Verwaltungsgericht Aachen, 15 — 15 K 1571/24.PVB

I.

Der Antragsteller begehrt die weitere Freistellung des 2. stellvertretenden Vorsitzenden nach § 52 BPersVG, weil er davon ausgeht, dass in der Dienststelle mehr als 1.000 Beschäftigte tätig sind.

Unter dem 12. Juni 2024 beantragte der Antragsteller beim Beteiligten neben der Freistellung seines Vorsitzenden und Gruppensprecher der Soldaten die Freistellung des stellvertretenden Vorsitzenden und Gruppensprecher der Beamten sowie die Freistellung des 2. stellvertretenden Vorsitzenden und Gruppensprechers der Arbeitnehmer für die Amtsperiode von 2024 bis 2028. Brigadegeneral X genehmigte unter dem 20. Juni 2024 die Freistellung von zwei Personalratsmitgliedern und lehnte den Antrag hinsichtlich des Gruppensprechers der Arbeitnehmer ab, weil das Wahlverzeichnis 993 Wahlberechtigte ausweise.

Mit E-Mail vom 8. Juli 2024 erläuterte der Vorsitzende des Antragstellers dem Dienststellenleiter, dass die von diesem übermittelte Anzahl von 993 Wahlberechtigten nicht korrekt sei. Das zuletzt übermittelte Wählerverzeichnis für die Personalratswahl weise eine Gesamtzahl an Wahlberechtigten von 1021 (549 Soldaten, 320 Beamte und 152 Tarifbeschäftigte) auf. Die in der Wahlniederschrift enthaltene Anzahl der Wahlberechtigten enthalte einen Fehler. Man bitte um Überprüfung der Freistellungen und habe ansonsten beschlossen, den Anspruch auf drei Freistellungen gerichtlich feststellen zu lassen. Die Dienstellenleitung bat per Mail vom 11. Juli 2024 um Erläuterung, weil ihre Auswertung eine Anzahl von 954 Beschäftigten ergeben habe. Der Vorsitzende des Antragstellers entgegnete am 12. Juli 2024, es gebe keinen Erörterungsbedarf; man habe auf das von der Dienststelle an den Wahlvorstand übersandte Wählerverzeichnis abgestellt.

Der Antragsteller hat am 18. Juli 2024 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen, dass die Dienststelle bis zur Neuwahl im Mai 2024 auch über einen Personalrat bei der Außenstelle sowie einen Gesamtpersonalrat verfügt habe. Hierfür habe es in der Vergangenheit drei Freistellungen gegeben sowie eine weitere für den Gesamtpersonalrat aufgrund einer gerichtlichen Verpflichtung durch die Fachkammer (Beschluss vom 18. November 2021 - 15 K 493/21.PVB). Im Zuge der Neuwahlen habe die Außenstelle auf eine erneute Verselbstständigung verzichtet, weil die Außenstelle im Jahr 2025 an den Hauptsitz verlegt werden solle, so dass es nur noch den Antragsteller gebe. Soweit der Beteiligte auf eine Beschäftigtenzahl von unter 1.000 verweise und Bezug auf das Wählerverzeichnis mit 993 Wahlberechtigten nehme, sei die Berechnung fehlerhaft. Die Wählerliste weise bei den Soldaten 59 Wahlberechtigte auf, die in der Summe nicht enthalten seien. Insgesamt habe es 1.021 Wahlberechtigte gegeben, zudem seien laut Stellenplan 187 Dienstposten vakant, die dazu gerechnet werden müssten, weil es auf die "in der Regel" Beschäftigten ankomme. Die Organisationsanweisung umfasse 991 Dienstposten, außerhalb des Stellenplans gebe es noch weitere 160 Stellen, die als dienstpostenähnliche Konstrukte eingerichtet seien. Auch die weiteren nachgeordneten Dienststellen, das Unterstützungspersonal Kasernenkommandant mit vier Dienstposten sowie der Anteil Multinationaler Unterstützungsgruppen mit 71 Dienstposten, erhöhten die Beschäftigtenzahl. Hinzu kämen 25 gesperrte Stellen für die Ausbildung. Insgesamt komme man auf 1.251 Beschäftigte; selbst bei einem Besetzungsgrad von 90 %, wie von der Dienststelle vorgetragen, ergebe sich ein Personalumfang von 1.150 Beschäftigten. Zudem könnten Teilzeitkräfte sich einen Dienstposten teilen. Auf einem Dienstpostenähnlichen Konstrukt werde in der Dienststelle eine konkrete Person beschäftigt, für die im Stellenplan kein geeigneter Dienstposten zur Nutzung vorhanden sei. Die Ausbildung des Wetterdienstes sei eine Aufgabe des Amtes. Selbst wenn die Beschäftigtenzahl aber knapp unter 1.000 liegen würde, bestehe angesichts von sieben Standorten der Dienststelle ein erhöhter Betreuungsaufwand, der eine dritte Freistellung rechtfertige.

Der Antragsteller beantragt,

den Beteiligten zu verpflichten, auf seinen Antrag vom 12. Juni 2024 über die mit Verfügung vom 20. Juni 2024 bewilligten zwei Freistellungen hinaus eine dritte Freistellung zu gewähren.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Aus § 52 Abs. 2 BPersVG folge, dass bei einer Beschäftigtenzahl von bis zu 1.000 ein Anspruch auf zwei Freistellungen bestehe. Maßgeblicher Zeitpunkt sei die Entscheidung über das Freistellungsbegehren. Nach erneuter Auswertung im Juli 2024 gebe es beim Amt 954 Beschäftigte; die vorgesetzte Dienststelle habe im September 2024 sogar nur 917 Beschäftigte ermittelt. Die Sollstärke von 991 Dienstposten sei nie erreicht worden; maximal 90 % der Stellen könne man besetzen, dann läge man bei 891 Beschäftigten. Hinzu kämen Reservistendienstleistende in einer Anzahl von 20 bis 30. Sollte der höchst unrealistische Fall eintreten, dass alle möglichen Stellen besetzt seien und man auf über 1.000 Beschäftigte komme, würde eine dritte Freistellung auf Antrag bewilligt. Die in der Vergangenheit bewilligten drei Freistellungen seien irrtümlich erfolgt. Soweit der Antragsteller auf Dienstpostenähnliche Konstrukte abstelle, seien diese Posten bereits eingerechnet. Von 176 freien Stellen seien 161 Posten zum Stichtag Oktober 2024 dem Amt zugeordnet; größtenteils würden diese Posten Personen zugeordnet, die sich in der Ausbildung für den Wetterdienst des Bundes befänden und zeitlich nur einen Bruchteil ihres Dienstes im Amt verrichteten. Insgesamt verfüge man im Oktober 2024 über 973 Beschäftigte einschließlich der Dienstpostenähnlichen Konstrukte; die auf diesen Posten tätigen Personen seien zudem personalvertretungsrechtlich keine Beschäftigten des Amtes. Da die Beschäftigtenzahl des Amtes einer ständigen Fluktuation unterliege, lägen unterschiedliche Ergebnisse bei der Zählung in der Natur der Sache. Mit dem Entfallen des Gesamtpersonalrats sei kein Aufgabenzuwachs beim Antragsteller zu verzeichnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

Die Entscheidung ergeht als Alleinentscheidung des Vorsitzenden gemäß § 55 Abs. 3 ArbGG im Anschluss an die Güteverhandlung nach §§ 80 Abs. 2 Satz 2, 54 ArbGG, weil die Beteiligten dies übereinstimmend beantragt haben.

Der Antrag ist zulässig und begründet,

Die Fassung als Leistungsantrag ist statthaft. Der Antragsteller ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht gehalten, die Freistellung von Personalratsmitgliedern von der dienstlichen Tätigkeit zum Gegenstand eines Feststellungsantrags zu machen. Das Bundespersonalvertretungsgesetz räumt mit dem Freistellungsanspruch eine durchsetzungsfähige Rechtsposition ein, die einen Leistungsantrag zulässt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 - 6 P 12.93 -, juris Rn. 21; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2011 - OVG 60 PV 3.10 -, juris Rn. 16.

Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil mit ihm möglicherweise eine Abweichung von der Freistellungsstaffel aus § 52 Abs. 2 Satz 1 BPersVG angestrebt wird; eine solche ist gemäß § 52 Abs. 2 Satz 3 BPersVG im Einvernehmen zwischen Personalrat und dem Leiter der Dienststelle möglich. Angesichts der Gesetzesformulierung wird die Rechtsauffassung vertreten, dass eine Abweichung von der Freistellungsstaffel überhaupt nicht gerichtlich durchsetzbar ist oder - wenn das anders zu sehen wäre - der Antrag darauf zielen müsste, dass der Dienststellenleiter sein Einvernehmen erklärt.

Vgl. zu den diversen Ansätzen nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. September 2015 - OVG 62 PV 5.15 -, juris Rn. 15, m.w.N.

Die Fachkammer schließt sich hinsichtlich der umstrittenen und höchstrichterlich nicht geklärten Frage, ob und wie eine Abweichung von der Freistellungsstaffel einzuklagen ist, der Rechtsauffassung an, dass eine Verpflichtung des Beteiligten zur Freistellung ohne dessen vorherige Abgabe einer Willenserklärung erreichbar sein muss.

Vgl. hierzu Noll, in Altvater u.a., BPersVG, 11. Auflage 2023, § 52 Rn. 18.

Der Antrag auf Verpflichtung des Beteiligten, eine dritte Freistellung zu gewähren, ist auch begründet.

Der Anspruch folgt jedoch nicht aus einem Überschreiten der Beschäftigtenzahl von 1.000.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Zahl der Regelbeschäftigten ist der Zeitpunkt, zu dem der Freistellungsantrag des Personalrats beschlossen werden soll. Im Juni 2024 ging der Beteiligte aufgrund des Wählerverzeichnisses von 993 Beschäftigten aus, der Antragsteller hingegen von deutlich über 1.000 Beschäftigten. Im weiteren Verlauf des anhängigen Verfahrens wurden jeweils neue Beschäftigtenzahlen vorgebracht, ohne dass eine Einigung auf eine konkrete Zahl erzielt werden konnte. Unstreitig ist insoweit zwischen den Beteiligten nur, dass die Organisationsanweisung eine Sollstärke von 991 Beschäftigten vorsieht.

Der Begriff der Beschäftigten bestimmt sich nach § 4 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG. Für die Bestimmung der in der Dienststelle „in der Regel“ Beschäftigten können die Maßstäbe des § 14 BPersVG für die Wahl von Personalräten herangezogen werden. Danach ist eine prognostische Ermittlung der regelmäßigen Personalstärke in zwei Schritten vorzunehmen. Der erste Schritt besteht darin, die tatsächliche Personalstärke in der Dienststelle festzustellen. Die daraus resultierende Regelvermutung ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der Amtsperiode des Personalrats von denen im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses abweichen werden. Im Rahmen dieses zweiten korrigierenden Schrittes kann der Stellenplan einen gewichtigen Anhalt für die Beantwortung der Frage liefern, ob und inwieweit eine im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses festzustellende Entwicklung der Personalstärke einem langfristigen Trend entspricht, der für die Verhältnisse jedenfalls im überwiegenden Teil der Amtsperiode des Personalrats Verbindlichkeit beanspruchen darf. Dagegen ist der Stellenplan angesichts der außerordentlichen Flexibilität des Haushaltsrechts kein taugliches Instrument, um im vorliegenden Zusammenhang eine Regelvermutung auszulösen.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2013 - 6 P 2.13 -, juris Rn. 14.

Zum regelmäßigen Bestand der Dienststelle können auch befristet Beschäftigte gehören, sofern sie nicht Vertreter eines mitzuzählenden beurlaubten Mitarbeiters sind. Nicht ausschlaggebend ist, ob die von dem jeweiligen Beschäftigten zu erfüllende Aufgabe sich als eine einmalige oder eine atypische Sonderaufgabe der Dienststelle darstellt. Ebenso zählen Auszubildende zum Kreis der Beschäftigten.

Vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 4. Februar 2025 - 19 A 4/23 -, juris Rn. 30, m.w.N.; Noll in Altvater, BPersVG, 11. Auflage 2023, § 4 Rn. 41.

Ausgehend hiervon ist zunächst von einer tatsächlichen Personalstärke von 993 Beschäftigten in der Dienststelle auszugehen. Dies ist die Zahl, welche der Personalratswahl vom 15. Mai 2024 zugrunde lag und laut Wahlniederschrift vom Wahlvorstand nicht beanstandet wurde. Auch der Beteiligte ist nach seinem Schreiben vom 20. Juni 2024 von dieser Beschäftigtenzahl ausgegangen.

In einem zweiten Schritt ist die daraus resultierende Regelvermutung zu überprüfen, wenn sich im Rahmen einer Vor- und Rückschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der Amtsperiode des Antragstellers von denen im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses abweichen.

Solche Anhaltspunkte liegen zu Gunsten einer dritten Freistellung aufgrund einer Beschäftigtenzahl von mehr als 1.000 nicht vor. Insoweit hat der Beteiligte während des anhängigen Verfahrens durchweg auf - schwankende - Beschäftigtenzahlen von unter 1.000 verwiesen und mit Schriftsatz vom 7. März 2025 auf gerichtlichen Hinweis hin eine aktuelle Besetzungsliste, aufgeteilt nach zivilen Beschäftigten und Soldaten, vorgelegt, die auch die von Seiten des Antragstellers immer wieder zusätzlich hinzugerechneten "Dienstpostenähnliche Konstrukte" enthält und in der Summe auf unter 1.000 Beschäftigte kommt. Soweit der Antragsteller fortlaufend auf über 1.000 Beschäftigte verweist, sind seine Ausführungen mit Blick auf die zur Gerichtsakte gereichten Listen nicht nachvollziehbar. Unter Berücksichtigung der in den Listen rot markierten, zum Zeitpunkt der Wahl bereits ausgeschiedenen Beschäftigten und der fehlerhaften Nummerierung hält die Fachkammer an den Zahlen, die mit Hinweisverfügung vom 6. März 2025 mitgeteilt wurden, nicht mehr fest.

Gleichwohl steht dem Antragsteller ein Anspruch auf eine weitere Freistellung zu. Die Freistellungsstaffel des § 52 Abs. 2 BPersVG ist pauschalierender Ausdruck der allgemeinen Grundregel des Abs. 1 Satz 1, dass Personalratsmitglieder freizustellen sind, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist. Ein Anspruch auf zusätzliche Freistellung über die Staffel hinaus kann sich ebenfalls aus dieser Grundregel ergeben, die Staffel enthält insoweit bloße Mindestzahlen für die Freistellung.

Vgl. nur Noll in Altvater u.a., BPersVG, 11. Auflage 2023, § 52 Rn. 13.

Der Personalrat hat daher unter Darlegung des Erfordernisses einen Anspruch auf zusätzliche Freistellungen, wenn es den nach Abs. 2 freigestellten Mitgliedern nicht möglich ist, die Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen.

Nach diesen Maßgaben steht dem Antragsteller eine dritte Freistellung zu. Dies folgt in einer Zusammenschau daraus, dass seit dem Jahr 2012 bis zur Personalratswahl 2024 drei Freistellungen für den örtlichen Personalrat sowie aufgrund des Beschlusses der Fachkammer vom 18. November 2021 (15 K 493/21.PVB) eine weitere Freistellung für den nicht mehr existierenden Gesamtpersonalrat bewilligt worden waren. Diesem Freistellungsumfang kommt eine Indizwirkung für das Begehren des Antragstellers zu, zumindest drei Freistellungen zu erhalten, um eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung zu gewährleisten. Auch wenn im Regelfall die Erforderlichkeit der Freistellung die Klärung und nachvollziehbare Darlegung des Fehlens von Alternativen in der Geschäftsverteilung ebenso voraussetzt wie die Substantiierung von Tatsachen, die den Umfang des Aufgabenvolumens des freizustellenden Personalratsmitgliedes nachvollziehbar machen, und damit die Substantiierungslast dem Personalrat auferlegt, gilt dieser Ansatz nicht durchweg. Vorliegend hat der Antragsteller dargelegt, dass die Dienststelle sieben Standorte habe und die Integration der nicht mehr selbständigen Dienststelle nicht abgeschlossen sei. Dass die nunmehr für das Jahr 2026 geplante Verlegung an den Hauptsitz mit der gesicherten Erwartung eines deutlich erhöhten Anfalls an Beteiligungsvorgängen mit insbesondere personellen Sachverhalten einhergehen wird, ist schlüssig und entspricht den Erfahrungswerten der Fachkammer bei Organisationsveränderungen. Unter Berücksichtigung der in der Vergangenheit über mehrere Wahlperioden erfolgten Freistellungen wäre es nunmehr Aufgabe des Leiters der Dienststelle gewesen, substantiiert Tatsachen darzulegen, die eine geänderte Vorgehensweise und damit ein Absehen von der dritten Freistellung rechtfertigen. Daran fehlt es mit dem bloßen Vortrag, es handele sich um eine Dienststelle, deren Arbeitsaufkommen das von der Freistellungsstaffel des § 52 Abs. 2 BPersVG berücksichtigte Niveau weder wesentlich unter- aber auch nicht überschreite, sondern recht genau abbilde, und zwar auch unter Berücksichtigung des Umzugs der Außenstelle. Schließlich darf nicht unbeachtet gelassen werden, dass sich die Beschäftigtenzahl der Dienststelle nach jeder vorgelegten Berechnung im Grenzbereich zu der Zahl von 1.001 bewegt.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussver­fahren.