Verwaltungsgericht Aachen, 8. Kammer — 8 K 1425/19

Der am 00. 00 1988 geborene Kläger ist kosovarischer Staatsangehöriger und mit der am 00. 00 1991 geborenen deutschen Staatsangehörigen T. K. L. (vormals I. ) verheiratet. Er begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

Der Kläger reiste nach eigenen Angaben im November 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und äußerte hier am 9. Dezember 2014 ein Asylgesuch, bevor er am 2. November 2016 einen Asylantrag stellte. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) lehnte den Antrag (nach Aufhebung des vorherigen Bescheids vom 21. Februar 2017) mit Bescheid vom 26. März 2018 als offensichtlich unbegründet nach § 29a Abs. 1 Asylgesetz (AsylG) ab und drohte dem Kläger u.a. die Abschiebung nach Kosovo unter Bestimmung einer Frist zur freiwilligen Ausreise von einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung an. Der Bescheid wurde am 11. April 2018 bestandskräftig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. März 2018 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Verweis auf die bevorstehende Eheschließung mit Frau I. . Die Eheschließung erfolgte am 20. April 2018.

Am 20. Juni 2018 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und erhielt am 25. Juni 2018 erstmals eine Duldung. Der bis zum 19. März 2027 gültige Reisepass des Klägers wurde im Zuge dessen einbehalten. Die Duldung des Klägers wurde im Folgenden fortlaufend verlängert, letztmalig bis zum 9. November 2020.

Ausweislich eines Zertifikats vom 22. Oktober 2018 bestand der Kläger am 14. September 2018 einen Sprachtest "Start Deutsch 1 - Europaratsstufe A1" (telc-Sprachtest).

Unter dem 12. November 2018 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Versagung der Aufenthaltserlaubnis an.

Der Kläger hat am 10. Mai 2019 Untätigkeitsklage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu haben. Die Nachholung des Visumverfahrens sei nach § 39 Satz 1 Nr. 5 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) entbehrlich, da er zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Eheschließung wegen dieser jedenfalls materiell-rechtlich geduldet gewesen sei. Es sei daher unerheblich, dass ihm erst nach dem Zeitpunkt der Eheschließung erstmals eine Duldung erteilt worden sei. Zudem habe er seinen Reisepass erst am Tag der Hochzeit zurückerhalten, sodass eine Ausreise auch tatsächlich unmöglich gewesen sei. Seine Identität sei ferner geklärt, ein Ausweisungsinteresse bestehe nicht und Sprachkenntnisse des Niveaus A1 seien nachgewiesen.

Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich - sinngemäß - beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen, hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, seinen Erlaubnisantrag unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Beklagte hat den Erlaubnisantrag des Klägers mit Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2020 abgelehnt, auf die Abschiebungsandrohung des Bescheids des Bundesamtes vom 26. März 2018 verwiesen und insoweit eine Frist zur Vorsprache zwecks Aushändigung einer Grenzübertrittsbescheinigung zur freiwilligen Ausreise bis zum 31. Juli 2020 bestimmt. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bestehe nicht. Wegen der Regelung des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG bedürfe es eines strikten Rechtsanspruchs. Ein solcher sei aber nicht gegeben. Zwar weise der Kläger die erforderlichen Sprachkenntnisse auf und es sei der Lebensunterhalt gesichert. Jedoch sei der Kläger ohne das nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Visum eingereist. Das Visumverfahren sei auch unter Berücksichtigung von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nachzuholen.

Der Kläger hat diese Ordnungsverfügung mit Schreiben vom 23. Juli 2020 in seine Klage miteinbezogen.

Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Februar 2021 vorgetragen, er habe seit vier Monaten vergeblich versucht, die Ausländerbehörde der Beklagten zwecks Terminabsprache zur Verlängerung seiner zuletzt bis zum 9. November 2020 befristeten Duldung zu erreichen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz 26. Februar 2021 dahingehend Stellung genommen, dass der Vortrag des Klägers nicht nachvollziehbar sei, da die Kontaktaufnahme zur Ausländerbehörde auf den gewohnten Wegen fortwährend möglich gewesen sei. Die zuständige Sachbearbeiterin der Ausländerbehörde habe die Prozessbevollmächtigte des Klägers aber nunmehr zwecks Abstimmung eines Termins zur Duldungserteilung kontaktiert.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2021 hat der Kläger aktuelle Gehaltsnachweise für sich und seine Ehefrau vorgelegt.

In der mündlichen Verhandlung am 11. März 2021 hat der Kläger erklärt, er habe nunmehr am 15. März 2021 einen Termin zur Verlängerung seiner Duldung. Zuvor habe er mehrfach telefonisch sowie einmal per E-Mail erfolglos versucht, einen Termin bei der Ausländerbehörde der Beklagten zu bekommen. Hierzu hat er eine unter dem 2. März 2021 an seine Prozessbevollmächtigte weitergeleitete E-Mail vom 17. Februar 2021 an die Ausländerbehörde der Beklagten vorgelegt. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat erwidert, eine Rücksprache mit der Ausländerbehörde habe ergeben, dass es verschiedene Möglichkeiten zur Terminvereinbarung gebe. Eine E-Mail des Klägers habe man nicht finden können.

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2020 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2020 zu verpflichten, seinen Erlaubnisantrag unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bestehe nicht, da § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV deshalb nicht eingreife, weil der Kläger zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Eheschließung noch nicht im Besitz einer Duldung gewesen sei. Es sei zweifelhaft, ob der Kläger im Hinblick auf die seinerzeit bevorstehende Eheschließung einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gehabt habe. Jedenfalls könne dies im Rahmen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht berücksichtigt werden, da andernfalls die Eheschließung doppelt berücksichtigt werde. Der Duldungsgrund müsse unabhängig von der Eheschließung sein. Andere Duldungsgründe seien aber nicht ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Die Klage hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig als Untätigkeitsklage erhoben worden. Die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO war beginnend mit dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 29. März 2018 bei Klageerhebung lange abgelaufen. Ein zureichender sachlicher Grund, der einer - auch negativen - Bescheidung des Erlaubnisantrags durch die Beklagte entgegengestanden hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Kläger hat sodann mit Schriftsatz vom 23. Juli 2020 in zulässiger Weise die nach Klageerhebung ergangene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. Juli 2020 in das vorliegende Klageverfahren einbezogen mit der Folge, dass die Klage nunmehr als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO fortgeführt wird.

Vgl. hierzu nur: OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2010 - 2 A 796/09 -, juris, Rn. 22.

II. Die Klage ist auch begründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. Juli 2020 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dem Kläger steht in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung,

vgl. in ständiger Rechtsprechung etwa: BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2009 - 1 C 11/08 -, Rn. 19; zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 23,

ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die hier allein einschlägige Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ‑ der Asylantrag des Klägers wurde nicht gemäß § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylG als offensichtlich unbegründet abgelehnt (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) - steht dem nicht entgegen.

Zwar darf nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG einem Ausländer, dessen Asylantrag ‑ wie hier durch Bescheid des Bundesamts vom 26. März 2018 - unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des zweiten Kapitels des Aufenthaltsgesetzes (humanitäre Gründe) erteilt werden.

Diese Titelerteilungssperre findet hier jedoch gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG keine Anwendung, da der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat.

Unter den Begriff des "Anspruchs" i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG fallen dabei nur strikte Rechtsansprüche, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Weder Soll-Regelungen noch Fälle der Ermessensreduktion "auf Null" vermitteln einem Ausländer einen Rechtsanspruch, der gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG überwinden könnte. Denn ein derart strikter Rechtsanspruch setzt voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat. Bei Ansprüchen aufgrund von Soll- oder Ermessensvorschriften fehlt es wegen der Notwendigkeit einer der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen nachgelagerten behördlichen Würdigung aller Umstände des Einzelfalles an einer abstrakt-generellen abschließenden, die Verwaltung bindenden Wertung des Gesetzgebers zu Gunsten eines Aufenthaltsrechts. Deshalb genügt ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift auch dann nicht den Anforderungen an einen "gesetzlichen Anspruch" i.S.d. § 10 AufenthG, wenn das Ermessen im Einzelfall "auf Null" reduziert ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31/14 -, juris, Rn. 20 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12/19 -, juris, Rn. 52.

Gemessen daran hat der Kläger nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG einen "Anspruch" i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG. Denn die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des gebundenen Anspruchs des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG liegen vor (1.) und der Kläger genügt sowohl den allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG (2.) als auch insbesondere der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG (3.).

1. Der Kläger erfüllt die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, der auf der Rechtsfolgenseite einen gebundenen Anspruch vermittelt.

Hiernach ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Über die Verweisung in § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG gelten zudem u.a. die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG entsprechend. Danach müssen beide Ehegatten volljährig sein (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und der Ausländer muss sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen können (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

Diese Voraussetzungen sind gegeben.

Der im Jahr 1988 geborene Kläger ist seit April 2018 mit einer im Jahr 1991 geborenen deutschen Staatsangehörigen verheiratet, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Auch hat der Kläger nachgewiesen, dass er sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Hierunter sind nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 9 AufenthG Sprachkenntnisse zu verstehen, die dem Niveau A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates an die Mitgliedstaaten Nr. R (98) 6 vom 17. März 1998 zum Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen - GER) entsprechen. Ausweislich des telc-Zertifikats vom 22. Oktober 2018 verfügt der Kläger über Sprachkenntnisse dieses Niveaus. In dem Sprachtest "Start Deutsch 1 - Europaratsstufe A1" vom 14. September 2018 erzielte er 48,5 von 60 Punkten und damit das Gesamtergebnis "gut".

2. Zudem liegen auch die allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG vor.

a) Der Lebensunterhalt ist - wovon auch die Beklagte ausgeht - i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert.

Ausweislich der zuletzt eingereichten Lohnabrechnungen für November 2020 bis Januar 2021 hat der Kläger aus seiner nichtselbständigen Tätigkeit als Produktionshelfer für eine C , der er seit 1. Dezember 2018 nachgeht, ein durchschnittliches Einkommen von ca. 2.412,-€ brutto und ca. 1.792,-€ netto (einschließlich der auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Abzüge). Vom Nettoeinkommen des Klägers sind gemäß § 11b Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 und Abs. 2 Nr. 1 SGB II Erwerbstätigenfreibeträge (bezogen auf das Bruttoeinkommen) von insgesamt 300,-€ abzuziehen. Es verbleibt damit ein Einkommen von 1.492,-€.

Dem steht ein Gesamtbedarf der zu betrachtenden Bedarfsgemeinschaft aus Kläger und Ehefrau (vgl. § 2 Abs. 3 AufenthG, § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 bis 3a SGB II) von lediglich 1.303,-€ gegenüber. Der Regelbedarf (§ 20 SGB II) der Bedarfsgemeinschaft beläuft sich auf 802,-€ (2 x Stufe 2 = 401,-€). Hinzukommen Unterkunfts- und Heizkosten (vgl. § 22 Abs. 1 SGB II) i.H.v. 501,-€. Der Kläger hat insoweit in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass zusätzlich zu den Mietkosten i.H.v. 415,-€ monatliche Heiz- und Stromkosten von insgesamt 144,-€ anfallen würden, wobei ca. 86,-€ auf die Heizkosten (Gas) entfielen. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser für einen von zwei Personen bewohnten Wohnraum mit einer Größe von 62,5 qm schlüssigen und jedenfalls nicht zu niedrig angesetzten Angabe zu zweifeln.

Vgl. auch zu den durchschnittlichen Heizkosten für ein 70 qm große Wohnung: https://www.heizspiegel.de/heizkosten-pruefen/‌heizspie‌gel/, zuletzt aufgerufen am 15. März 2021.

Hiernach ist der Lebensunterhalt bereits durch das Einkommen des Klägers gesichert. Auf das überdies vorhandene durchschnittliche Einkommen der Ehefrau des Klägers i.H.v. ca. 1.030,-€ brutto (739,-€ netto) aus einer seit 1. Dezember 2020 ausgeübten, jedoch lediglich bis zum 30. November 2021 befristeten - und damit nur bedingt für die im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG anzustellende Prognose geeigneten - Erwerbstätigkeit kommt es insofern nicht an.

b) Es fehlt auch nicht an der allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, da im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kein aktuelles Ausweisungsinteresse (mehr) besteht.

Das durch die ohne das zum begehrten Daueraufenthalt zum Ehegattennachzug erforderliche nationale Visum (§ 6 Abs. 3 AufenthG) und damit unerlaubt erfolgte Einreise des Klägers in das Bundesgebiet verwirklichte Ausweisungsinteresse (vgl. § 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) kann diesem nicht mehr entgegengehalten werden.

Bei der Beurteilung von Ausweisungsinteressen ist zu berücksichtigten, dass jedes ‑ wie hier - generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt - auch bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht mehr herangezogen werden kann. Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist bei der gefahrenabwehrrechtlichen Beurteilung jedoch eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten werden dürfen (§ 51 BZRG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 23.

Ausgehend hiervon ist das Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegend nicht mehr aktuell.

Die einfache Verjährungsfrist beträgt bei einem Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, der im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht ist, drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB) und die absolute Verjährungsfrist damit sechs Jahre (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). Demnach ist hier schon die absolute Verjährungsfrist verstrichen, da der Kläger bereits im November 2014 ins Bundesgebiet eingereist ist.

Soweit der Kläger dagegen ausweislich der Niederschrift seiner Anhörung beim Bundesamt am 15. März 2018 auf die Frage seines Einreisezeitpunkts geantwortet habe soll, er sei im November 2017 eingereist, handelt es sich hierbei zur Überzeugung der Kammer (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) um einen offensichtlichen Übertragungsfehler. Diese Angabe fügt sich weder in die übrige Niederschrift der Anhörung noch in den Sachstand insgesamt ein, sondern stellt vielmehr einen ohne Anknüpfungspunkt bleibenden Fremdkörper dar. Die betreffende Frage erfolgte im Rahmen der Anhörung unmittelbar im Anschluss an die Frage zum Zeitpunkt der Ausreise des Klägers aus seinem Heimatland, welche dieser auf den 21. Oktober 2014 datierte, und vor der Frage nach dem Reiseweg, auf die der Kläger antwortete, er sei mittels Bus, Taxi und Zug aus dem Kosovo über Serbien, Ungarn und Österreich nach Deutschland gekommen. Hätte der Kläger tatsächlich bekundet, er sei erst im November 2017 nach Deutschland eingereist, hätte dies den Anhörenden dazu veranlassen müssen, näher nachzufragen, weshalb die Reise dann mehr als drei Jahre gedauert habe sollte. Die auffällige zeitliche Diskrepanz wird hingegen in der Anhörung nicht weiter thematisiert. Hinzukommt, dass der Kläger bereits zu Beginn der Anhörung angegeben hatte, dass er im November 2014 in Karlsruhe von der Polizei aufgegriffen worden sei, wobei dem Bundesamt auch bekannt war, dass das Asylgesuch des Klägers aus Dezember 2014 und sein Asylantrag aus November 2016 stammte. Insoweit hätte auch eine erneute Ausreise des Klägers im Raum gestanden und thematisiert werden müssen. So liegt insgesamt der Schluss nahe, dass statt "November 2014" versehentlich "November 2017" protokolliert wurde. Dementsprechend geht auch das Bundesamt in seinem Bescheid vom 26. März 2018 ohne weiteres von der Einreise des Klägers im November 2014 aus. Anhaltspunkte für eine erneute Ausreise des Klägers nach dessen unstreitiger Einreise Ende 2014 ergeben sich im Übrigen auch nicht aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Beklagten. Vielmehr ist diesen zu entnehmen, dass der Kläger beispielsweise am 15. Mai 2017 und 22. November 2017 persönlich bei der Ausländerbehörde der Beklagten vorstellig geworden ist und (danach) die Verlängerung seiner Aufenthaltsgestattung entgegen genommen hat. Schließlich hat auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass es sich bei der Angabe "November 2017" um einen Fehler handele; er sei im Oktober 2014 aus dem Kosovo ausgereist und zwei Wochen später über Ungarn und Österreich nach Deutschland gekommen und danach nicht wieder ausgereist. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser mit den vorstehenden Ausführungen im Einklang stehenden Aussage oder nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck an der Glaubwürdigkeit des Klägers zu zweifeln.

Überdies besteht hier auch kein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, da die Abschiebung des Klägers (durchgehend) ausgesetzt war bzw. ist (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) AufenthG). Insbesondere gilt dies auch für den Zeitraum ab dem 10. November 2020. Zwar ist der Kläger seitdem nicht mehr im Besitz einer formellen Duldung. Es kann dahinstehen, ob dem Kläger, der sich nach eigenen Angaben mehrfach telefonisch und einmal mittels der vorgelegten E-Mail vom 17. Februar 2021 vergeblich um einen Termin zur Duldungsverlängerung bei der Ausländerbehörde der Beklagten bemüht haben will, wobei die Beklagte bekundete, dies nicht nachvollziehen zu können, diesbezüglich ein i.S.d. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann. Denn die Abschiebung des Klägers war und ist jedenfalls faktisch ausgesetzt gewesen (hierzu näher unter 3. b)).

c) Auch die übrigen Regelerteilungsvoraussetzungen sind erfüllt, da die Identität des Klägers nicht in Zweifel steht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG), er die Passpflicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 3 AufenthG) und sein Aufenthalt auch nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG).

3. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht insbesondere nicht entgegen, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht gegeben ist.

Der Kläger ist zwar ohne das zum begehrten Daueraufenthalt zum Ehegattennachzug erforderliche nationale Visum (§ 6 Abs. 3 AufenthG) in das Bundesgebiet eingereist.

Er kann jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten die Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Ausreise gemäß § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV im Bundesgebiet beantragen.

Hiernach kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz genannten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund einer Eheschließung oder der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

Unter "Anspruch" ist dabei wiederum nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen.

Vgl. zu Letzterem nur: BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15/14 -, juris, Rn. 15.

Diese Norm ist im Anwendungsbereich des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zu berücksichtigen, da sie - anders als § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG - einen gebundenen Ausnahmetatbestand zum Visumerfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG statuiert. Ein - für das Bestehen eines strikten Rechtsanspruchs schädlicher - Entscheidungsspielraum der Behörde ist nicht eröffnet. Die Wendung "kann ein Ausländer" verdeutlicht lediglich, dass der Ausländer die Möglichkeit hat, nach seiner Einreise im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel einholen oder verlängern lassen zu können.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 14; entsprechend zu § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV: OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, juris, Rn. 20 ff.

Die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV sind vorliegend im für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (a) erfüllt, da der Kläger gegenwärtig geduldet ist, ohne dass es darauf ankommt, auf welchem Grund dies beruht (b), und er aufgrund der Eheschließung mit seiner Ehefrau im Bundesgebiet einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat (c).

a) Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ist insgesamt auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren - wie hier - auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 18 B 866/11, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 18 B 1199/17 -, Rn. 14; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 12 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2011 - OVG 3 S 87.11 -, juris, Rn. 3; BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris, Rn. 10; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 14.

Dies gilt insbesondere auch für die Voraussetzung der "Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG".

Dem dagegen auch von der Kammer in einer früheren Entscheidung noch geteilten Standpunkt, nach der es jedenfalls für diese Voraussetzung auf den Zeitpunkt des Eintretens der für den Anspruchserwerb maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen - hier also der Eheschließung - ankomme,

vgl. so noch: OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 - 18 B 40/08 -, juris, Rn. 23; VG Aachen, Urteil vom 26. November 2008 - 8 K 489/08 -, juris, Rn. 23 ff.; offen lassend zuletzt: VG Aachen, Urteil vom 15. Juli 2020 - 8 K 1005/18 -, juris, Rn. 102,

kann sich ebenso wenig angeschlossen werden wie der Auffassung, nach der insoweit auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis - hier demnach auf den 29. März 2018 - abzustellen sei.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16. Oktober 2019 - 13 ME 299/19 -, juris, Rn. 16 ohne nähere Begründung; OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 - 18 B 40/08 -, juris, Rn. 23.

Diese gegenteiligen Auffassungen sind bereits nicht mit dem im Präsens formulierten Wortlaut der Vorschrift vereinbar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 13; Sächsisches OVG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 3 A 94/08 -, juris, Rn. 29; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2011 - OVG 3 S 87.11 -, juris, Rn. 3.

Sie stehen zudem nicht mit dem Sinn und Zweck des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV im Einklang.

Mit § 39 AufenthV hat der Verordnungsgeber Ausländer von der Durchführung des Visumverfahrens befreit, denen eine Ausreise zu diesem Zweck nicht möglich bzw. unzumutbar ist (§ 39 Satz 1 Nr. 4 und 5 AufenthG) oder bei denen sich die Nachholung des Visumverfahrens aus seiner Sicht als bloße Förmelei darstellen würde, weil der Betroffene vor Beendigung seines rechtmäßigen Aufenthalts einen materiellen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel erworben hat (§ 39 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 6 AufenthG).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 13.

Zudem soll ausweislich der Gesetzesmaterialien auch § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV der Verwaltungsvereinfachung dienen. Sobald eine Ermessensausübung aufgrund gesetzlicher Regelungen von vornherein ausscheide, stelle eine Verweisung auf das Visumverfahren stets auch eine unnötige und kostenträchtige Belastung sowohl des Ausländers als auch der Auslandsvertretung dar, während der Prüfungsumfang der Ausländerbehörde unabhängig vom Ort der Antragstellung derselbe bleibe (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 183).

Dieser Zweck würde verfehlt, wenn im Rahmen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG auf einen anderen als den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abgestellt würde und damit derjenige nicht begünstigt würde, der gegenwärtig von der Regelung erfasst wäre. Umgekehrt ist es nicht ersichtlich, weshalb ein Ausländer vom Visumerfordernis befreit werden sollte, wenn ihm dessen Einholung gegenwärtig möglich ist und zugemutet werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 15; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2011 - OVG 3 S 87.11 -, juris, Rn. 3; vgl. entsprechend auch zu § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV: OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rn. 20 ff.

Ferner entspricht allein diese Sichtweise dem eingangs angeführten allgemeinen Grundsatz, wonach es hinsichtlich der Frage, ob der Aufenthaltstitel schon aus Rechtsgründen zu versagen ist, vorbehaltlich einer - hier nicht ersichtlichen -anderweitigen materiell-rechtlichen Regelung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz ankommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 16 ff.; Sächsisches OVG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 3 A 94/08 -, juris, Rn. 29; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. Februar 2020 - 3 B 335/19 -, juris, Rn. 15; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 12 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2011 - OVG 3 S 87.11 -, juris, Rn. 3; VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 27; Samel , in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 5 AufenthG Rn. 140; vgl. auch entsprechend zu § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV: OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rn. 20 ff.

Insbesondere § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV selbst gebietet in materiell-rechtlicher Hinsicht keine andere Bewertung. Die Vorschrift stellt vielmehr eine Ausnahme von § 5 Abs. 2 AufenthG dar, für den es gerade anerkannt ist, dass der Ausländer dieser Erteilungsvoraussetzung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu genügen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rn. 28; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 13; Sächsisches OVG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 3 A 94/08 -, juris, Rn. 29; VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 27.

Es bestehen auch keine normativen Anknüpfungspunkte, die ungeachtet dessen eine Abweichung hiervon im Sinne einer Vorverlagerung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts auf die Antragstellung und/oder Eheschließung (bzw. Begründung der Lebenspartnerschaft oder Geburt des Kindes) für das einzelne Tatbestandsmerkmal "Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG" rechtfertigen würde.

Vgl. entsprechend zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 23; zu § 25a AufenthG: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Juni 2020 - 11 S 427/20 -, juris, Rn. 20 ff.; BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 19 CE 21.6 -, juris, Rn. 9.

Davon ausgehend kommt es vorliegend entgegen der Ansicht der Beteiligten nicht darauf an, ob und aus welchem Grund (Eheschließung, Passlosigkeit, Verwaltungsverfahren) die Abschiebung des Klägers zum Zeitpunkt der Antragstellung oder der Eheschließung im Jahr 2018 ausgesetzt war.

b) Die Abschiebung des Klägers ist auch i.S.d. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nach § 60a AufenthG ausgesetzt, da dieser im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG geduldet ist.

Geduldet ist ein Ausländer, wenn ihm eine rechtswirksame Duldung erteilt worden ist oder wenn er einen Rechtsanspruch auf Duldung hat. Ein Rechtsanspruch auf Duldung ist jedenfalls dann ohne weiteres ausreichend, wenn die Abschiebung im Sinne von § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Da die Behörde bei Vorliegen dieser Voraussetzungen verpflichtet ist, dem Ausländer eine Duldung von Amts wegen zu erteilen, kann es diesem nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie dieser Pflicht im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht nachkommt und den Aufenthalt lediglich faktisch duldet. Umgekehrt bedarf es im Falle einer ausdrücklich erteilten Duldung nicht zusätzlich eines materiellen Duldungsanspruchs. Eine Duldung entfaltet als Verwaltungsakt Bindungs- und Tatbestandswirkung und ist damit auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit zu beachten, solange sie weder nichtig noch zurückgenommen oder nach § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG widerrufen worden ist (§ 43 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW).

Vgl. zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 24.

Gemessen daran ist der Kläger vorliegend geduldet.

Zwar verfügt der Kläger - wie ausgeführt - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) nicht (wieder) über eine formelle Duldung, da seine letzte Duldung am 9. November 2020 abgelaufen ist und ein Termin zur Verlängerung erst für wenige Tage nach der mündlichen Verhandlung vereinbart werden konnte.

Er hat jedoch jedenfalls einen Rechtsanspruch auf Duldung.

Ein solcher Rechtsanspruch auf Duldung genügt auch im Rahmen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV. Die vorstehenden, vom Bundesverwaltungsgericht zum Begriff der Duldung i.S.d. § 25b AufenthG entwickelten Maßstäbe sind auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV übertragbar.

Vgl. entsprechend zu § 25a AufenthG: BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 19 CE 21.6 -, juris, Rn. 9; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Juni 2020 - 11 S 427/20 -, juris, Rn. 20 ff.

Es bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob der Kläger vorliegend im Hinblick auf die bestehende Ehe mit seiner deutschen Ehefrau und damit wegen eines etwaigen rechtlichen Abschiebungshindernisses nach § 60a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG,

vgl. zu den Maßstäben: BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 27 f.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 3. November 2020 - 3 B 262/20 -, juris, Rn. 11,

oder lediglich im Hinblick auf das vorliegende Klageverfahren wegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses aus Art. 60a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG (effektiver Rechtsschutz als rechtliches Abschiebungshindernis) zu dulden ist. Zwar folgt im Umkehrschluss aus § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, dass nicht stets für die Dauer von Verwaltungs- oder gerichtlichen Verfahren eine solche sog. Verfahrensduldung oder verfahrensbezogene Duldung zu erteilen ist. Anders liegt es aber dann, wenn die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG eine Aussetzung der Abschiebung gebietet, weil diese notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommen kann. Die Annahme eines aus Art. 19 Abs. 4 GG herrührenden rechtlichen Abschiebungshindernisses korreliert dabei mit den Erfolgsaussichten des Verfahrens. Je besser insoweit die Erfolgsaussichten sind, desto eher liegen die Voraussetzungen für eine Verfahrensduldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG vor.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 30.

Demnach wäre dem Kläger jedenfalls eine Verfahrensduldung zu erteilen. Die Erfolgsaussichten seiner Klage, mit deren Erfolg er gerade nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV in den Genuss der Befreiung von dem Erfordernis zur Einreise mit dem erforderlichen Visum kommen würde, haben sich im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - wie bereits ausgeführt und im Folgenden noch weiter auszuführen sein wird - derart verdichtet, dass die Voraussetzungen für eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG erfüllt sind.

In beiden Fällen (rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG oder aus Art. 19 Abs. 4 GG) wäre die Abschiebung des Klägers i.S.d. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nach § 60a AufenthG ausgesetzt.

Anknüpfend an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 24 ff.,

ist nach Auffassung der Kammer auch für die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV unerheblich, aus welchem Grund der betreffende Ausländer im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt geduldet ist oder einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung hat, da eine solche Differenzierung keine hinreichend normative Rückanknüpfung findet.

Vgl. diese Parallele zumindest andeutend: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3.

Den dagegen insbesondere in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten Ansichten, nach denen Duldungen, die aufgrund der Eheschließung - bzw. Begründung der Lebenspartnerschaft oder Geburt des Kindes - erteilt worden sind (aa), einerseits, sowie verfahrensbezogene Duldungen andererseits auszunehmen sind (bb), kann nicht gefolgt werden.

aa) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird überwiegend die auch von der Beklagten geäußerte Ansicht vertreten, dass die Vorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nur diejenigen Ausländer privilegieren solle, die sich bereits mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhielten und bei denen sodann der in § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV genannte Fall eintrete, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt werde, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Geburt bzw. Eheschließung zu ermöglichen. Bei der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung müsse es sich daher um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der bevorstehenden Geburt bzw. Eheschließung erteilt worden sei. Andernfalls würden die Eheschließung bzw. die Geburt doppelt berücksichtigt, nämlich im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zusätzlich zur Begründung des Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht. Damit würde aber die eigenständige rechtliche Bedeutung der vorangehenden Duldung entfallen.

Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 2. Februar 2018 - 13 PA 12/18 -, juris, Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2011 - 11 S 51.10 -, juris, Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris, Rn. 10; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 14; wohl auch OVG Saarland, Beschluss vom 30. April 2008 - 2 B 207/08 -, juris, Rn. 12; a.A.: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; offen gelassen: Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 11.

Zudem würde im Rahmen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt werden und damit die Visumspflicht, der eine elementare Steuerungsfunktion für die Zuwanderung in das Bundesgebiet beigemessen werde, ihre Wirksamkeit in diesen Fallkonstellationen verlieren.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 15.

Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht.

Zunächst lässt sich dem Wortlaut des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV kein hinreichender Anknüpfungspunkt für eine derartige Einschränkung des Tatbestandsmerkmals „Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG“ entnehmen.

Vgl. auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; VG Leipzig, Beschluss vom 14. Oktober 2020 - 3 L 462/20 -, juris, Rn. 21; VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 33; dies eingestehend auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 15.

Die Vorschrift differenziert ebenso wie die vom Wortlaut her vergleichbare Regelung des § 25b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 AufenthG ("geduldet") gerade nicht zwischen den Gründen, aus denen die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist oder wegen eines Rechtsanspruchs auszusetzen ist. Zu § 25b AufenthG hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass die Vorschrift lediglich das Vorliegen einer Duldung (oder einen Anspruch auf eine solche) verlangt, ohne dabei nach verschiedenen Duldungsgründen zu differenzieren. Eine derartige Differenzierung nach Duldungsgründen fände keine hinreichende Anknüpfung im Gesetz, weshalb insbesondere auch eine verfahrensbezogene Duldung genüge.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn. 28 ff.; diese Parallele zwischen § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV und § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG ebenso zumindest betonend: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3.

Entsprechend kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV, der schlicht den "Besitz eines Visums oder einer Aufenthaltserlaubnis" verlangt, keine Einschränkung dahingehend entnommen werden, nach der der Ausländer bei der Beantragung der Erteilung/Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf bestimmte Aufenthaltszwecke beschränkt wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12/19 -, juris, Rn. 54 ff.

Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich ein Anhaltspunkt für ein derart eingeschränktes Verständnis der Vorschrift nicht entnehmen. So hat der Gesetzgeber zu § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ausgeführt, dass die Regelung im Wesentlichen § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG entspreche und zur Verwaltungsvereinfachung beibehalten worden sei. Sobald eine Ermessensausübung aufgrund gesetzlicher Regelungen von vornherein ausscheide, stelle eine Verweisung auf das Visumverfahren stets auch eine unnötige und kostenträchtige Belastung sowohl des Ausländers als auch der Auslandsvertretung dar, während der Prüfungsumfang der Ausländerbehörde unabhängig vom Ort der Antragstellung derselbe bleibe (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 183). Diese Erwägungen betreffen allein die Frage, welcher Art der im Bundesgebiet erworbene Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sein muss, nicht aber die Frage, welche Qualität die Aussetzung der Abschiebung haben muss. Verbleibt der Ausländerbehörde bei der Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels kein Spielraum, kann das Visumverfahren die ihm zugedachten Steuerungsfunktion nicht mehr erfüllen, dessen Nachholung verursacht im Gegenteil unnötigen Aufwand. Rückschlüsse darauf, welcher Art der geduldete Aufenthalt des Ausländers bei Erwerb des Erlaubnisanspruchs sein muss, lassen sich daraus jedoch nicht ableiten.

Vgl. ähnlich: VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 33.

Ferner trägt die Erwägung der Rechtsprechung nicht, der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung komme neben dem Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen wegen der Eheschließung oder Geburt eines Kindes im Bundesgebiet keine eigenständige Bedeutung zu, wenn diese ebenfalls aufgrund der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 GG erfolgt sei. Das Gegenteil ist der Fall. Kann der Aufenthalt des Ausländers wegen des Vorliegens eines aus Art. 6 GG folgenden rechtlichen Abschiebungshindernisses nicht beendet werden, ist dem Ausländer von Amts wegen zwingend eine Duldung zu erteilen. Ein rechtlicher Spielraum besteht insofern nicht. Dann erweist sich der Erwerb eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen nach §§ 27 ff. AufenthG aber lediglich als konsequente Fortwirkung der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 GG auch im Hinblick auf die Legalisierung des Aufenthalts, vorausgesetzt, es besteht ein entsprechender Rechtsanspruch. Es besteht in diesem Fall zwischen Duldung und Aufenthaltstitel gerade sogar ein innerer schutzrechtlicher Zusammenhang, der es sachlogisch rechtfertigt, bei Bestehen eines Rechtsanspruchs auf die Nachholung des Visumverfahrens zu verzichten.

Vgl. ähnlich: Hofmann , in: Hofmann: Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 81 AufenthG Rn. 26; Samel , in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 5 AufenthG Rn. 142.

Ebenso wenig steht der Sinn und Zweck des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV der hier vertretenen Ansicht entgegen.

Zwar ist im Hinblick auf § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV ‑ rechtmäßiger Aufenthalt als sichtvermerksfreier Drittausländer i.S.v. Anhang II der VO (EU) 2018/806 bzw. Besitz eines Schengen-Visums - anerkannt, dass diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck nur diejenigen Ausländer begünstigen soll, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch privilegieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses Verfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung entwertet (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182 f. und BT-Drs. 15/5065, S. 240).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2011 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 25.

Selbst wenn man aus systematischen Erwägungen § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV eine vergleichbare Zielrichtung beimessen wollte, die eine entsprechende Auslegung nahelegte, verbleibt es nicht nur dabei, dass der Wortlaut der Vorschrift auch unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die in der Rechtsprechung gemachte einschränkende Auslegung bietet.

Vgl. wiederum entsprechend zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn. 28 ff.; vgl. auch zu § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV: BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12/19 -, juris, Rn. 54 ff.

Sondern es besteht hierfür auch kein Bedürfnis. Denn etwaigen Missbrauchsfällen, wie im Fall der vorsätzlichen illegalen Einreise unmittelbar vor der Eheschließung oder der Geburt des Kindes unter bewusster Umgehung des Visumverfahrens und damit der Steuerungsfunktion des Visumverfahrens, können im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "Anspruch" hinreichend Rechnung getragen werden. Ein Anspruch i.S.d. Vorschrift setzt nämlich voraus, dass auch die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Nichtbestehen eines Ausweisungsinteresses) erfüllt ist. Dies setzt seinerseits - wie im Rahmen des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG bereits ausgeführt - voraus, dass dem Ausländer das durch die ohne Visum und damit unerlaubt erfolgte Einreise regelmäßig verwirklichte Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) nicht (mehr) entgegengehalten werden kann. Letztlich kann einem unerlaubt eingereisten Ausländer somit in aller Regel vor Ablauf von sechs Jahren nach der Einreise die Regelung § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ohnehin nicht zugutekommen. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens bleibt demnach keineswegs folgenlos.

Schließlich vermag die Kammer den § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV von der Gegenauffassung beigemessenen Zweck, nur solche Ausländer zu privilegieren, die sich bereits geduldet im Bundesgebiet aufhielten, wenn die Eheschließung (bzw. Begründung der Lebenspartnerschaft oder die Geburt des Kindes) erfolgt, mit Blick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht zu erkennen. Dieser Ansatz könnte nur dann zum Tragen können, wenn zumindest für die Voraussetzung der Aussetzung der Abschiebung auf den Zeitpunkt der Eheschließung bzw. der Geburt abzustellen wäre. Dies ist aber aus den vorgenannten Gründen nicht angezeigt. Stellt man hingegen wie die Kammer - und im Übrigen auch überwiegend die Gegenauffassung selbst - insgesamt auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ab, so muss die Eheschließung oder Geburt eines Kindes ohnehin bereits erfolgt sein, da andernfalls der Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 3 AufenthG nicht geltend gemacht werden könnte bzw. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV bereits deshalb tatbestandlich nicht zum Zuge käme, weil es an der Eheschließung oder der Geburt eines Kindes fehlte. Im für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV maßgeblichen Zeitpunkt muss sich der Ausländer also vielmehr nach Eheschließung geduldet im Bundesgebiet aufhalten. Dann aber ist es nicht nachvollziehbar, dass § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nur solche Ausländer privilegieren solle, die sich bereits vor diesem Ereignis geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die sinnstiftende Erwägung der Gegenauffassung korrespondiert insoweit aufgrund ihrer rückschauenden Zielrichtung nicht mit dem - nicht zuletzt auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift - maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt.

Nach alledem verlangt § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV lediglich, dass der Ausländer im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt - hier der mündlichen Verhandlung - nach § 60a AufenthG geduldet ist. Auf welchem Grund die Aussetzung der Abschiebung oder der Anspruch hierauf beruht, ist hingegen unerheblich.

bb) Angesichts dessen genügen auch sog. verfahrensbezogene Duldungen bzw. der Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen den Anforderungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV.

Der in der Rechtsprechung - jedenfalls bisher - verbreiteten und auch von der Kammer geteilten gegenteiligen Ansicht, die maßgeblich darauf abstellt, dass es der Ausländer im Falle der Erstreckung auf verfahrensbezogene Duldungen andernfalls selbst in der Hand habe, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen herbeizuführen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rn. 46; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 18 B 866/11 -, juris, Rn. 7 f.; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 18 B 1199/17 -, juris, Rn. 16; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. Februar 2020 - 3 B 335/19 -, juris, Rn. 15; BayVGH, Beschluss vom 7. Januar 2013 - 10 CE 13.36 -, juris, Rn. 15; Hamburgisches OVG, Urteil vom 10. April 2014 - 4 Bf 19/13 -, juris, Rn. 62; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; VG Aachen, Beschluss vom 24. März 2020 - 8 L 1386/19 -, n.v., S. 4,

kann nach den vorstehenden Erwägungen nicht mehr gefolgt werden.

Es bestehen weder hinreichende (normative) Anhaltspunkte, noch ein Bedürfnis dafür, dennoch und entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG eine solche einschränkende Auslegung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorzunehmen und verfahrensbezogene Duldungen bzw. Ansprüche auf solche auszunehmen.

Vgl. zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn. 28 ff.; zu § 25a AufenthG: BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 19 CE 21.6 -, juris, Rn. 12 f.

Auch der von der Gegenansicht gegen den Einbezug von Verfahrensduldungen vorgebrachte Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Ausländerbehörden können derartige Folgen weitgehend selbst vermeiden. Eine Verfahrensduldung setzt - wie ausgeführt - voraus, dass sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) notwendig ist, weil dem Betroffenen mit hinreichender Aussicht eine aufenthaltsrechtliche Regelung zugutekommen kann. Die Ausländerbehörden haben es somit selbst in der Hand, Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zügig abzulehnen und aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten, ohne eine Verfahrensduldung zu erteilen, wenn ohne erheblichen Klärungsbedarf erkennbar ist, dass die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Es ist dann vielmehr Sache des betroffenen Ausländers, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen, wenn er die Voraussetzungen des Anspruchs gleichwohl für gegeben hält.

Vgl. zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 29 f.

Entsprechend ist - mitunter unter expliziter Bezugnahme auf die Rechtsprechung Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG - nunmehr auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls eine Tendenz dahingehend zu erkennen, verfahrensbezogene Duldungen nicht mehr von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV auszunehmen.

Vgl. offenlassend zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3; Sächsisches OVG, Beschluss vom 24. Februar 2020 - 3 B 349/19 -, juris, Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris Rn. 10.

Soweit überdies angenommen wird, eine verfahrensbezogene Duldung würde dann nicht für die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV genügen, wenn ihr letztlich derselbe Zweck wie der beantragten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. 3 AufenthG zugrunde liege,

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris Rn. 10.

kann dem aus den vorgenannten Gründen ebenso wenig gefolgt werden.

c) Der Kläger hat durch die Eheschließung schließlich auch einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erworben. Denn er erfüllt - wie dargestellt - neben den besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auch die allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG, von denen die Vorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht entbindet.

Vgl. zu Letzterem: BVerwG, Urteil vom 16. November 2011 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15/14 -, juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2012 - 18 B 562/12 -, juris, Rn. 22.

Von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG macht - wie ausgeführt - § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV gerade eine Ausnahme.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung erfolgt gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die vorliegend aufgeworfene Rechtsfrage, wann i.S.d. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV die "Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist", insbesondere ob insoweit ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung ausreicht, ob auch sog. Verfahrensduldungen erfasst sind und ob dieses Merkmal auf andere Duldungsgründe als solche des Art. 6 GG beschränkt ist, ist noch nicht grundsätzlich geklärt.