Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 K 8500/17

Die Klägerin begehrt einen Vorbescheid für die Errichtung eines Windparks.

Unter dem 29. Februar 2016 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für den Bau von fünf Windenergieanlagen (WEA) im Bereich T. - B. . Die Voranfrage lautete dahin, ob der Errichtung und dem Betrieb der X1. an den geplanten Standorten eine planerische Ausschlusswirkung als öffentlicher Belang entgegensteht, weil der Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle im Sinne des § 35 Abs.3 S.3 des Baugesetzbuches (BauGB) vorsieht. Zur Begründung verwies die Klägerin darauf, dass der geltende Flächennutzungsplan aus dem Jahr 2015 keine Konzentrationszonen für Windenergie enthalte. Die beigeladene Stadt T. habe zwar die Aufstellung eines Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ beschlossen, doch sei noch unklar, welche Flächen hierin als Konzentrationszonen für die Windenergie ausgewiesen würden.

Die Beigeladene bat im April 2016 unter Hinweis auf ihre laufenden Planungen um Zurückstellung des Antrags, woraufhin der Beklagte die Entscheidung über die Voranfrage bis März 2017 aussetzte.

Am 2. Februar 2017 beschloss der Rat der Stadt T. den Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ (im Folgenden: TFNP), der in der Folge bekannt gemacht und genehmigt wurde.

Hierin wurden drei Gebiete (Nr. 4-2 (I. I1. Mitte), 4-3 (I. I1. Ost) und 7-2 (Südliche Waldflächen Süd)) mit einer Fläche von insgesamt 7,44 km² als Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausgewiesen. Die klägerseits vorgesehenen Standorte liegen nicht in diesen Gebieten, sondern in der Potentialfläche 6-1 (B. / I2. - Nord), die im Verlauf der Planung als Konzentrationszone ausgeschieden worden war.

Mit Bescheid vom 6. September 2017 lehnte der Beklagte die Erteilung des begehrten Vorbescheides ab. Zur Begründung führte er aus, dass X1. außerhalb der nunmehr ausgewiesenen Konzentrationszonen in der Regel unzulässig seien und dass eine ausnahmsweise Zulässigkeit weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich sei.

Zur Begründung ihrer hiergegen gerichteten Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Der TFNP stehe der Erteilung eines Vorbescheides nicht entgegen, denn er leide an verschiedenen Mängeln und sei daher unwirksam.

Es fehle bereits an seiner Vollzugsfähigkeit, da die ausgewiesenen Konzentrationszonen sämtlich in einem durch den Landschaftsplan „T. “ festgesetzten Landschaftsschutzgebiet (LSG) lägen und wegen des dortigen Bauverbots aus rechtlichen Gründen nicht für eine Windenergienutzung zur Verfügung stünden. Insofern sei die Untere Naturschutzbehörde (UNB) nach umfangreicher Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Entlassung aus dem Landschaftsschutz bzw. die Erteilung von diesbezüglichen Befreiungen oder Ausnahmen angesichts hier betroffener markanter Höhenzüge nicht in Aussicht gestellt werden könne. Obwohl eine Befreiungslage demnach gerade nicht vorliege und eine Realisierung der Konzentrationsplanung damit ausgeschlossen sei, habe sich die Beigeladene über die eindeutige Auffassung der zuständigen Behörde, die durch einen Beschluss des Kreistags bestätigt worden sei, schlicht hinweggesetzt. Auch nach dem Windenergieerlass in seiner früheren bzw. heutigen Fassung stelle aber der Widerspruch der Fachplanungsträger eine Grenze der Bauleitplanung dar, so dass diese nicht erforderlich und zugleich abwägungsfehlerhaft sei.

Von einem allgemeinen Vorrang der Windenergienutzung gegenüber dem Natur- und Landschaftsschutz könne insofern nicht ausgegangen werden, so dass eine generelle Relativierung von Schutzgebietsausweisungen im Befreiungswege nicht statthaft sei. Es liege an der Beigeladenen, bei den zuständigen Stellen auf eine Aufhebung oder Anpassung der geltenden Landschaftspläne oder Schutzgebietsverordnungen hinzuwirken. Die Befreiungstatbestände seien dagegen nicht das geeignete Instrument, mit dem sich Landschaftspläne entgegen ihrem ursprünglichen Schutzanspruch zu energiepolitischen Zwecken erheblich relativieren ließen. Im Übrigen sei die überwiegende Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes von der UNB überzeugend dargetan worden. Auf dieser Grundlage habe sie eine Befreiung ausdrücklich gerade nicht in Aussicht gestellt, was die Beigeladene ihrer prognostischen Einschätzung der Geeignetheit der Konzentrationszonen habe zugrunde legen müssen.

Des Weiteren habe die Beigeladene von vorneherein vorgesehen, nur Konzentrationszonen auszuweisen, in denen mindestens fünf X1. errichtet werden können. Zwar könne die Stadt im Rahmen ihres planerischen Ermessens eine Mindestzahl von Anlagen festlegen, doch sei eine Untergrenze von fünf X1. unverhältnismäßig. Sie entspreche nicht der im UVP- Gesetz normierten Mindestgröße von Windfarmen, sondern sei scheinbar zufällig gewählt und führe zu einem Ausscheiden von elf kleineren Potentialflächen mit rund 2 km².

Infolge der fehlerhaft vorgesehenen Mindestanzahl von X1. seien auch die festgelegten Abstände zu Wohnnutzungen u.ä. zu weit bemessen worden, da bei der Abstandsberechnung Schallpegel von fünf X1. zugrunde gelegt worden seien.

Zudem sei bei der Festlegung der betreffenden Abstände nicht zwischen Mindestabständen (harten Tabuzonen) und Vorsorgeabständen (weichen Tabuzonen) differenziert worden. Auch seien die Abstände nicht nach einheitlichen Maßstäben vorgesehen worden, da in Bezug auf Ferienhausgebiete auf einen schallreduzierten, im Übrigen aber auf einen regulären Betrieb der Anlagen abgestellt worden sei. Bei durchgehender Berücksichtigung eines schallreduzierten Betriebs auch in der Nähe zum Innenbereich hätten sich erheblich größere Flächen für die Windenergie ergeben.

Soweit Vorsorgeabstände mit der Vermeidung einer optisch bedrängenden Wirkung begründet würden, seien diese für Wohngebäude im Innen- und Außenbereich ohne sachlichen Grund unterschiedlich bemessen worden und sei es auch nicht, wie geboten, zu einer Bildung von harten Tabuzonen gekommen.

Die ausgewiesenen Konzentrationszonen gäben der Windenergie schließlich nicht in substantieller Weise Raum.

Insofern führten schon die vorbezeichneten Fehler bei einzelnen Abwägungselementen dazu, dass die Grundlage der diesbezüglichen Bewertung durch die Beigeladene nicht tragfähig sei.

Zudem habe die Beigeladene hierbei teilweise ungeeignete Kriterien herangezogen.

Dies gelte für das Verhältnis der ausgewiesenen Konzentrationszonen zu den nach Abzug der harten und weichen Tabukriterien verbliebenen Potentialflächen, da dieses mit der Zahl der Festlegung weicher Tabuzonen wachse und daher nicht aussagekräftig sei. Entsprechendes gelte für einen Vergleich der durch die Planung ermöglichten Energiemenge mit der im Stadtgebiet erzeugten (erneuerbaren) Energie, da hiermit lediglich ein relativer Entwicklungswert angegeben werde. Auch das Verhältnis der ermöglichten Energiemenge zum Stromverbrauch im Stadtgebiet sei insofern nicht geeignet, da es maßgeblich von der Besiedlungsdichte der jeweiligen Kommune abhänge. Insbesondere deshalb sei ein Flächenvergleich der Konzentrationszonen und des Stadtgebiets ebenfalls kein tauglicher Maßstab.

Ausschlaggebend sei vielmehr vornehmlich das Verhältnis der ausgewiesenen Konzentrationszonen zu den nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Außenbereichsflächen, das vorliegend nur 5,6 % betrage und damit deutlich unterhalb eines Anhaltswertes von 10 % liege. Dies löse einen besonderen Rechtfertigungsbedarf aus, dem die Beigeladene durch den bloßen Verweis auf eine vergleichsweise große Konzentrationszone (Nr. 4-2), den Schutz der Bevölkerung vor schädlichen Umwelteinwirkungen und die Bedeutung des T1. für den Tourismus nicht gerecht werde, zumal diese Gesichtspunkte bereits in vorangegangenen Abwägungsschritten herangezogen worden seien. Daher hätte das Abwägungsergebnis erneut überprüft werden und namentlich eine Einbeziehung weiterer Potentialflächen, für die – wie hinsichtlich der Fläche 6-1 – eine mittlere bis hohe Konfliktdichte angenommen worden sei, erwogen werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 6. September 2017 zu verpflichten, den unter dem 29. Februar 2016 beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf den angegriffenen Bescheid.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag und tritt der Klage wie folgt entgegen:

Der TFNP sei nicht vollzugsunfähig, da das nach dem Landschaftsplan geltende Bauverbot nicht unüberwindbar sei. Insofern sei das objektive Vorliegen einer Befreiungslage maßgeblich, wobei die Stellungnahme der zuständigen Naturschutzbehörde grundsätzlich ein gewichtiges Indiz darstelle.

Eine Befreiung sei im Sinne des § 67 Abs.1 Nr.1 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) erforderlich, wenn eine Verwirklichung des Vorhabens zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten sei. Dies sei hier mit Blick auf das erhebliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien der Fall, der nur erreicht werden könne, wenn die Errichtung von X1. auch in Landschaftsschutzgebieten nicht grundsätzlich ausgeschlossen werde. Dies gelte insbesondere, weil in Nordrhein- Westfalen ca. 45 % der Landesfläche als LSG festgesetzt seien. Das hier betroffene LSG 2.3.1, in dem die Konzentrationszonen größtenteils lägen, nehme nahezu den gesamten Außenbereich des Stadtgebiets ein, soweit er nicht anderweitig geschützt sei.

Nach dem hier noch maßgeblichen Landschaftsplan aus 1993 sei das Landschaftsbild nicht ausdrücklicher und unmittelbarer Schutzzweck des LSG 2.3.1, sondern finde lediglich mittelbar Eingang in den Schutzzweck über das Erhaltungsziel einer naturnahen Landschaft und der Aufrechterhaltung der Erholungseignung. Eine beachtliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes dahin, dass es nicht mehr als naturnah wahrgenommen werde und die Erholungseignung abnehme, sei indessen nicht zu erwarten, da die Konzentrationszonen mit 7,44 km² nicht einmal 6 % der Fläche des LSG einnähmen. Für die Fläche 4-2 sei zudem zu berücksichtigen, dass bereits planungsrechtliche Vorbescheide für vier Windenergieanlagen erteilt worden seien. Hinsichtlich der Fläche 7-2 sei zwar ein Höhenzug betroffen, doch lägen große Teile der Konzentrationszone auf Höhen, die der umliegenden Umgebung entsprächen. Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes könne zudem zu einem gewissen Grad noch im Genehmigungsverfahren begegnet werden. In einem Neuentwurf des Landschaftsplans sei im Übrigen vorgesehen, dass einvernehmlich abgestimmte Windkraftkonzentrationszonen von sie behindernden Festsetzungen des Landschaftsplans unberührt blieben, so dass die Beigeladene bei Beschlussfassung über den TFNP habe annehmen können, dass ihrer Planung in der Neufassung des Landschaftsplans Rechnung getragen werde.

Die Stellungnahme der UNB sei zudem fachlich zweifelhaft, was ihre Indizwirkung herabsetze. Das methodische Vorgehen sei nicht transparent und die Bewertung erschöpfe sich letztlich darin, auf die mit jeder X1. einhergehende Veränderung des Landschaftsbildes abzustellen. Eine an der Untersuchungsmethodik des Windenergieerlasses ausgerichtete eigene Untersuchung habe demgegenüber zu einem abweichenden Ergebnis geführt. Die UNB habe sich auch über die Bestimmungen des maßgeblichen Windenergieerlasses hinweggesetzt, nach denen im Regelfall von einem überwiegenden öffentlichen Interesse am Ausbau regenerativer Energien auszugehen sei und die Befreiung erteilt werden könne. Hiermit werde das Gesetz in einer für nachgeordnete Behörden verbindlichen Weise interpretiert, so dass sie, die Beigeladene, aufgrund der geübten Verwaltungspraxis mit Blick auf ihre Planungshoheit einen Anspruch auf das Inaussichtstellen einer Ausnahme oder Befreiung gehabt habe.

Die Indizwirkung der Stellungnahmen der UNB sei zudem deshalb weiter abgeschwächt bzw. entfallen, weil die Bezirksregierung als höhere Naturschutzbehörde explizit eine andere Auffassung vertrete, so dass die Beigeladene angesichts des hierarchischen Behördenaufbaus ohne weiteres von einer objektiv gegebenen Befreiungslage habe ausgehen dürfen. Eine Einstufung bestimmter Teile des LSG als Tabukriterium stieße zudem auf praktisch nicht auflösbare Schwierigkeiten, da Tabuzonen nach generellen Kriterien zu bestimmen seien.

Eine für fünf X1. ausreichende Mindestgröße der Konzentrationszonen könne die Gemeinde innerhalb ihres Planungsermessens bestimmen, um eine Verspargelung der Landschaft zu verhindern. So bemessene Konzentrationszonen seien regelmäßig auch wirtschaftlich vorteilhafter, wobei die hierdurch ausgeschiedenen Flächen insgesamt nur 2 km² ausgemacht hätten.

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Abstände zu Wohnnutzungen vorsorglich generell als weiches Tabukriterium gehandhabt worden seien. Soweit damit auch Bereiche erfasst worden seien, in denen eine Errichtung von X1. aus immissionsschutzrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, sei dies – anders als im umgekehrten Fall der zu weiten Erstreckung harter Tabuzonen – unschädlich, da damit mehr Fläche in die Abwägung eingestellt werde als eigentlich notwendig. Dies relativiere auch den klägerseits betonten Anhaltswert, da der Abzug harter Tabuzonen hierdurch niedriger ausfalle. Überdies sei der diesbezügliche Einwand der Klägerin nicht fristgerecht erhoben worden.

Die Berücksichtigung eines denkbaren schallreduzierten Betriebs im Umfeld von Ferienhausanlagen sei erfolgt, da bei Ansatz der insofern einschlägigen Vorsorgeabstände zu reinen Wohngebieten die Einhaltung eines wesentlich größeren Abstands von rund 1.500 m erforderlich geworden wäre. Die Reduzierung habe daher gerade dazu gedient, keine allzu großen Schutzabstände anzulegen.

Zu einer Festlegung differenzierter Abstände zu Wohnhäusern im Innen- und Außenbereich wegen der optisch bedrängenden Wirkung von X1. sei es letztlich nicht gekommen, da die lärmschutzbedingten Vorsorgeabstände mindestens 640 m betrügen und sich damit auf mehr als das Dreifache der Anlagenhöhe beliefen. Eine Festlegung harter Tabuzonen sei insofern nicht geboten gewesen, da es sich bei den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur erdrückenden Wirkung lediglich um Orientierungswerte handele, die im Einzelfall eine abweichende Bewertung zuließen.

Der Windenergie werde mit der Planung schließlich auch substantiell Raum gegeben.

Insofern sei nicht ausschließlich auf das Verhältnis der Konzentrationszonen zu den Außenbereichsflächen abzüglich der harten Tabuzonen abzustellen, das lediglich einen Anhaltswert darstelle. Insbesondere diesen Wert habe sie neben anderen, ergänzend betrachteten Verhältniswerten im Rahmen ihrer Entscheidung allerdings miteingestellt. Auch seien hier etwa die disperse Siedlungsstruktur im Stadtgebiet, die schon auch Gründen des Immissionsschutzes zu Einschränkungen für die Windenergie führe, und die touristische Bedeutung des T1. berücksichtigt worden, ohne dass diese und zahlreiche weitere betrachtete Belange unmäßig gewichtet worden seien.

Im Laufe des vorliegenden Klageverfahrens hat der Beklagte die Anträge eines Investors, die auf die Errichtung von vier X1. in der Konzentrationszone 4-2 gerichtet waren, abgelehnt. Neben anderen Versagungsgründen ist die Ablehnung jeweils mit dem im LSG geltenden Bauverbot begründet worden, von dem wegen der besonderen Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes eine Befreiung nicht erteilt werden könne. Die hiergegen gerichteten Klagen des Investors werden bei der erkennenden Kammer unter den Aktenzeichen 4 K 4489/18 bis 4 K 4492/18 geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte nebst Beiakten sowie die Gerichtsakten 4 K 4489/18 bis 4 K 4492/18 verwiesen.

Die Klage hat Erfolg.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf den von ihr begehrten Vorbescheid, so dass die Ablehnung seiner Erteilung rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs.5 S.1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Rechtsgrundlage für die Erteilung des Vorbescheides ist § 9 Abs.1 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG).

Hiernach soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht.

Die hiermit umschriebenen Voraussetzungen für die Erteilung eines (verneinenden) Vorbescheides sind bezogen auf die im Antrag der Klägerin enthaltene Fragestellung, ob der Errichtung und dem Betrieb der X1. an den geplanten Standorten eine planerische Ausschlusswirkung als öffentlicher Belang entgegensteht, weil der Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle im Sinne des § 35 Abs.3 S.3 BauGB vorsieht, erfüllt.

Die Ausweisung der Konzentrationszonen 4-2, 4-3 und 7-2 im TFNP der Beigeladenen entfaltet keine planerische Ausschlusswirkung für X1. an den von der Klägerin vorgesehenen Standorten, denn der TFNP ist unwirksam.

Zwar sind beachtliche formelle Fehler bei Aufstellung des TFNP weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

Der TFNP ist jedoch materiell rechtswidrig, da er nicht im Sinne des § 1 Abs.3 S.1 BauGB erforderlich ist.

Gemäß § 1 Abs.3 S.1 BauGB haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist.

Nicht erforderlich ist eine Bauleitplanung, die sich als nicht vollzugsfähig erweist, weil ihrer Verwirklichung auf Dauer oder auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. August 1997 – 4 NB 12/97 –, JURIS Rz.14; Urteil vom 21. März 2002 – 4 CN 14/00 –, JURIS Rz.10; Urteil vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14/01 -, JURIS Rz.12; Urteil vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6.; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.12.

Derartige Pläne sind nicht geeignet, die ihnen zukommende Aufgabe der verbindlichen Bauleitplanung zu erfüllen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 1997 – 4 NB 12/97 –, JURIS Rz.13; Urteil vom 21. März 2002 – 4 CN 14/00 –, JURIS Rz.10; vgl. zur Geeignetheit als Bestandteil der Erforderlichkeit eingehend Gierke in: Brügelmann, BauGB, Stand: Oktober 2014, § 1 BauGB, Rz.120 ff. und Rz.165 ff..

Im Hinblick auf die – hier in Rede stehende – Planung von Konzentrationszonen mit der Rechtswirkung des § 35 Abs.3 S.3 BauGB, nach der die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergie die regelhafte Unzulässigkeit von X1. im übrigen Außenbereich der Gemeinde zur Folge hat, ist dabei in Rechnung zu stellen, dass – anders als bei üblichen Bauleitplänen, deren städtebauliche Wirkung auf das Gebiet beschränkt ist, das mit ihnen überplant wird – die innergebietlichen Darstellungen mit außergebietlichen Wirkungen kombiniert werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.17; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Auflage, 2013, Rz.60.

Bedient sich die Gemeinde der ihr in § 35 Abs.3 S.3 BauGB aufgezeigten Planungsmöglichkeiten, so kommt dies einer planerischen Kontingentierung gleich. Die negative und die positive Komponente der Darstellung bedingen einander. § 35 Abs.3 S.3 BauGB bietet der Gemeinde die Möglichkeit, Windenergieanlagen – die im Außenbereich grundsätzlich privilegiert zulässig sind (§ 35 Abs.1 Nr.5 BauGB) – auf bestimmte Standorte zu konzentrieren. Dagegen lässt er es nicht zu, das gesamte Gemeindegebiet mit dem Instrument des Flächennutzungsplans zu sperren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.28.

Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb hervorgehoben, dass sich der Ausschluss von Windenergieanlagen auf Teilen des Plangebiets nur rechtfertigen lässt, wenn die Gemeinde sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.28; Urteil vom 24. Januar 2008 – 4 CN 2/07 –, JURIS Rz.11; Urteil vom 20. Mai 2010 – 4 C 7/09 –, JURIS Rz.46; Gatz, a.a.O., Rz.60.

Ist die mit einer Darstellung nach § 35 Abs.3 S.3 BauGB einhergehende Sperrung des übrigen Außenbereichs einer Gemeinde für die Windenergie demnach nur statthaft, wenn die Umsetzbarkeit der Planung im Bereich der vorgesehenen Konzentrationszonen hinreichend gewährleistet erscheint, so kann dies mit Blick auf § 1 Abs.3 S.1 BauGB besondere Anforderungen begründen, die für eine herkömmliche, ausschließlich gebietsbezogene Bauleitplanung nicht notwendigerweise gelten. Die Geeignetheit einer Konzentrationszonenplanung ist insofern in einem anderen, gleichsam strengeren Licht zu betrachten und in Bezug auf deren spezifische Rechtfertigungsbedürftigkeit zu überprüfen.

Von einer ausreichend verlässlichen Durchsetzung der Windenergie gegenüber konkurrierenden Nutzungen kann namentlich nicht ohne Weiteres schon dann ausgegangen werden, wenn tatsächliche oder rechtliche Hindernisse, die der Realisierbarkeit einer Konzentrationszonenplanung grundsätzlich entgegenstehen, möglicherweise überwunden werden können.

Vgl. Gatz, a.a.O., Rz.60.

Die aufgezeigten Besonderheiten einer entsprechenden Ausweisung können es vielmehr gebieten, die Geeignetheit der Konzentrationszonen für den von ihnen (notwendig) zu erfüllenden Zweck, der Windenergie mit genügender Gewissheit Raum zu geben, einer eingehenderen Betrachtung zu unterziehen, und erfordern es gegebenenfalls, dass die Gemeinde geeignete Maßnahmen ergreift, um die (generelle) Vollzugsfähigkeit ihrer Planung herzustellen bzw. abzusichern.

Hiervon ausgehend erweist sich die im TFNP erfolgte Ausweisung von Konzentrationszonen durch die Beigeladene als nicht im Sinne des § 1 Abs.3 S.1 BauGB erforderlich, denn es ist nicht hinreichend sichergestellt, dass sich die Windenergie dort gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzt.

Der Errichtung von Windkraftanlagen in den von der Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationszonen 4-2, 4-3 und 7-2 steht im Grundsatz entgegen, dass diese – soweit kleinere Teilflächen nicht ohnehin anderweitig unter Landschafts- oder Naturschutz stehen – weitestgehend in dem großflächigen LSG 2.3.1 des bei Erlass des TFNP maßgeblichen und auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch gültigen Landschaftsplans „T. “ i.d.F. der Bekanntmachung vom 25. März 1993 liegen.

Nach Ziffer 2.3.1 gilt dort der allgemeine Verbotskatalog der S.78 ff. des Landschaftsplans, nach dem, abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderregelungen, insbesondere die Errichtung baulicher Anlagen verboten ist. Damit besteht für praktisch sämtliche Flächen der vorgesehenen Konzentrationszonen zunächst eine der Verwirklichung des TFNP diametral entgegenstehende Fachplanung.

Dies gilt auch in Ansehung des § 20 Abs.4 S.4 des Landesnaturschutzgesetzes (LNatSchG NRW).

Gemäß § 20 Abs.4 S.4 LNatSchG NRW treten für die Darstellungen in Flächennutzungsplänen mit der Rechtswirkung von § 35 Abs.3 S.3 BauGB die widersprechenden Darstellungen und Festsetzungen des Landschaftsplans mit dem Inkrafttreten des Flächennutzungsplans außer Kraft, soweit der Träger der Landschaftsplanung im Beteiligungsverfahren diesem Flächennutzungsplan nicht widersprochen hat.

Danach besteht das sich aus dem Landschaftsplan ergebende Bauverbot fort, denn der beklagte Kreis als Träger der Landschaftsplanung (§ 7 Abs.3 S.1 LNatSchG NRW) hat dem TFNP der Beigeladenen – und damit einer generellen Suspendierung des Bauverbots kraft Gesetzes – im Rahmen des Beteiligungsverfahrens eindeutig widersprochen.

Bleibt es demnach bei dem Befund miteinander unvereinbarer Planungen, so ist insofern zunächst geklärt, dass in einem Landschaftsplan bzw. einer Landschaftsschutzverordnung enthaltene Bauverbote ein die Vollzugsunfähigkeit einer Bauleitplanung begründendes rechtliches Hindernis darstellen können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.20; Urteil vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14/01 –, JURIS Rz.12; Beschluss vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6.

Allerdings ist in der Rechtsprechung des BVerwG auch anerkannt, dass die Planung einer baulichen Nutzung in einem Landschaftsschutzgebiet nicht an § 1 Abs.3 S.1 BauGB scheitert, wenn eine Ausnahme oder Befreiung von dem Bauverbot in Betracht kommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.20, 22; Urteil vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14/01 –, JURIS Rz.12; Beschluss vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6; enger noch BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 – 4 C 1/99 –, Rz.17 ff..

Dem Plangeber obliegt es insoweit, im Verfahren der Planaufstellung vorausschauend zu ermitteln und zu beurteilen, ob die vorgesehenen Festsetzungen auf überwindbare rechtliche Hindernisse treffen würden, und von Festsetzungen, denen ein dauerhaft rechtliches Hindernis in Gestalt entsprechender rechtlicher Verbote entgegenstünde, Abstand zu nehmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 1997 – 4 NB 12/97 –, JURIS Rz.14, zu artenschutzrechtlichen Verboten.

Die Gemeinde darf vorausschauend berücksichtigen, dass sich die Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung für die von ihr geplante bauliche Nutzung abzeichnet, weil objektiv eine Ausnahme- oder Befreiungslage gegeben ist und einer Überwindung der naturschutzrechtlichen Verbotsregelung auch sonst nichts entgegensteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.20; Urteil vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14/01 –, JURIS Rz.12; Beschluss vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6.

Anderenfalls kann die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Plans nur dadurch vermieden werden, dass vor Abschluss des Planaufstellungsverfahrens die der konkreten Planung widersprechenden naturschutzrechtlichen Regelungen durch die vollständige oder zumindest teilweise Aufhebung der Landschaftsschutzverordnung (bzw. des Landschaftsplans) beseitigt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6.

Jedenfalls für eine Fallgestaltung der vorliegenden Art, die dadurch gekennzeichnet ist, dass alle von der Gemeinde geplanten, mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 S.3 BauGB versehenen Konzentrationszonen gleichsam flächendeckend von einem landschaftsschutzrechtlichen Bauverbot erfasst werden, erscheint allerdings schon im Grundsatz nicht unzweifelhaft, ob die Gemeinde mit dem Verweis auf im Einzelfall mögliche Befreiungen vom landschaftsrechtlichen Bauverbot im Genehmigungsverfahren hinreichend sicherstellen kann, dass sich die Windenergie gegenüber der konkurrierenden (Landschafts-) Nutzung durchsetzt.

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die gesetzgeberische Verortung der Ausweisung von Konzentrationszonen auf der Ebene des Flächennutzungsplans notwendigerweise zu einer vergröbernden Betrachtung der Frage zwingt, ob und inwieweit sich in den in Aussicht genommenen Konzentrationszonen X1. – deren Anzahl, genaue Standorte, Anlagentyp, Betriebsweise usf. zum Zeitpunkt der Planung i.d.R. nicht feststehen – letztlich als genehmigungsfähig erweisen. Daher dürfte es im Rahmen der dem Plangeber zuzugestehenden Befugnis zu typisierenden und pauschalierenden Bewertungen

vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.14 unter Hinweis auf die Ausführungen der Vorinstanz; BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2015 – 4 BN 20/14 –, JURIS Rz.5; Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg, Urteil vom 3. Dezember 2015 – 12 KN 216/13 –, JURIS Rz.19,

etwa angängig sein, kleinräumige Landschaftsschutzgebiete, Naturschutzgebiete, Biotope u.ä. trotz darin bestehender Bauverbote nicht sämtlich und von vorneherein als für die Windenergie schlechthin ungeeignete Bereiche (harte Tabuzonen) aus der Planung auszuscheiden, sondern sie – wie von der Beigeladenen praktiziert – gleichwohl als Teil möglicher Konzentrationszonen in den Blick zu nehmen. Hierfür spricht neben den praktischen Schwierigkeiten, die ein Ausscheiden selbst kleinster Schutzareale im Wege einer gleichsam atomisierenden Betrachtung für die Planung nach sich zöge, bereits, dass schon wegen der ungewissen Standorte künftiger X1. deren Betroffenheit regelmäßig nicht belastbar beurteilt werden kann.

Vorliegend steht indessen nicht allein ein sich möglicherweise in einzelnen späteren Genehmigungsverfahren aktualisierender Konflikt zwischen Windenergie und Landschaftsschutz in Rede, sondern – wie schon dargelegt – eine dem Bau von X1. generell widerstreitende landschaftsschutzrechtliche Fachplanung auf praktisch sämtlichen für die Windenergie vorgesehenen Flächen.

Es erscheint daher schon im Ausgangspunkt fraglich, ob die Gemeinde in einer derartigen Situation – selbst bei Annahme einer (ohnehin nicht standortscharf beurteilbaren) „objektiven Befreiungslage“, d.h. insbesondere der tatbestandlichen Befreiungsvoraussetzungen nach § 67 Abs.1 S.1 Nr.1 BNatSchG – generell auf die im Befreiungswege mögliche Zulassung von X1. verweisen darf.

Denn Befreiungen sind einzelfallbezogen und nicht dafür konzipiert, bauliche Anlagen flächendeckend zuzulassen,

vgl. Gatz, a.a.O., Rz.60; OVG Berlin, Beschluss vom 26. September 1991 – 2 A 5.91 –, JURIS Rz.71 f.; gegen eine generelle Relativierung von Landschaftsschutzgebieten im Wege der Befreiung auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 27. Oktober 2017 – 8 A 2351/14 –, JURIS Rz.28; vgl. auch Meßerschmidt, BNatSchG, Stand: Juni 2018, § 67 BNatSchG, Rz.24 ff.,

so dass die Gemeinde als Plangeber schon deshalb schwerlich mit hinreichender Gewissheit von der Umsetzbarkeit der eigenen – ihrerseits eben sehr wohl flächendeckenden – Planung im Wege zahlreicher, nicht ihrer Disposition unterliegender Einzelfallentscheidungen ausgehen kann.

So wird mit der hier erfolgten Ausweisung von Konzentrationszonen, die Platz für rund 22 X1. bieten sollen (vgl. Planbegründung S.97, Tabelle 10, Spalte C), letztlich die generelle Erteilung von Befreiungen für eine Vielzahl von Anlagen unterstellt, obwohl diese Zulassungsform gerade kein regelhaftes Steuerungsinstrument darstellt. Dies erscheint umso bedenklicher, als entsprechende Entscheidungen teils an schwer objektivierbare Bewertungen des Landschaftsbildes anknüpfen müssten

vgl. hierzu etwa Gatz, a.a.O., Rz.307,

und die Gemeinde selbst die Erteilung einer Befreiung an den Vorhabenträger in Zweifelsfällen nicht gerichtlich durchsetzen kann.

Überdies steht eine Befreiung vom landschaftsplanerischen Bauverbot zumindest in den regelmäßig – und auch hier – allenfalls in Betracht zu ziehenden Fällen des § 67 Abs.1 Nr.1 BNatSchG

vgl. dazu, dass eine Befreiung vom landschaftsschutzrechtlichen Bauverbot nach § 67 Abs.1 Nr.2 BNatSchG, bei der ein intendiertes Ermessen bestehen dürfte, in aller Regel mangels unbeabsichtigter Härte ausscheidet: Gellermann in: Landmann / Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. Juli 2018, § 67 BNatSchG, Rz.14 f.,

selbst bei Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen im Ermessen der zuständigen Landschaftsbehörde.

Vgl. etwa Frenz / Müggenborg, BNatSchG, 2. Auflage, 2016, § 67 BNatSchG, Rz.13 und 16, auch zur Problematik der Planung in eine Befreiungslage wegen des bestehenden Ermessens; Gellermann, a.a.O., Rz.24, namentlich zur Statthaftigkeit von Zweckmäßigkeitserwägungen; Meßerschmidt, a.a.O., Rz.68.

Die Ablehnung einer absehbaren Vielzahl einzelfallbezogener Befreiungsentscheidungen seitens der Naturschutzbehörde als zumindest unzweckmäßig wäre dabei angesichts der vorstehenden Erwägungen, nach denen die landschaftsplanerische Schutzgebietsausweisung in den Konzentrationszonen ansonsten faktisch in kleiner Münze aufgehoben würde, kaum zu beanstanden, da dies in der Tat eine (etwaige) Lösung des Grundsatzkonfliktes (allenfalls) im Wege einer Anpassung des Landschaftsplans nahelegt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Regelungen im vormaligen bzw. heutigen Windenergieerlass (vgl. jeweils Ziffer 8.2.2.5 der Windenergieerlasse vom 4. November 2015 bzw. vom 8. Mai 2018), denen sich keine Verpflichtung der Landschafts- bzw. Naturschutzbehörde zur Erteilung von flächendeckenden Befreiungen entnehmen lässt, falls diese eine Problembehandlung auf der Planungsebene für sachgerechter erachtet.

Zumindest in dem hier gegebenen Fall eines flächendeckenden Konflikts zwischen Konzentrationszonen- und Landschaftsplanung spricht daher manches dafür, dass die Gemeinde es vor der Ausweisung von Konzentrationszonen unternehmen muss, die Suspendierung des landschaftsschutzrechtlichen Bauverbots, das hier wegen des Widerspruchs des Trägers der Landschaftsplanung fortbesteht (s.o.), durch eine Anpassung des Landschaftsplans zu erreichen, um die Vollzugsfähigkeit ihrer Planung hinreichend sicherzustellen.

Vgl. in diesem Sinne generell Gatz, a.a.O., Rz.60.

Neben der möglichen Einschaltung übergeordneter Behörden steht der Gemeinde, soweit sie eine Verletzung ihrer Planungshoheit infolge zu weitgehender landschaftsschutzrechtlicher Restriktionen geltend macht,

vgl. zur denkbaren Verletzung der gemeindlichen Planungshoheit durch landschaftsschutzrechtliche Bestimmungen etwa Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. Mai 2001 – 2 BvK 1/00 –, JURIS; OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Dezember 2009 – 4 KN 717/07 –, JURIS Rz.40 ff.; OVG Schleswig- Holstein, Urteil vom 3. Juni 2004 – 1 KN 14/02 –, JURIS, und Beschluss vom 10. November 2009 – 1 LA 41/09 –, JURIS; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2002 – 8 A 778/01 –, JURIS Rz.3 ff.,

dabei grundsätzlich auch der Rechtsweg offen, wobei – wie klarstellend anzumerken ist – nicht allein eine vollständigen Entlassung der Konzentrationszonen aus dem Landschaftsschutz als Ziel in Betracht kommt, sondern etwa auch eine Änderung des Landschaftsplans (vgl. § 20 Abs.1 und 2 LNatSchG NRW), mit der bei Fortbestand des Bauverbots im Übrigen lediglich Windenergieanlagen hiervon ausgenommen werden.

Für eine dahingehende Obliegenheit der Gemeinde sprechen überdies der Grundsatz der Konfliktbewältigung, nach dem der Plangeber Konfliktlösungsmöglichkeiten außerhalb der in einem Bebauungsplan zulässigen Festsetzungen – denen die Ausweisung von Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung nach dem eingangs Gesagten nahekommt – nur in gewissem Umfang und nur dann berücksichtigen darf, wenn es dafür wohlerwogene Gründe gibt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1989 – 4 NB 19/89 – JURIS Rz.25; Beschluss vom 14. Februar 1991 – 4 NB 25/89 –, JURIS Rz.17; Beschluss vom 8. März 2010 – 4 B 76/09 – JURIS Rz.7; OVG Berlin, Beschluss vom 26. September 1991 – 2 A 5.91 –, JURIS Rz.71,

wie auch das Gebot der Rechtsklarheit, nach dem sich elementar widersprechende planerische Ausweisungen aus Bürgersicht zumindest nicht unproblematisch sind.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 – 4 C 1/99 –, Rz.17.

Letzteres gilt hier namentlich auch aus Sicht der potentiellen Betreiber von X1. , die bei Tätigung ihrer erheblichen, schon im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens erforderlichen Investitionen nachvollziehbar darauf vertrauen werden, dass zugunsten der Windenergie ausgewiesene Konzentrationszonen zumindest nicht in einem grundlegenden Widerspruch zu anderen rechtlichen Regelungen stehen.

Es kann indessen letztlich dahinstehen, ob die aufgezeigten Erwägungen es allgemein gebieten, den (hier wegen des Widerspruchs des Trägers der Landschaftsplanung nach § 20 Abs.4 S.4 LNatSchG NRW fortbestehenden) Gegensatz einer Konzentrationszonenplanung zur Landschaftsplanung nur durch eine Änderung des Landschaftsplanes für auflösbar zu halten.

Denn im vorliegenden Fall tritt jedenfalls – für die Annahme der fehlenden Erforderlichkeit des fraglichen TFNP entscheidend – hinzu, dass der Beklagte nicht nur dem TFNP der Beigeladenen als solchem und damit einer generellen Suspendierung des landschaftsschutzrechtlichen Bauverbots widersprochen, sondern die zuständige UNB für die ausgewiesenen Konzentrationszonen weitergehend auch eine Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen in späteren Genehmigungsverfahren eindeutig abgelehnt hat.

Vgl. zum ebenfalls denkbaren Nebeneinander eines Widerspruchs gegen die Flächennutzungsplanung bei gleichzeitigem Inaussichtstellen von einzelfallbezogenen Befreiungen nunmehr Ziffer 8.2.2.5 lit a) cc) des Windenergieerlasses vom 8. Mai 2018.

In einer solchen Situation kann, selbst wenn nach der objektiven Rechtslage

vgl. wohl maßgeblich hierauf abstellend OVG NRW, Urteil vom 6. März 2018 – 2 D 95/15.NE –, JURIS Rz.155 ff.,

zumindest der Tatbestand der Befreiungsnorm des § 67 Abs.1 Nr.1 BNatSchG (voraussichtlich) erfüllt sein sollte, die der Gemeinde obliegende prognostische Entscheidung betreffend die Umsetzbarkeit ihrer – mit dem Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet grundsätzlich unvereinbaren – Planung nicht mehr darauf gestützt werden, dass sich eine Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung „abzeichnet“, da ihr „auch sonst nichts entgegensteht“.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.20; Urteil vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14/01 –, JURIS Rz.12; Beschluss vom 9. Februar 2004 – 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.6.

Im Gegenteil hat die Beigeladene die von ihr befürworteten Konzentrationszonen trotz des offensichtlichen Umstandes ausgewiesen, dass hier eine Genehmigung entsprechender Vorhaben jedenfalls auf behördlicher Ebene aller Voraussicht nach nicht erfolgen wird, und damit Flächen vorgesehen, auf denen es auf absehbare Zeit nicht zur Errichtung von X1. auf der Grundlage einzelfallbezogener Befreiungsentscheidungen kommen wird.

Dies verdeutlichen die zwischenzeitlich bei der erkennenden Kammer anhängigen Klageverfahren betreffend vier Genehmigungen von X1. in der Konzentrationszone 4-2 (4 K 4489/18 bis 4 K 4492/18), die – unbeschadet der vorangegangenen Erteilung positiver Vorbescheide, die sich indessen nicht auf die landschaftsschutzrechtliche Zulässigkeit der Anlagen bezogen - sämtlich (auch) aus Gründen des Landschaftsschutzes abgelehnt worden sind.

Jedenfalls in Zusammenschau mit den vorgenannten Umständen durfte es die Beigeladene im Rahmen der von ihr vorzunehmenden vorausschauenden Beurteilung nicht bei dem Hinweis belassen, dass sie selbst auf der Grundlage einer abweichenden Bewertung des in den geplanten Konzentrationszonen anzutreffenden Landschaftsbildes im Unterschied zur UNB davon ausgehe, dass die Erteilung einzelfallbezogener Befreiungen möglich sei.

Sie war vielmehr gehalten, auf den oben aufgezeigten Wegen auf eine ihrer Rechtsauffassung entsprechende Änderung des Landschaftsplanes hinzuwirken, da aufgrund des eindeutigen Widerspruchs der UNB nicht davon gesprochen werden konnte, dass sich eine Verwirklichung ihrer Konzentrationsflächenplanung im Wege einzelfallbezogener Befreiungsentscheidungen abzeichnete.

Für eine maßgebliche Bedeutung der ablehnenden Haltung der UNB

vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.21,

spricht dabei – selbst bei unterstelltem (voraussichtlichem) Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 67 Abs.1 Nr.1 BNatSchG – nicht nur das dieser auch dann verbleibende Ermessen (s. bereits oben), sondern auch die gesetzliche Regelung in § 20 Abs.4 S.4 LNatSchG NRW.

Diese macht die grundsätzliche Suspendierung eines landschaftsschutzrechtlichen Bauverbots davon abhängig, dass der Träger der Landschaftsplanung einer Konzentrationszonenplanung nicht widerspricht, und fordert damit für die generelle Auflösung einer Unvereinbarkeit von Konzentrationszonen- und Landschaftsplanung letztlich eine einvernehmliche Abstimmung zwischen den beiden Planungsträgern. Dies spricht dafür, auch die Möglichkeit einzelfallbezogener Befreiungen auf der nachgelagerten Genehmigungsebene nur dann als hinreichende Sicherung der Vollzugsfähigkeit einer Konzentrationszonenplanung genügen zu lassen, wenn insofern zumindest ein Einvernehmen mit der zuständigen Naturschutzbehörde im Sinne eines prinzipiellen Inaussichtstellens von Ausnahmen oder Befreiungen hergestellt worden ist.

Hieran fehlt es indessen vorliegend, so dass der Plangeber insgesamt nicht hinreichend sichergestellt hat, dass sich die Windenergie in den vorgesehenen Konzentrationszonen gegenüber dem Landschaftsschutz durchsetzen wird. Die Konzentrationszonenausweisung der Beigeladenen stand und steht wegen des auf Planungsebene nicht gelösten Konflikts zum Landschaftsschutz vielmehr erkennbar auf tönernen Füßen und droht ersichtlich ins Leere zu laufen, was sich in der zwischenzeitlich erfolgten Versagung entsprechender Genehmigungen manifestiert hat.

Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, ob in Fallgestaltungen, in der die Konzentrationszonenplanung mit Bestimmungen des Landschaftsschutzes generell unvereinbar ist und die UNB auch die Erteilung einzelfallbezogener Befreiungsentscheidungen ablehnt, gleichwohl von der Geeignetheit der Planung zur Sicherung des Vorrangs der Windenergie ausgegangen werden kann, wenn sich die Verweigerung von Befreiungen seitens der UNB als offenkundig rechtswidrig erweist.

Daran mag zu denken sein, wenn neben kleinteiligeren Schutzgebieten ein großflächiges LSG – wie das LSG 2.3.1 – ausgewiesen ist, das weite Teile des Außenbereichs der Gemeinde erfasst, und die UNB eine Erteilung von Befreiungen ohne eine differenzierte Betrachtung der Schutzwürdigkeit der Bereiche, die von der Gemeinde als mögliche Konzentrationszonen in den Blick genommen werden, pauschal ablehnt. Denn die UNB hat ihrerseits das erhebliche öffentliche Interesse an der Nutzung der Windenergie zu berücksichtigen und darf sich daher namentlich bei – in NRW nicht seltenen – großflächigen LSG, deren Schutzwürdigkeit sich in einzelnen Teilbereichen deutlich unterscheiden kann, nicht ohne eine nähere diesbezügliche Würdigung auf das generelle Bauverbot in einem solchen Gebiet zurückziehen.

So liegt es hier indessen nicht, denn die UNB hat eine Ausweisung von Konzentrationszonen im großflächigen LSG 2.3.1 nicht kategorisch ausgeschlossen, sondern unter Vornahme einer – mithin auch praktikablen und im Übrigen auch von der Beigeladenen selbst (mit anderem Ergebnis) vorgenommenen – Betrachtung der in Frage kommenden Teilbereiche eine Befreiung vom Landschaftsschutz für andere seitens der Beigeladenen ermittelte Potentialflächen – darunter die Fläche 6.1 – sehr wohl in Aussicht gestellt. Für die dann ausgewiesenen Konzentrationszonen hat sie demgegenüber eine dies ausschließende besondere Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes angenommen, was – ungeachtet der Frage, ob dem für ein Genehmigungsverfahren letztlich beizutreten wäre – jedenfalls nicht schlechthin unvertretbar erscheint.

Vgl. zur Indizwirkung der Einschätzung der zuständigen Naturschutzbehörde auch BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, JURIS Rz.20; BVerwG, Urteil vom 9. Februar 2004 - 4 BN 28/03 –, JURIS Rz.9; vgl. zu (nur regelhaften) Anhaltspunkten für eine entsprechende Landschaftsbildbewertung auch Ziffern 8.2.2.5 lit. b) der Windenergieerlasse vom 4. Dezember 2015 und vom 8. Mai 2018.

Auf einen offenkundigen Mangel der fachbehördlichen Bewertung führt in diesem Zusammenhang namentlich nicht der in der mündlichen Verhandlung seitens der Beigeladenen hervorgehobene Umstand, dass das Landschaftsbild in der das LSG 2.3.1 betreffenden Schutzzweckbeschreibung (Landschaftsplan S.82) nicht ausdrücklich erwähnt ist. Denn dass sowohl die hierin aufgeführte natürliche Erholungseignung des LSG als auch das ebenfalls in Bezug genommene Entwicklungsziel der Erhaltung einer mit naturnahen Lebensräumen oder sonstigen naturnahen Landschaftselementen reich oder vielfältig ausgestatteten Landschaft durch die geplante Errichtung von Windenergieanlagen in erheblichem Maße berührt werden, ist nicht ernstlich zweifelhaft.

Hätte die Beigeladene es demnach zur Sicherstellung der Vollzugsfähigkeit ihrer Planung unternehmen müssen, eine Änderung des Landschaftsplans herbeizuführen, rechtfertigt auch ein Schreiben der – gemäß § 2 Abs.1 S.1 Nr.2 LNatSchG NRW als höhere Naturschutzbehörde fungierenden – Bezirksregierung Arnsberg vom 25. Januar 2017, in dem diese geäußert hatte, sie sehe die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs.1 Nr.1 BNatSchG entgegen der Ansicht der UNB als erfüllt an, keine abweichende Bewertung.

Die Beigeladene durfte im Rahmen der von ihr vorzunehmenden prognostischen Beurteilung schon deshalb nicht davon ausgehen, dass sich dieserhalb trotz der ablehnenden Haltung der UNB eine Erteilung von Genehmigungen im Befreiungswege abzeichne, weil in dem Schreiben lediglich darauf abgehoben wird, dass nach der Auffassung der Bezirksregierung nach den einschlägigen Regelungen des Windenergieerlasses in der gegebenen Situation eine Befreiung vom Bauverbot erteilt werde könne, ohne dass indessen deutlich würde, dass der Beklagte weitergehend für verpflichtet gehalten werde, entsprechende Befreiungen zu erteilen, oder gar, dass die Erteilung dahingehender Weisungen an die UNB (vgl. § 2 Abs.3 LNatSchG NRW) in Aussicht genommen werde. Insofern ist auch weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass der Beigeladenen während oder nach den im Jahr 2015 unter Vermittlung des zuständigen Ministeriums unternommenen Mediationsbemühungen ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden gegen den Beklagten angekündigt worden wäre. Hierzu ist es dann folgerichtig auch nicht gekommen, denn gegen die Ablehnung der Genehmigungen betreffend die X1. in der Konzentrationszone 4-2 sind die Aufsichtsbehörden nach Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht eingeschritten.

Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung schließlich geltend gemacht hat, sie sei auch deshalb von der Vollzugsfähigkeit ihrer Planung ausgegangen, weil der Entwurf für eine Neuaufstellung des Landschaftsplans ursprünglich vorgesehen habe, dass in aktuellen bzw. künftigen Flächennutzungsplandarstellungen ausgewiesene Konzentrationszonen für Windenergieanlagen von der Festsetzung des Landschaftsplans unberührt blieben,

vgl. hierzu Entwurf zur Offenlegung (Stand: August 2014), S.150, abrufbar unter www.hochsauerlandkreis.de ,

ergibt sich auch hieraus keine für sie günstigere Beurteilung.

Denn der Entwurf wurde insoweit ausweislich eines Schreibens des Beklagten an die Beigeladene vom 3. Dezember 2015 (Beiakte 13, Abschnitt 61) im weiteren Verlauf des Verfahrens zur Neuaufstellung des Landschaftsplans dahin geändert, dass (nur noch) die Umsetzung von Flächen, die in Folge einer einvernehmlich abgestimmten Flächennutzungsplanänderung im Flächennutzungsplan der Stadt T. als Windkraftkonzentrationszonen dargestellt werden, von der Festsetzung des Landschaftsplans unberührt bleiben soll. Demgegenüber sollten nicht einvernehmlich abgestimmte Konzentrationszonen – wie die Flächen 4-2, 4-3 und 7-2 – nunmehr von den Festsetzungen des Landschaftsplans gerade nicht unberührt bleiben, sondern lediglich – gleichsam nachrichtlich – als Windkraftkonzentrationszonen gekennzeichnet werden. Da der Beigeladenen diese Modifizierung bei ihrer Beschlussfassung über den TFNP im Februar 2017 mithin seit langem bekannt war, durfte sie auch insofern nicht von einer hinreichenden Absicherung der Vollzugsfähigkeit ihrer Planung ausgehen.

Vorsorglich sei hierzu noch abschließend bemerkt, dass dies auch mit Blick auf die im Landschaftsplan selbst vorgesehene – von den Beteiligten nicht thematisierte – Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung (vgl. Landschaftsplan S.81) gilt, da die vorstehenden Erwägungen zur landschaftsschutzrechtlichen Befreiung – unbeschadet dessen, dass es schon an der in der Ausnahmeregelung vorausgesetzten Vereinbarkeit von Windenergieanlagen mit dem Schutzzweck des LSG 2.3.1 fehlen dürfte – hierfür jedenfalls entsprechend gelten.

Erweist sich der TFNP der Beigeladenen nach allem als nicht im Sinne des § 1 Abs.3 S.1 BauGB erforderlich, so ist dieser Rechtsfehler auch nicht nach § 215 Abs.1 BauGB unbeachtlich, denn er wird von der Vorschrift nicht erfasst (sog. Ewigkeitsmangel).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – 4 CN 5/99 –, JURIS Rz.20; Beschluss vom 11. Mai 1999 – 4 BN 15/99 –, JURIS Rz.8.

Unabhängig von Vorstehendem leidet der TFNP der Beigeladenen aus den genannten Gründen auch an einem durchgreifenden Abwägungsmangel.

Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs.3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 CN 1/07 –, JURIS Rz.18.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.9.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs.3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs.7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.10 ff..

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25/09 –, JURIS Rz.8; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.10.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, JURIS Rz.13.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs.5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, JURIS Rz.45.

In Anwendung dieser Maßstäbe liegt ein Abwägungsmangel vor, denn die Beigeladene hätte die im LSG 2.3.1 belegenen Flächen der Konzentrationszonen 4-2, 4-3 und 7-2 als harte Tabuzonen ausscheiden müssen, da der Verwirklichung der Planung nach dem Vorstehenden in Ansehung der hier gegebenen Umstände insoweit ein dauerhaftes rechtliches Hindernis entgegensteht.

Vgl. zur je nach der Planungssituation möglichen Einstufung eines LSG als harte Tabuzone etwa OVG NRW, Urteil vom 1. Juli 2013 – 2 D 46/12.NE –, JURIS Rz.52; zur Berücksichtigung der konkreten Planungssituation im Hinblick auf die Einordnung eines FFH- Gebietes als harte Tabuzone OVG NRW, Urteil vom 5. Juli 2017 – 7 D 105/14.NE –, JURIS Rz.61.; siehe zu Landschaftsschutzgebieten auch OVG Berlin- Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 A 2.09 –, JURIS Rz.63.

Dieser Fehler im Abwägungsvorgang ist auch im Sinne des § 214 Abs.1 Satz 1 Nr.1, Abs.3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB beachtlich.

Gemäß § 214 Abs.1 Satz 1 Nr.1 BauGB ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit eines Bebauungsplans nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs.3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. § 214 Abs.3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB sieht vor, dass Fehler im Abwägungsvorgang nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rats über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre.

Beides ist hier der Fall. Es ist objektiv feststellbar, dass die unterbliebene Einordnung der vom LSG 2.3.1 erfassten Flächen der Konzentrationszonen 4-2, 4-3 und 7-2 als harte Tabuzonen durch den Rat unzutreffend ist. Dieser Fehler ist auf das Abwägungsergebnis ersichtlich von Einfluss gewesen, schon weil bei Ausscheiden der betreffenden Bereiche, die fast die gesamten Konzentrationszonen ausmachen, offenkundig keine genügenden Flächen mehr verbleiben, um der Windenergie substantiell Raum zu geben. Jedenfalls besteht aber die konkrete Möglichkeit, dass die Beigeladene bei zutreffender Erkenntnis der Ungeeignetheit weiter Teile der in Aussicht genommenen Konzentrationszonen andere Flächen hierfür vorgesehen hätte.

Der Fehler im Abwägungsvorgang ist auch innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs.1 Satz 1 Nr. 1, 3 BauGB hinreichend substantiiert gegenüber der Beigeladenen geltend gemacht worden. Dabei ist unerheblich, ob eine dahingehende Rüge gerade von der Klägerin rechtzeitig erhoben wurde, da auch Einwände anderer Personen allgemein und absolut (inter omnes) wirken.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 1982 – 4 N 6/79 –, JURIS Rz.6; Beschluss vom 2. Januar 2001 – 4 BN 13/00 –, JURIS Rz.5.

Eine substantiierte Rüge liegt hier jedenfalls in Gestalt von fristgerechten Schreiben zweier Naturschutzverbände (Bl.281 f. der Gerichtsakte) vor, die eingewandt hatten, dass der Flächennutzungsplan bezüglich der I. I1. dem Landschaftsplan widerspreche. Hiermit wurde – zumal mit Blick auf die bereits im Aufstellungsverfahren von der UNB dezidiert geäußerte Ablehnung einer Suspendierung der Flächen vom Landschaftsschutz, die auch in zahlreichen Einwendungen der Bürgerschaft aufgegriffen wurde – jedenfalls bezogen auf die Konzentrationszonen 4-2 und 4-3 hinreichend deutlich auf den der Planung anhaftenden Mangel hingewiesen. Einer präzisierenden rechtlichen Einordnung des erhobenen Einwandes, mit dem der Fehler im Kern angesprochen wurde, bedurfte es insofern nicht.

Vgl. etwa Spannowsky / Uechtritz, BauGB, 2. Auflage, 2014, § 215 BauGB, Rz.31.

Soweit man die unterbliebene Einstufung als harte Tabuzone angesichts des räumlichen Bezugs der genannten Rügen auf die I. I1. und damit auf die Konzentrationszonen 4-2 und 4-3 nur hinsichtlich dieser Flächen für beachtlich halten wollte, würde auch dies nichts daran ändern, dass der Abwägungsmangel auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Denn es liegt auf der Hand, dass der Plangeber möglicherweise die Ausweisung weiterer Konzentrationsflächen in Betracht gezogen hätte, wenn er zutreffend erkannt hätte, dass jedenfalls die Flächen 4-2 und 4-3 aus Rechtsgründen nicht als Konzentrationszonen zur Verfügung stehen. Dies zeigt bereits die seitens der Verwaltung geäußerte Einschätzung, dass auch die (dann verbleibende) Konzentrationszone 7-2 allein nicht annähernd ausreicht, um der Windenergie substantiell Raum zu geben (vgl. Beiakte 8, Abschnitt 34, Beschlussvorlage Nr. 111/IX, 8. Ergänzung, S.3).

Entfaltet die Ausweisung der Konzentrationszonen 4-2, 4-3 und 7-2 im TFNP der Beigeladenen nach allem wegen der Unwirksamkeit des Plans keine planerische Ausschlusswirkung für X1. an den von der Klägerin vorgesehenen Standorten, so sind sonstige Gründe, die einem Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides entgegenstünden, weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO. Es besteht kein Anlass, dem Beklagten gemäß § 162 Abs.3 VwGO die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Sachantrag gestellt und sich einem eigenen Kostenrisiko daher nicht ausgesetzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Berufung wird gemäß § 124a Abs.1 S.1 i.V.m. § 124 Abs.2 Nr.3 VwGO zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, ob und ggf. wann eine Gemeinde es bei einem grundlegenden Widerspruch ihrer Konzentrationszonenplanung zur Landschaftsplanung zu unternehmen hat, auf eine Änderung der landschaftsschutzrechtlichen Bestimmungen hinzuwirken. Diese Frage ist angesichts einer Vielzahl großflächiger Landschaftsschutzgebiete in den nordrhein- westfälischen Kommunen über den Einzelfall hinaus relevant.

Ferner ergeht der