch eine enge emotionale Bindung, wie dies die Klägerin zu 2. in der mündlichen Verhandlung anschaulich beschrieben hat und wovon sich auch die Kammer anlässlich der Verhandlung überzeugen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger zu 3. für seine emotionale Entwicklung grundsätzlich auch auf die Beziehung zu seinem Vater angewiesen ist und eine Trennung von diesem für einen längeren Zeitraum mit einem Risiko für sein inneres Gleichgewicht verbunden wäre.

b) Das Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 1. und dem Kläger zu 3. führt im vorliegenden Fall jedoch nicht dazu, dass der Kläger zu 3. faktisch zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen und deswegen im Kernbestand seiner aus dem Unionsbürgerstatus folgenden Rechte beeinträchtigt wäre. Gegen einen solchen unionsrechtswidrigen Ausreisezwang spricht maßgeblich die lediglich kurze Dauer einer zu erwartenden Trennung von Kläger zu 1. und Kläger zu 3.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Versagung der Erteilung einer familiären Aufenthaltserlaubnis an den Kläger zu 1. ausschließlich damit begründet hat, dass dieser das Visumerfordernis nicht erfülle und von dieser Voraussetzung auch nicht abgesehen werden könne. Zugleich hat sie – schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung – ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärt, dem Kläger zu 1. eine Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV für die Nachholung des Visumverfahrens zu erteilen und dessen Aufenthalt bis zum Erhalt eines Termins zur Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung bei der deutschen Botschaft weiter im Bundesgebiet zu dulden. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Verbindlichkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Ihren Willen zur weiteren Duldungserteilung hat die Beklagte auch schon dadurch bekundet, dass sie den Kläger zu 1. seit der Geburt des Klägers zu 3. duldet und bei Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom Erlass einer Abschiebungsandrohung abgesehen sowie mit Blick auf den in Art. 6 GG verankerten Schutz der Familie die weitere Erteilung einer Duldung in Aussicht gestellt hat. Es geht hier daher nicht um eine dauerhafte Versagung einer familiären Aufenthaltserlaubnis an den Kläger zu 1., sondern darum, dass dieser vor der Erteilung lediglich das nationale Visumverfahren nachholen soll.

Die geforderte Nachholung des Visumverfahrens führt nicht dazu, dass der Kläger zu 1. das Unionsgebiet für unbestimmte Zeit verlassen müsste und daher auch der Kläger zu 3. wegen des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses de facto gezwungen wäre, ihm zu folgen und das Unionsgebiet zu verlassen. Der Kläger zu 1. muss das Unionsgebiet zur Nachholung des Visumverfahrens lediglich für einen kurzen und verlässlich zu begrenzenden Zeitraum verlassen, so dass ein de-facto-Zwang zum Verlassen des Unionsgebiets für den Kläger zu 3. nicht entsteht.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt: EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16, K.A. -, Rn. 56 und 58; BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 - juris, Rn. 35; ebenso: Erlass des BMIBH vom 7. April 2020 zum unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht sui generis - M3-21002/67#1-, S. 5.

aa) Zwar beträgt laut Auskunft der deutschen Botschaft in Pristina auf ihrer Internetseite – Stand: 14. Juli 2020 – ( https://pristina.diplo.de/xk-de/service/faq ) die Wartezeit auf einen Termin für die Beantragung eines nationalen Visums zur Familienzusammenführung derzeit 15 bis 17 Monate (abhängig von der Entwicklung der Pandemie). Eine solche Zeitdauer wäre zweifelsohne unvertretbar lang und könnte zu einem unausweichlichen Ausreisedruck für den Kläger zu 3. führen, wenn sie zu einer Trennung von Vater und zweieinhalbjährigem Sohn führte.

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, weil der Kläger zu 1. trotz Ablehnung der familiären Aufenthaltserlaubnis nicht gezwungen ist, während dieser Wartezeit das Unionsgebiet zu verlassen. Der Kläger zu 1. kann vielmehr über die Internetseite der deutschen Botschaft in Pristina vom Bundesgebiet aus einen Termin zur Beantragung des Visums zur Familienzusammenführung vereinbaren. Er muss hierfür das Bundesgebiet nicht verlassen. Die Beklagte hat sich – wie dargelegt – bereit erklärt, den Kläger zu 1. für den Zeitraum bis zum Erhalt eines solchen Termins weiter im Bundesgebiet zu dulden. Unter diesen Umständen wird dem Kläger zu 1. für die Dauer der Wartezeit auf einen Visumtermin der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet tatsächlich nicht verwehrt. Steht daher während dieses Zeitraums keine Trennung von Vater und zweieinhalbjährigem Kind im Raum, kann auch kein unionsrechtswidriger faktischer Zwang für den Kläger zu 3. bestehen, das Unionsgebiet zu verlassen.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung zu einer Ausweisung im Rahmen einer Hilfserwägung festgestellt hat, dass in Fällen der Familienzusammenführung, in denen – wie hier – keine gewichtigen Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für eine Beendigung des Aufenthalts des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines minderjährigen Unionsbürgers sprechen, die Erteilung einer Duldung anstelle eines Aufenthaltsrechts den Anforderungen der Rechtsprechung des EuGHs zum Unionsbürgerrecht nicht hinreichend Rechnung tragen würde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 -, juris, Rn. 38,

folgt daraus nichts anderes. Denn die Frage, welcher Status bei Vorliegen der vorgenannten besonderen Sachverhaltskonstellation dem Drittstaatsangehörigen aus Art. 20 AEUV zusteht, betrifft allein die Rechtsfolgenseite dieser Bestimmung.

Vgl. auch: Erlass des BMIBH vom 7. April 2020 zum unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sui generis - M3-21002/67#1 -, S. 9.

Demgegenüber ist Voraussetzung für das Bestehen eines abgeleiteten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV gerade ein für den Unionsbürger aus der Verweigerung des (nationalen) Aufenthaltsrechts für den drittstaatsangehörigen Familienangehörigen wegen des Abhängigkeitsverhältnisses folgender Zwang zum Verlassen des Unionsgebiets und damit der drohende Verlust des Kernbestands seiner Unionsbürgerrechte. Daran fehlt es aber, wenn aufgrund der Erteilung einer Duldung an den drittstaatsangehörigen Elternteil – die hier zudem seit August 2018 mit einer Beschäftigungserlaubnis versehen war – für den minderjährigen Unionsbürger ein unausweichlicher Ausreisedruck nicht besteht.

bb) Die Dauer des (eigentlichen) Verfahrens für die Erteilung eines nationalen Visums zur Familienzusammenführung beträgt nach Auskunft der deutschen Botschaft in Pristina vom 18. Mai 2018 und vom 11. September 2018 bei Vorliegen einer Vorabzustimmung, die bei Antragstellung noch gültig sein muss, ab persönlicher Vorsprache bei der Botschaft und nach Rücklauf der Registeranfrage beim Bundesverwaltungsamt, wenn dort keine Erkenntnisse vorliegen – wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen –, lediglich ein bis drei Tage. Das Abwarten der Passausgabe bei Anträgen auf nationale Visa, die nur dienstags stattfinde, könne zudem durch einen Postversand mittels DHL beschleunigt werden. Die Beklagte hat – wie dargelegt –gerade zugesagt, dem Kläger zu 1. eine Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV zu erteilen und so die Dauer des Visumverfahrens zu verkürzen.

Die zu erwartende Trennung von Vater und Kind für die Dauer der Nachholung des Visumverfahrens beträgt daher letztlich nur ein bis drei Tage. Sie ist damit auf einen lediglich kurzen und verlässlich zu begrenzenden Zeitraum beschränkt. Angesichts einer derart kurzen Trennungszeit ist aber ein unionsrechtswidriger faktischer Zwang für den Kläger zu 3., wegen des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses zwischen ihm und seinem Vater das Unionsgebiet verlassen zu müssen, nicht festzustellen. Es ist ihm unter Berücksichtigung des Kindeswohls (Art. 24 Abs. 2 GRCh) und des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 7 GRCh) ohne weiteres zumutbar, für die Dauer der auf nur wenige Tage beschränkten Nachholung des Visumverfahrens zusammen mit der Klägerin zu 2. im Bundesgebiet zu verbleiben. Es spricht nichts dafür, dass die sorgeberechtigte Mutter den Kläger zu 3. während dieser Zeit nicht allein versorgen und betreuen kann, zumal sie inzwischen im Haushalt ihrer Mutter wohnt, die sie bei der Versorgung und Betreuung des Klägers zu 3. unterstützen kann. Insbesondere ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die lediglich kurze, auf wenige Tage beschränkte Trennung von Vater und Kind erhebliche, mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbarende Auswirkungen auf das seelische Gleichgewicht und die emotionale Entwicklung des Klägers zu 3. haben könnte. Hiergegen spricht namentlich schon der Umstand, dass der Kläger zu 1. seit Herbst 2019 nicht mehr ständig in häuslicher Gemeinschaft mit Mutter und Kind zusammenlebt, so dass der Kläger zu 3. an zeitlich begrenzte Abwesenheiten des Klägers zu 1. bereits gewöhnt ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin zu 2. in der Lage sein wird, diesem kindgerecht zu vermitteln, dass die Abwesenheit des Klägers zu 1. nur vorübergehender Natur ist. Nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung tut sie dies schon jetzt regelmäßig, wenn der Kläger zu 1. ihre neue Wohnung verlässt. Dass die Kläger die Aufgabe der häuslichen Gemeinschaft auch mit der entgegenstehenden Wohnsitzauflage begründet haben, ändert an der tatsächlichen Situation des familiären Zusammenlebens nichts. Im Übrigen waren die Kläger nicht gehindert, bei der Beklagten die Änderung der Auflage zu beantragen und im Falle einer förmlichen Ablehnung ggf. auch gerichtlich durchzusetzen.

Darüber hinaus ist es dem Kläger zu 3. auch zumutbar, den Kläger zu 1. zusammen mit der Klägerin zu 2. im Wege einer Besuchsreise in den Kosovo zu begleiten mit der Folge, dass es zu einer räumlichen Trennung von Vater und Kind erst gar nicht käme. Ein unionsrechtswidriger de-facto-Zwang, das Umlegungsgebiet auf unbestimmte Dauer zu verlassen, entsteht dadurch ebenfalls nicht. Ausweislich der schriftlichen Stellungnahme der Mutter der Klägerin zu 2. bzw. der Großmutter des Klägers zu 3. hat der Kläger zu 1. dieser gegenüber selbst erklärt, seine Familie im Kosovo gerne gemeinsam mit Verlobter und Sohn besuchen zu wollen. Es liegt daher nahe, die Nachholung des Visumverfahrens mit einem solchen Besuch zu verbinden.

Letztlich bleibt die konkrete familiengerechte Gestaltung der Nachholung des Visumverfahrens Sache der Kläger. Die rechtlichen Rahmenbedingungen hierfür hat die Beklagte geschaffen.

cc) Die Nachholung des Visumverfahrens ist im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt auch nicht wegen des derzeit nur eingeschränkten Betriebs der deutschen Botschaft im Kosovo und der aktuell geltenden Einreisebeschränkungen nach Deutschland infolge der Corona-Pandemie unmöglich. Die Einreisebeschränkungen führen auch nicht zu einer – unvertretbar langen – Trennung von Kläger zu 1. und Kläger zu 3.

Eine Einreise in den Kosovo ist dem Kläger zu 1. als kosovarischen Staatsangehörigen – ungeachtet der derzeit noch bis zum 31. August 2020 geltenden Reisewarnung des Auswärtigen Amtes – tatsächlich und rechtlich möglich. Seit dem 9. Juni 2020 erlauben die kosovarischen Behörden darüber hinaus auch Ausländern – wie die Klägerin zu 2. – die Einreise in den Kosovo, solange Reisende keine Krankheitssymptome zeigen (vgl. Hinweise der deutschen Botschaft im Kosovo zum Corona Virus COVID-19 vom 9. Juli 2020 auf der Internetseite https://pristina.diplo.de/xk-de/service/coronavirus).

Auch ist eine persönliche Vorsprache zur Visumbeantragung bei der deutschen Botschaft in Pristina mit bestätigtem Termin und unter Berücksichtigung der geltenden Hygienebestimmungen – Mund-Nasenschutz, Messung der Körpertemperatur, Einhaltung des Mindest-Abstands von 1,5 m – möglich (vgl. Information der deutschen Botschaft in Pristina vom 1. Juli 2020 zu den aktuellen Dienstleistungen der Rechts- und Konsulatsabteilung/Visastelle auf der Internetseite https://pristina.diplo.de/xk-de/service/).

Dem Kläger zu 1. ist nach Erhalt eines nationalen Visums zur Familienzusammenführung insbesondere auch eine Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland möglich. Zwar gelten derzeit noch weitreichende Einschränkungen bei der Einreise aus Ländern außerhalb der EU nach Deutschland. Dies betrifft auch Einreisen aus dem Kosovo, weil dieser gegenwärtig als Risikogebiet eingestuft wird (vgl. RKI – Informationen zur Ausweisung internationaler Risikogebiete vom 3. Juli 2020 auf der Internetseite https://www.rki.de/). Für Einreisende aus Ländern, deren Einreise nur eingeschränkt möglich ist, gelten jedoch erleichterte Einreisemöglichkeiten, wenn sie zu einer bestimmten Personengruppe gehören. Hierzu zählen u.a. nahe Familienangehörige (Ehegatten, minderjährige Kinder, Eltern minderjähriger Kinder), die mit einem gültigen nationalen „D“-Visum zum Familiennachzug, wie es der Kläger zu 1. beantragen soll, einreisen (vgl. Information der Deutschen Botschaft in Pristina vom 1. Juli 2020 zu Einreisebeschränkungen in Deutschland auf der Internetseite https://pristina.diplo.de/xk-de/service/visa-einreise ).

Nach einer (Wieder-)Einreise nach Deutschland ist der Kläger zu 1. Wegen der Einstufung des Kosovo als Risikogebiet nach aktueller landesrechtlicher Rechtslage zudem verpflichtet, sich einer 14-tägigen Selbstisolation bzw. Heimquarantäne zu unterziehen, sofern das zuständige Gesundheitsamt nicht ein ärztliches Negativ-Zeugnis nach der Einreise akzeptiert (vgl. Information der Deutschen Botschaft in Pristina vom 1. Juli 2020 zu Einreisebeschränkungen in Deutschland auf der Internetseite https://pristina.diplo.de/xk-de/service/visa-einreise sowie §§ 1 Abs. 1 und 4, 2 Abs. 2 Coronaeinreiseverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Juli 2020 – GV.NRW. S. 487b –, zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 12. Juli 2020 – GV.NRW. S. 524a –). Ungeachtet der Frage, ob die Quarantäne-Verpflichtung auch im Zeitpunkt der voraussichtlichen Nachholung des Visumverfahrens, d.h. in 15 bis 17 Monaten noch gilt, führt diese nicht notwendig zu einer Trennung der Kläger zu 1. und zu 3. Denn den betroffenen Personen ist in dem Absonderungszeitraum lediglich nicht gestattet, Besuch von Personen zu empfangen, die nicht ihrem Hausstand angehören (§ 1 Abs. 1 S. 2 Coronaeinreiseverordnung). Begäbe sich der Kläger zu 1. nach der (Wieder-)Einreise ins Bundesgebiet aber in den Haushalt der Kläger zu 2. und zu 3., wo er sich auch gegenwärtig häufig aufhält und übernachtet, wären persönliche Kontakte zwischen ihm und dem Kläger zu 3. schon nicht ausgeschlossen. Unabhängig davon wäre aber auch ein derart überschaubarer Zeitraum einer Trennung von weiteren 14 Tagen und damit von insgesamt 17 Tagen für Vater und zweijährigen Sohn unter Berücksichtigung des Kindeswohls (Art. 24 Abs. 2 GRCh) und des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 7 GRCh) aus den vorgenannten Erwägungen noch vertretbar und führte für den Kläger zu 3. nicht zu einem unionsrechtswidrigen de-facto-Zwang zum Verlassen des Unionsgebiets. Würden die Kläger zu 2. und zu 3. den Kläger zu 1. zur Nachholung des Visumverfahrens besuchsweise in den Kosovo begleiten, was – wie dargelegt – ebenfalls zumutbar ist, käme es im Übrigen zu keinerlei Trennung von Vater und Sohn. Die Familie müsste sich nach (Wieder-)Einreise ins Bundesgebiet gemeinsam in Quarantäne begeben.

dd) Dem Kläger zu 1. wird entgegen seiner Ansicht mit der Nachholung des Visumverfahrens auch nichts rechtlich Unmögliches oder Rechtswidriges angesonnen.

Die deutsche Botschaft in Pristina ist im Fall seiner Ausreise in den Kosovo für die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG sachlich zuständig. Nach dieser Vorschrift sind im Ausland für Pass- und Visaangelegenheiten die vom Auswärtigen Amt ermächtigten Auslandsvertretungen zuständig. Die Zuständigkeit der Auslandsvertretungen ist demnach für Ausländer gegeben, die sich im Ausland aufhalten und ein Visum beantragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 1 C 5.10 -, juris, Rn. 11; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. August 2008 - 11 MC 260/08 -, juris, Rn. 19; Nr. 71.2.1 der AVwV des BMI zum AufenthG vom 26. Oktober 2009.

Die Vorschrift setzt zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörde – anders als etwa § 3 Abs. 1 Nr. 3 a) VwVfG, der im Aufenthaltsrecht bei Fehlen einer gesetzlichen Sonderregelung zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörde heranzuziehen ist (vgl. heute aber § 14 ZustAVO des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. September 2019) – nach ihrem eindeutigen Wortlaut auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt des Ausländers im Ausland voraus. Für die Zuständigkeit der Auslandsvertretungen unerheblich ist auch der Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Antragstellung. Es kommt allein darauf an, dass die Botschaft als vom Auswärtigen Amt ermächtigte Auslandsvertretung in einer Visumangelegenheit angegangen wird.

Vgl. ebenso: Hailbronner, Kommentar, Ausländerrecht, Stand: März 2020, Bd. 2, § 71, Rn. 27.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der von den Klägern angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin bzw. Oberverwaltungsgerichts für das Land Berlin-Brandenburg, wonach sich in verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend die Erteilung eines Visums der Rechtsstreit erledigt, wenn der Ausländer in das Bundesgebiet eingereist ist und hier einen Daueraufenthalt (gewöhnlichen Aufenthalt) begründet hat, weil in diesem Fall das Rechtsschutzbedürfnis bzw. die Passivlegitimation der Bundesrepublik Deutschland entfällt.

Vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Januar 2010 ‑ OVG 11 M 41.09 -, juris, Rn. 2, und vom 6. Februar 2004 - 2 N 121.04 -, juris, Rn. 4 ff.; VG Berlin, Urteil vom 14. Februar 2012 - 35 K 209.11 V -, juris, Rn. 20, und Gerichtsbescheid vom 30. Januar 2006 - 27 V 81.04 -, juris, Rn. 14 f.

Begründet wird diese Rechtsprechung zum einen damit, dass mit der Einreise des Ausländers ins Bundesgebiet die sachliche Zuständigkeit der Auslandsvertretung gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG für die Erteilung eines Visums als ein vor der Einreise einzuholender Aufenthaltstitel, d.h. einer Erlaubnis für die Einreise (§§ 4 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 AufenthG) entfällt, weil für die Erteilung eines sonstigen Aufenthaltstitels, d.h. einer Erlaubnis für den Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 4 Abs. 1 S.1 und S. 2 Nr. 2 bis 4 AufenthG) – ggf. auch unter Verzicht auf das Visumverfahren (§ 39 AufenthV, § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG) – gemäß § 71 Abs. 1 AufenthG allein die örtliche Ausländerbehörde zuständig ist. Zum anderen geht die Begründung dahin, dass das Visumverfahren nach der Einreise des Ausländers ins Bundesgebiet seine Zwecke nicht mehr erreichen kann, nämlich einerseits die Einreise zu gestatten und andererseits den Zuzug von Ausländern vom Ausland aus zu kontrollieren und zu steuern.

Daraus kann aber nicht im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass die örtliche Ausländerbehörde auch dann zuständig bleibt, wenn der Ausländer, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet hat, aber nur eine Duldung besitzt, zur Nachholung des Visumverfahrens ausreist. Denn in einem solchen Fall benötigt der Ausländer zur Wiedereinreise ins Bundesgebiet ein Visum, da seine Duldung mit der Ausreise erloschen ist (§ 60a Abs. 5 AufenthG) und er auch nicht über ein Aufenthaltsrecht verfügt. Das Visumverfahren kann in dieser Situation seine Funktion gerade erfüllen. Die Zuständigkeit der Auslandvertretung wird mit der Ausreise und der Beantragung des Visums daher neu begründet.

Die Nachholung des Visumverfahrens bei fehlender Möglichkeit zur Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Absehen vom Visumerfordernis gemäß § 39 AufenthV oder § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG entspricht im Übrigen ständiger Verwaltungspraxis. Der Kammer ist kein Fall bekannt, in dem die deutschen Auslandsvertretungen dabei ihre Zuständigkeit in Frage gestellt hätten.

II. Dem Kläger zu 1. steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG mit Bestätigung der Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit (§ 4a Abs. 1 AufenthG) zu.

1. Einem solchen Anspruch steht entgegen, dass der Kläger zu 1. nicht die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum in das Bundesgebiet eingereist sei. Für den beabsichtigten Daueraufenthalt zum Familiennachzug benötigte er ein nationales Visum (§ 6 Abs. 4 AufenthG).

2. Der Kläger zu 1. kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht ohne vorherige Ausreise gemäß § 39 S. 1 Nr. 5 AufenthV im Bundesgebiet beantragen. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz genannten Fälle hinaus u.a. einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

a) Ob die Anwendung dieser Regelung – wie die Beklagten meint – schon deswegen ausscheidet, weil der Kläger zu 1. im Zeitpunkt der Geburt des Klägers zu 3. lediglich im Besitz einer Duldung war, die ihm wegen der bevorstehenden Geburt seines Kindes erteilt worden war, die Vorschrift aber nur diejenigen Ausländer privilegieren soll, deren Abschiebung wegen anderer Abschiebungshindernisse ausgesetzt ist, weil die Geburt andernfalls doppelt berücksichtigt würde und der Aussetzung der Abschiebung keine eigenständige rechtliche Bedeutung zukäme,

vgl. so: OVG Lüneburg, Urteil vom 2. Februar 2018 - 13 PA 12/18 - und Beschluss vom 24. Mai 2011 - 8 ME 56/11 - n.v.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2011 - 11 S 51.10 -, juris, Rn. 11; a.A.: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; offen gelassen: OVG Hamburg, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 11.

kann offen bleiben. Die Rechtsfrage bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger zu 1. jedenfalls keinen Anspruch im Sinne der Vorschrift erworben hat. Unter Anspruch i.S.v. § 39 S. 1 Nr. 5 AufenthV ist ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher liegt nur vor, wenn alle zwingenden und alle regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen auszuüben hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, juris, Rn. 15.

Der Kläger zu 1. hat einen solchen Rechtsanspruch nicht erworben, weil er die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt.

aa) Es besteht ein Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG, weil der Kläger zu 1. einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich nicht geringfügig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, juris, Rn. 21.

Der Kläger zu 1. ist ohne Visum und damit unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Als kosovarischer Staatsangehöriger bedurfte er für die Einreise sowohl zu einem Kurzaufenthalt (Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 bzw. Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2018/1806 i.V.m. Anhang I) als auch zu einem Daueraufenthalt (§ 6 Abs. 4 AufenthG) eines Visums. Auch hat er sich bis zur Erteilung der ersten Duldung am 13. Dezember 2017 illegal im Bundesgebiet aufgehalten (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Daher liegt ein weder vereinzelter noch geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften vor. Es ist davon auszugehen, dass dem Kläger zu 1. die geltenden Einreise- und Aufenthaltsvorschriften – schon über seine hier lebenden Verwandten – bekannt waren und die Rechtsverstöße daher vorsätzlich erfolgten.

Vgl. hierzu ebenso: BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, juris, Rn. 21.

bb) Dass der Kläger zu 1. strafrechtlich nicht verurteilt worden ist, steht der Annahme eines Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG nicht entgegen. Die Vorschrift setzt nach ihrem eindeutigen Wortlaut eine Verurteilung nicht voraus. Das ergibt sich auch aus einem systematischen Vergleich mit den Regelungen in § 54 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AufenthG, die jeweils eine rechtskräftige Verurteilung verlangen.

cc) Das durch die illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt begründete Ausweisungsinteresse ist auch noch aktuell.

Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes – wie hier – generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt – auch bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – nicht mehr herangezogen werden kann. Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist bei der gefahrenabwehrrechtlichen Beurteilung jedoch eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 S. 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten werden dürfen (§ 51 BZRG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 23.

Gemessen daran kann das Ausweisungsinteresse dem Kläger zu 1. noch entgegengehalten werden. Die einfache Verjährungsfrist beträgt bei einem Verstoß sowohl gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG als auch gegen § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, der jeweils im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht ist, drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB) und die absolute Verjährungsfrist damit sechs Jahre (§ 78c Abs. 3 S. 2 StGB). Zwar ist nicht bekannt, wann der Kläger zu 1. ins Bundesgebiet eingereist ist. Die kosovarische ID-Karte wurde am 7. Juli 2017 und der kosovarische Pass am 10. Juli 2017 ausgestellt, so dass der Kläger zu 1. sich zu diesem Zeitpunkt (noch oder wieder) im Kosovo aufgehalten haben muss. Geht man zu seinen Gunsten davon aus, dass er erst kurz vor der Aufenthaltsanzeige vom 30. November 2017 ins Bundesgebiet eingereist ist, endet hinsichtlich der unerlaubten Einreise die einfache Verjährungsfrist im November 2020 und die absolute Verjährungsfrist im November 2023. Der illegale Aufenthalt dauerte von der Aufenthaltsanzeige vom 30. November 2017 bis zur ersten Erteilung einer Duldung am 13. Dezember 2017. Insofern endet die einfache Verjährungsfrist Mitte Dezember 2020 und die absolute Verjährungsfrist Mitte Dezember 2023. Im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist das Ausweisungsinteresse daher schon mangels Ablaufs der einfachen Verjährungsfrist noch nicht entfallen. Zudem ist davon auszugehen, dass das Bedürfnis, einem Ausländer die Nichteinhaltung der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften unter Umgehung des Visumverfahrens entgegenzuhalten, im Interesse einer effektiven Verhaltenssteuerung anderer Ausländer in der Regel auch noch über die einfache Verjährungsfrist hinaus fortbesteht. Dies gebietet schon die Bedeutung des Visumverfahrens als wichtiges Instrument zur Steuerung der Einreise von Ausländern (vgl. BT-Drs. 15/420 S. 70).

dd) Der Bewertung eines Visumverstoßes als abstraktes Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG,

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 15,

steht § 39 Nr. 5 AufenthV nicht entgegen. Die Vorschrift eröffnet gesetzessystematisch lediglich eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG. Sie entbindet aber nicht von den übrigen allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen, insbesondere von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG.

Vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 16. November 2011 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 25; zu § 5 Abs. 1 AufenthG: OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2012 - 18 B 562/12 -, juris, Rn. 22.

ee) Dass bei der Erteilung einer familiären Aufenthaltserlaubnis vom Vorliegen eines Ausweisungsinteresses gemäß § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG abgesehen werden kann, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Das Absehen nach dieser Vorschrift steht im Ermessen der Behörde, was einen Rechtsanspruch i.S.v. § 39 Nr. 5 AufenthV ausschließt. Gleiches gilt für die Annahme eines atypischen Ausnahmefalls von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG.

ff) Schließlich begründet auch ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines minderjährigen Unionsbürgers aus Art. 20 AEUV – das nach den Ausführungen unter I. nicht besteht – keinen nationalen Rechtsanspruch i.S.v. § 39 Nr. 5 AufenthV.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 31.

3. Von dem Visumerfordernis kann auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG abgesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann von dem Visumerfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift liegen nicht vor, so dass ein Ermessen der Behörde schon nicht eröffnet ist.

a) Der Kläger zu 1. erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (1. Alternative). § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG setzt ebenfalls einen strikten Rechtsanspruch voraus,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, juris, Rn. 19 f.

der – wie dargelegt – wegen des noch aktuellen Ausweisungsinteresses (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) nicht besteht.

b) Es ist für den Kläger zu 1. auch nicht aufgrund besonderer Umstände unzumutbar, das Bundesgebiet vorübergehend zu verlassen, um das Visumverfahren nachzuholen (2. Alternative).

aa) Eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens ist hier insbesondere nicht aufgrund der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 8 EMRK anzunehmen.

Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem erforderlichen Visum für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG) abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 2011 - 2 BvR 1367/10 -, juris, Rn. 15.

Dies gilt im Grundsatz auch beim Familiennachzug zu minderjährigen Kindern. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind jedoch nur im Bundesgebiet gelebt werden, weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 -, juris, Rn. 13.

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei ist zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder auch nur vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere dann, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 -, juris, Rn. 14.

Gemessen daran erweist sich die Nachholung des Visumverfahrens im Lichte von Art. 6 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 8 EMRK nicht als unzumutbar. Die Kammer geht – wie unter I. dargelegt – davon aus, dass zwischen dem Kläger zu 1. und dem Kläger zu 3. eine schutzwürdige familiäre Lebensgemeinschaft besteht. Die Nachholung des Visumverfahrens führt aber nicht zu einer unvertretbar langen Trennung von Kläger zu 1. und Kläger zu 3. Denn es steht hier lediglich ein auf wenige Tage (drei bzw. maximal 17) begrenzter Zeitraum der Trennung von Vater und zweieinhalbjährigem Kind in Rede. Auf die Ausführungen unter I. wird insoweit Bezug genommen.

bb) Die Nachholung des Visumverfahren ist – wie unter I. dargelegt – auch nicht wegen des eingeschränkten Botschaftsbetriebs und der Einreisebeschränkungen nach Deutschland infolge der Corona-Pandemie unmöglich.

cc) Dem Kläger zu 1 wird mit der Nachholung des Visumsverfahrens auch nichts rechtlich Unmögliches oder Rechtswidriges angesonnen (vgl. Ausführungen unter I).

dd) Schließlich folgt eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens bei der von der Beklagten in Aussicht genommenen Verfahrensweise auch nicht daraus, dass der Aufenthalt des Klägers zu 1. noch für einen weiteren Zeitraum von ca. 15 bis 17 Monate lediglich geduldet wird, was für diesen mit verschiedenen rechtlichen Einschränkungen verbunden ist, wie etwa eine fehlende Reisemöglichkeit (§ 60a Abs. 5 AufenthG), eine räumliche Beschränkung auf das Bundesland (§ 61 Abs. 1 AufenthG), eine Wohnsitzauflage bei fehlender Lebensunterhaltssicherung (§ 61 Abs. 1d AufenthG) oder eingeschränkten Sozialleistungen nur nach dem AsylbLG (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG, aber auch § 2 AsylbLG). Denn die anwaltlich vertretenen Kläger hatten es selbst in der Hand, für den Fall, dass ihre Klage ohne Erfolg bleiben sollte, parallel zum Klageverfahren vorsorglich einen Termin zur Visumbeantragung bei der deutschen Botschaft in Pristina zu vereinbaren. In diesem Fall wäre die Wartezeit auf einen solchen Termin deutlich geringer ausgefallen bzw. es bestünden nunmehr erleichterte Möglichkeiten, einen wegen der Pandemie-Lage nicht wahrnehmbaren Termin nachzuholen. Dieses Versäumnis liegt in ihrer Verantwortungssphäre und ist daher grundsätzlich ihnen zuzurechnen.

Eine Unzumutbarkeit ergibt sich insoweit auch nicht in rein zeitlicher Hinsicht. Zwar wird die von der Beklagten beabsichtigte Verfahrensweise, dem Kläger zu 1. bis zum Erhalt eines Termins zur Visumbeantragung bei der deutschen Botschaft eine Duldung zu erteilen, zeitlich nicht unbegrenzt möglich sein, da der Begriff der Zumutbarkeit auch eine zeitliche Dimension beinhaltet und der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 S. 2, 2. Alt. AufenthG, der eine einfachrechtliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt, andernfalls leerliefe. Insofern ist in Betracht zu ziehen, die Grenze – auch bei fehlender Trennung der Familienangehörigen – bei einem Zeitraum von in der Regel längstens zwei Jahren zu ziehen (vgl. auch § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StAG sowie Nr. 12.1.2.3.3 der VAH des BMI vom 1. Juni 2015), ab dem nicht mehr von einer Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens gesprochen werden kann. Andererseits darf die zeitliche Begrenzung auch nicht dazu führen, dass der Ausländer es durch Abwarten letztlich selbst in der Hand hat, ob das Visumverfahren nachzuholen ist oder nicht. Sie kann daher grundsätzlich erst ab der Beantragung eines Termins zur Visumbeantragung beginnen. Eine solchermaßen bestimmte zeitliche Grenze ist hier aber nicht überschritten, weil die Kläger nach eigenen Angaben noch keinen Termin zur Visumbeantragung vereinbart haben.

III. Ein Anspruch des Klägers zu 1. auf Erteilung eine hier allein in Betracht zu ziehenden humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK besteht ebenfalls nicht. Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen der Vorschrift liegen nicht vor. Die Ausreise des Klägers zu 1. erweist sich im Lichte von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK nicht als rechtlich unmöglich. Denn die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene lediglich vorübergehende Trennung von Vater und Kind ist – wie dargelegt – angesichts ihrer nur kurzen, zeitlich begrenzten Dauer von wenigen Tagen ohne weiteres zumutbar.

IV. Ein Anspruch auf erneute Bescheidung des Erlaubnisantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts besteht ebenfalls nicht. Liegen die allgemeinen bzw. besonderen Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer familiären oder humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht vor, ist ein behördliches Ermessen schon nicht eröffnet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.