Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 K 1339/18

Die Klägerin begehrt die Bescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen.

Die geplanten Standorte liegen nördlich der von der Beigeladenen im aktuellen Flächennutzungsplan (FNP) ausgewiesenen einzigen, 9 ha großen Konzentrationszone L. . Die Ausweisung dieser Konzentrationszone erfolgte erstmalig mit der am 7. April 2003 öffentlich bekanntgemachten 26. Änderung (FNP 2003) und sie wurde im Umgriff unverändert bei der am 17. November 2004 bekanntgemachten Neuaufstellung des Flächennutzungsplans (FNP 2004) übernommen.

Das Verfahren zur 26. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf:

Im August 1997 erstellte Dipl. Ing. L. ein Gutachten für die „Planung von Windparkanlagen in der Stadt P. “ mit dem Ergebnis, dass es unter Berücksichtigung des Immissionsschutzes (Lärmschutz), ökologischer Aspekte (Schutzgebietsausweisungen) und der Wirtschaftlichkeit (ggf. Windhöffigkeit, Netzanschluss) keine geeigneten Freiflächen für Windparks ab fünf Einzelanlagen geben. Es wurden zwei mögliche Gebiete am L. (nördlich von B. ) und westlich L1. , zwischen B1. und C. , unter dem Vorbehalt der zu erwartenden Windhöffigkeiten als mögliche Standorte aufgezeigt.

Der Rat fasste am 17. September 1998 den Aufstellungsbeschluss und erweiterte die Untersuchungsbereiche auf ein drittes Gebiet südlich des H. (östlich F. ). Die Beigeladene legte diese Überlegungen der Bezirksregierung Arnsberg zur landesplanerischen Abstimmung vor. Diese stimmte mit Schreiben vom 17. November 1998 nur den Flächen L. und L1. zu und lehnte den Standort im Bereich H. wegen der fehlenden Eignung aufgrund seiner Lage in einem großen zusammenhängenden Freiraum (Wald) und der deshalb entgegenstehenden landesplanerischen Regelungen ab.

Nach Durchführung des frühzeitigen Beteiligungsverfahrens bis Dezember 1998 beschloss der Ausschuss für Planen und Bauen am 18. Juli 2002 die öffentliche Auslegung des Entwurfs und des Erläuterungsberichts. Einer Anregung des Hochsauerlandkreises, die Fläche am L. auf das Dreifache zu vergrößern, wurde nicht gefolgt.

Der Rat entschied in der Sitzung vom 9. Januar 2003 über die vorgebrachten Anregungen, beschloss die 26. Änderung des Flächennutzungsplans einschließlich des Erläuterungsberichts und beauftragte die Verwaltung, die 26. Änderung der Bezirksregierung Arnsberg zur Genehmigung vorzulegen. Der Kartenausschnitt der Planurkunde bildete die Konzentrationszone L. und die unmittelbar angrenzenden Bereiche des nördlichen Stadtgebiets ab. Als Geltungsbereich der 26. Änderung war auf der Planurkunde „das gesamte Stadtgebiet im Sinne der Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs.3, Satz 3“ angegeben. Die Konzentrationszone zur Windenergienutzung war mit einer maximalen Gesamthöhe der Windkraftanlagen über Grund dargestellt. Es waren zudem vier textliche Darstellungen „ mit gestalterischen Leitlinien zur Sicherstellung eines einheitlichen und an die umgebenden Strukturen des Sauerlandes angepassten Erscheinungsbildes“ enthalten.

Die Bezirksregierung Arnsberg erteilte am 26. März 2003 die Genehmigung. Die Beigeladene machte die Genehmigung in ihrem Amtsblatt vom 7. April 2003 bekannt und gab darin den Gegenstand mit „26. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt P. im Stadtteil B. (Vorrangfläche für Windenergieanlagen)“ an.

Parallel zum Änderungsverfahren beschloss der Rat der Beigeladenen am 11. Juli 2002 die Neuaufstellung des Flächennutzungsplans. Hinsichtlich der Darstellung von Vorrangflächen für Windenergie erklärte der Rat sich damit einverstanden, dass insofern das zwischenzeitlich unterbrochene Verfahren der 26. Änderung fortgeführt werden sollte. In der Sitzung vom 1. April 2004 beriet der Rat über einen Teil der während der öffentlichen Auslegung eingegangenen Anregungen und stimmte den Vorschlägen der Verwaltung zu. Eine Anregung auf Ausweisung einer 41,5 ha großen Vorrangfläche an anderer Stelle im Stadtgebiet wurde abgelehnt. In der Sitzung vom 8. Juli 2004 stimmte der Rat über weitere Anregungen ab und beschloss eine erneute öffentliche Auslegung für Teilbereiche des geänderten Flächennutzungsplanentwurfs. Am 23. September 2004 nahm der Rat die Verwaltungsvorlage zu den in der erneuten öffentlichen Auslegung vorgebrachten Anregungen und Hinweisen zur Kenntnis und stimmte den jeweiligen Beschlussempfehlungen der Verwaltung zu. Er fasste den Feststellungsbeschluss und beauftragte die Verwaltung, den Flächennutzungsplan der Bezirksregierung Arnsberg zur Genehmigung vorzulegen. Es war weiter als einzige Konzentrationszone im Stadtgebiet die 9 ha große Fläche nördlich von B. mit einer Gesamthöhenbeschränkung von 100 m dargestellt. Die Bezirksregierung Arnsberg erteilte mit Bescheid vom 12. November 2014 die Genehmigung. Die Beigeladene machte diese im Amtsblatt vom 17. November 2014 bekannt. Ein Hinweis auf die Ausweisung einer Konzentrationszone und eine Karte mit Darstellung der Konzentrationszone B. waren nicht beigefügt. Die Rechtsbehelfsbelehrung enthielt keinen Hinweis auf § 7 Abs.6 GO NRW und entsprach inhaltlich dem § 215 Abs.1 BauGB in der bis zum Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) vom 24. Juni 2004 (im Folgenden: BauGB 2004) geltenden Fassung des am 1. Juli 1987 in Kraft getretenen Baugesetzbuches (im Folgenden BauGB a.F.).

Der Rat der Beigeladenen beschloss am 24. Oktober 2013 die Neuaufstellung eines sachlichen Teilflächennutzungsplans Windenergie. Nach dem am 15. September 2016 beschlossenen Vorentwurf verbleiben nach Abzug der Flächen, die „harten“ Tabukriterien unterliegen, noch 7.290 ha der Windenergie zur Verfügung stehende Flächen. Die potentiellen Suchräume haben danach eine Größe von 641 ha. Zu den Suchräumen zählt auch eine 226 ha große Fläche B. .

Die Klägerin beantragte am 4. November 2015 bei dem Beklagten die Erteilung einer Genehmigung nach §§ 4 und 6 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) für die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs Enercon E9-92 auf den in der Gemarkung B. gelegenen Grundstücken G1 (WEA 02) und G2 (WEA 07) und G3 (WEA 03) sowie G4 (WEA 08).

Die Beigeladene versagte mit Schreiben vom 19. Februar 2016 das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs.1 des Baugesetzbuches (BauGB) und beantragte eine Aussetzung des Verfahrens. Der Beklagte stellte den Antrag mit Bescheid vom 12. September 2016 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurück.

Die Kammer ordnete mit Beschluss vom 9. Dezember 2016 – 4 L 1625/16 – die aufschiebende Wirkung der von der Klägerin erhobenen Klage im Wesentlichen mit der Begründung an, dass der Bescheid den verfolgten Zweck, die gemeindliche Planung zu sichern, verfehle. Das Institut der Zurückstellung sei für den Fall geschaffen, dass ein Vorhaben an sich bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig sei. Die Anträge könnten jedoch bereits aufgrund der Ausschlusswirkung des FNP 2004 der Beigeladenen abgelehnt werden.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) wies die eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 12. April 2017 – 8 B 1471/16 – zurück und führte ebenfalls aus, dass eine Zurückstellung des Genehmigungsantrags angesichts des aktuellen FNP nicht erforderlich sei.

Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 24. Mai 2017, dass der FNP 2004 der Beigeladenen offensichtlich unwirksam sei. Er erfülle nicht die Anforderungen, die an eine Konzentrationsflächenplanung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung zu stellen seien.

In der Folgezeit prüfte der Beklagte in parallel laufenden Verfahren ein kommunalaufsichtliches Tätigwerden, aber entschied sich dagegen.

Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 22. November 2017 den Antrag für die beiden Windenergieanlagen WEA 02 und WEA 07 zurück.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2018 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung der Genehmigung ab und führte aus: Sie sei an die rechtmäßige Versagung eines gemeindlichen Einvernehmens gebunden und habe auch keine Normverwerfungskompetenz. Die Beigeladene habe hier rechtmäßig die Erteilung des Einvernehmens aufgrund der auf ihrer Konzentrationsdarstellung beruhenden Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB verweigert. Ein Ausnahmefall, wonach eine Zulassung des Vorhabens im sonstigen Außenbereich in Betracht komme, liege auch nicht vor.

Dem Bescheid vom 12. Februar 2018 war eine zusammenfassende Darstellung nach § 20 Abs.1a der Neunten Verordnung zur Durchführung des BImSchG (9. BImSchV) beigefügt mit dem mehrfachen Hinweis, dass eine Bewertung nach § 20 Abs.1b der 9. BImSchV nicht durchgeführt worden sei.

Die Klägerin hat am 12. März 2018 Klage erhoben und führt zur Begründung aus: Die Ablehnung ihres Genehmigungsantrags unter Berufung auf den in Kraft befindlichen Flächennutzungsplan sei rechtswidrig. Daher habe sie einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags. Der in Kraft befindliche FNP 2004 der Beigeladenen sei offensichtlich wegen des Verstoßes gegen die Vorgaben der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung an die Konzentrationsflächenplanung von Windenergieanlagen unwirksam und dürfe ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Diese Anforderungen seien zwar erstmalig 2009 vom Bundesverwaltungsgericht und damit 5 Jahre nach der hier streitigen Planung herausgearbeitet worden, aber sie sei auch auf früher ergangene Planungsentscheidungen anzuwenden.

Die im FNP ausgewiesene einzige Konzentrationszone sei nur 9 ha groß und zudem mit einer Höhenbegrenzung von 100 m versehen. Diese Planung sei eine Verhinderungsplanung, die der Windenergienutzung auch nicht ansatzweise substanziellen Raum verschaffe. Bei einer Begrenzung der Anlagenhöhe auf 100 m sei ein wirtschaftlicher Betrieb nicht möglich. Deshalb sei bis heute in der Konzentrationszone auch keine Wundenergieanlage errichtet.

Der Planung liege auch ein schlüssiges, gesamträumliches Planungskonzept nicht zugrunde. Die Beigeladene habe im ersten Schritt nur verschiedene Abwägungskriterien sowie Ausschlussbereiche genannt, die in die Abwägung eingestellt worden seien. Eine Unterscheidung zwischen weichen und harten Tabuzonen sei nicht erfolgt. Eine ausreichende Dokumentation mit Begründungen für die angenommenen Abstände liege nicht vor. Es bleibe auch völlig unklar, nach welchen Kriterien die beiden Flächen L. und H. ausgeschieden worden seien.

Die Beigeladene habe sich auch in keiner Weise damit auseinander gesetzt, ob der Windenergienutzung mit der Ausweisung nur einer Konzentrationsfläche mit einer Größe von nur 9 ha substanziell Raum im Stadtgebiet eingeräumt werde. Das sei auch offensichtlich nicht der Fall. Es sei zwar in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, nach welchen Kriterien zu beurteilen sei, wann der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben werde. Überwiegend werde auf das Verhältnis der Größe der Konzentrationszone zu der Größe der Potenzialflächen abgestellt und vereinzelt angenommen, dass dies bei Ausweisung von 10 % der Potenzialflächen der Windenergie der Fall sei. Von einer substanziellen Raumverschaffung könne danach hier keine Rede sein. Die Beigeladene habe in einem anderen Verfahren mitgeteilt, dass nach den derzeitigen Planungen von nach Abzug harter Tabuzonen zur Verfügung stehenden Potenzialflächen von 7290 ha ausgegangen werde, so dass die bisherige Konzentrationszone von 9 ha nur 0,12 % dieser Flächen und 0,096 % des gesamten Stadtgebietes abdecke.

Hinzukomme noch die Höhenbegrenzung von 100 m. Diese sei nicht nachvollziehbar damit begründet, dass ein „einheitliches, den Strukturen des Sauerlandes angepasstes Erscheinungsbild“ erreicht werden solle. Es erschließe sich weder, warum die Beigeladene nicht auf ihr Stadtgebiet, sondern auf das Sauerland abstelle, noch warum konkret 100 m gefordert seien. Ein einheitliches Erscheinungsbild sei auch bei anderen Höhenbegrenzungen gewährleistet. Die weiter angeführten Gründe der Sicherheit des Luftverkehrs oder der Blickbeziehungen auf das Schloss B. seien in ihrer Pauschalität nicht geeignet, eine solche Höhenbegrenzung zu begründen.

Die genannten Fehler seien auch beachtlich. Die Rügefrist des § 215 BauGB sei nicht in Gang gesetzt worden, weil die Rechtsbehelfsbelehrung der Bekanntmachung vom 17. November 2004 fehlerhaft nicht dem durch das EAG Bau geänderten § 214 Abs.3 Satz 2 BauGB 2004 entsprochen hätte. Diese Regelung sei aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 233 Abs.2 Satz 3 BauGB maßgeblich. Nach § 214 Abs.3 Satz 2 BauGB 2004 würden Mängel des Abwägungsvorgangs unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von zwei Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden seien. Durch diese Neuregelung werde entgegen dem früheren § 214 BauGB zwischen Mängel des Abwägungsergebnisses und des Abwägungsvorgangs unterschieden und allein für Mängel des Abwägungsvorgangs bestehe eine Rügefrist von zwei Jahren. Die öffentliche Bekanntmachung vom 17. November 2004 enthalte noch die (frühere) Rügefrist von 7 Jahren und unterscheide auch nicht zwischen den Abwägungsmängeln.

Die Klägerin beantragt,

den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 12. Februar 2018 betreffend die Errichtung von zwei Windenergieanlagen des Typs Enercon E92 in der Stadt P. , Gemarkung B. , G4 sowie G3 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung der immissionsschutz-rechtlichen Genehmigung betreffend die genannten zwei Windenergieanlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verweist auf seinen Ablehnungsbescheid.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie ist der Auffassung, dass aufgrund der mit der Darstellung der Konzentrationswirkung verbundenen Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB die Genehmigung zu Recht abgelehnt worden sei. Der FNP 2004 sei wirksam. Es komme nicht darauf an, ob die Planung den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine Konzentrationsflächenplanung genüge, denn jedenfalls seien solche Mängel seit Langem unbeachtlich geworden. Rügen seien in der damals geltenden 7-Jahres-Frist nicht vorgebracht worden.

Die der Schlussbekanntmachung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung habe fehlerfrei auf den bis zum Inkrafttreten des BauGB-Änderungsgesetzes 2004 geltenden § 215 BauGB abgestellt. Die Überleitungsvorschrift des § 233 Abs.2 Satz 1 BauGB 2004 sei nur für vor einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Flächennutzungspläne anwendbar. Auf die bei der Gesetzesänderung noch nicht in Kraft getretenen Satzungen verbleibe es bei der Grundregel des § 233 Abs.1 BauGB, wonach die Verfahren nach den bisher geltenden Regelungen abgeschlossen werden. Auch § 233 Abs.2 Satz 3 BauGB enthalte keine günstigere Regelung. Das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BauGB 2004 bereits eingeleitete Verfahren sei daher nach § 233 Abs.1 BauGB nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften abzuschließen. Für das EAG Bau sei zudem die Sonderüberleitungsvorschrift des § 244 Abs. BauGB zu beachten. Damit gelte aufgrund dieser Überleitungsvorschriften für den am 17. November 2004 in Kraft getretenen Flächennutzungsplan noch § 215 BauGB a.F. mit der Rügefrist von 7 Jahren für sämtliche Abwägungsmängel.

Es handele sich im Übrigen auch trotz der geringen Größe der Fläche nicht um eine unzulässige Verhinderungsplanung. Es liege nicht in ihrem Einflussbereich, wenn dort noch keine Anlage errichtet worden sei. Sie verkenne auch nicht, dass sie ihre Planungsentscheidung darauf zu prüfen habe, ob ihre Planung geänderten rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen noch gerecht werde. Sie habe deshalb die Neuaufstellung eines sachlichen Teilflächenplans Windenergie beschlossen. Es sei derzeit aber noch offen, ob und in welcher Form dieser Plan beschlossen werde.

Der Flächennutzungsplan sei jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam. Im Gegenteil sei die Wirksamkeit der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans in zwei Beschlüssen der erkennenden Kammer, die obergerichtlich bestätigt worden seien, ausdrücklich festgestellt worden.

Es sind noch drei weitere Klagen (4 K 9386/17, 4 K 21/18, 4 K 2923/18) auf Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für Windenergieanlagen im Stadtgebiet der Beigeladenen anhängig. Die Aufstellungsvorgänge des FNP 2004 und des FNP 2003 sind von der Beigeladenen zum Verfahren 4 K 9386/17 (dort: Beiakten 8 bis 10) übersandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten nebst Beiakten sowie die Beiakten Heft 8 bis 10 des Verfahrens 4 K 9386/17 Bezug genommen.

Die Klage hat Erfolg.

Die auf die Neubescheidung des Antrags gerichtete Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs.1 der Veraltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig. Der Beklagte hat den Antrag allein aufgrund der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens und die Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB abgelehnt und im Übrigen keine abschließende Prüfung der weiteren Genehmigungsvoraussetzungen vorgenommen. Damit ist nach den Grundsätzen des sog. „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ eine Bescheidungsklage statthaft.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 – 8 A 2677/06 -, juris, vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 -, juris und vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 -, juris.

Die Klage ist auch begründet.

Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 12. Februar 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs.5 Satz 1 und Satz 2 VwGO.

Nach § 6 Abs.1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb nicht entgegenstehen. Der Genehmigung steht hier nicht entgegen, dass das Vorhaben wegen der Lage außerhalb der im FNP 2004 der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszone planungsrechtlich unzulässig wäre und das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs.1 BauGB zu Recht von der Beigeladenen versagt worden wäre. Denn die Darstellungen einer Konzentrationszone für Windkraftanlagen L. im Flächennutzungsplan 2004 und der 26. Änderung der Beigeladenen sind jeweils unwirksam und entfalten nicht nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB eine Ausschlusswirkung für die außerhalb der dargestellten Zone beantragten Standorte. Die damit begründete Versagung des Einvernehmens ist rechtswidrig und das Einvernehmen kann daher vom Gericht auch im Wege einer Bescheidungsklage ersetzt werden.

Vgl. für ein „steckengebliebenes“ Baugenehmigungsverfahren : Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 17. Juni 2003 – 4 B 14.03 –, juris.

Die Darstellung einer Konzentrationszone für Windenergie im FNP 2004 der Beigeladenen ist unwirksam, denn der Plan ist nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden (hierzu I.). Auch der FNP 2003 ist aus formellen Gründen unwirksam und entfaltet keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB (hierzu II.) Der Ablehnungsbescheid ist zudem rechtswidrig, weil der FNP 2004 unbeschadet seiner (formellen) Wirksamkeit jedenfalls auch aus materiellen Gründen nicht wirksam ist (hierzu III.).

I. Der Flächennutzungsplan 2004 ist aus zwei Gründen nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden. Die Form der Bekanntmachung ist nicht eingehalten (hierzu 1.) und die Bekanntmachung genügt auch nicht den an eine Darstellung einer Konzentrationszone mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen (hierzu 2.).

1. Die Beigeladene hat bei der Bekanntmachung des FNP 2004 die maßgeblichen Regelungen der BekanntmVO vom 26. August 1999 nicht eingehalten. Ein Flächennutzungsplan wird gemäß § 6 Abs.5 S. 1 und 2 BauGB mit der ortsüblichen Bekanntmachung der Genehmigung wirksam. Die Form der ortsüblichen Bekanntmachung richtet sich mangels bundesrechtlicher Vorgaben nach den maßgeblichen Vorschriften des Landesrechts.

Vgl. Jaeger in Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 28

Auf die ortsübliche Bekanntmachung von Flächennutzungsplänen fanden nach der hier noch maßgeblichen bis zum 30. Dezember 2013 geltenden Fassung des § 52 Abs. 3 GO NRW die Vorschriften der BekanntmVO 1999 jedenfalls hinsichtlich der wesentlichen Regelungen zum Verfahren vor der Bekanntmachung sowie zum Inhalt und zur Form sinngemäß Anwendung.

Vgl. zum Aufstellungsbeschluss für einen Flächennutzungsplan: OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2014 – 8 B 1339/13 – juris, Rn. 9; zu einem Ausfertigungsvermerk für einen FNP: OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, juris, Rn. 5; zur Schlussbekanntmachung eines FNP: VG Minden Urteil vom 6. Dezember 2017 – 11 K 6906/17 –, juris Rn. 56 ff.

Bei sinngemäßer Anwendung dieser Regelungen bedurfte es damit einer schriftlichen Bestätigung des Bürgermeisters nach § 2 Abs.3 BekanntmVO, dass der Wortlaut der Bekanntmachung mit der Genehmigung der Bezirksregierung übereinstimmte und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO 1999 verfahren worden war. Der Bürgermeister musste die Bekanntmachung nach § 2 Abs.4 BekanntmVO anordnen und die Bekanntmachungsanordnung war in vollem Wortlaut in der Bekanntmachung der Genehmigung öffentlich bekannt zu machen.

Diese Anforderungen sind nicht erfüllt. Es fehlen sowohl eine Übereinstimmmungserklärung als auch eine Bekanntmachungsanordnung. Dementsprechend waren in der Bekanntmachung im Amtsblatt auch keine Bekanntmachungsanordnung und in der Rechtsbehelfsbelehrung auch kein Hinweis auf die besondere Rügefrist des § 7 Abs.6 GO NRW (vgl. § 2 Abs.4 Nr. 3 BekanntmVO 1999) enthalten. Fehlt damit eine ordnungsgemäße ortsübliche Bekanntmachung, so ist der FNP 2004 jedenfalls soweit es hier auf die mit der Ausweisung von Flächen für Windenergienutzung beabsichtigte Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB an Standorten außerhalb der ausgewiesenen Flächen ankommt, nicht wirksam bekannt gemacht worden und hat insofern keine Rechtsverbindlichkeit erlangt.

Die Verletzung der Vorschriften der BekanntmVO 1999 ist weiter nach § 7 Abs.6 Satz 1 lit. b) GO NRW beachtlich. Da es sich um einen Verstoß gegen landesrechtliche Bestimmungen handelt, sind die §§ 214, 215 BauGB nicht anwendbar.

Vgl. Stock in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg-Krautzberger, BauGB, § 214 Rn. 37 (Stand der Bearbeitung: Mai 2016).

Für Fehler bei der öffentlichen Bekanntmachung von Flächennutzungsplänen gilt auch die Rügefrist des § 7 Abs.6 Satz 1 GO NRW von einem Jahr nicht.

Vgl. auch insofern: VG Minden, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 11 K 6906/17 -, juris Rn. 62.

Solche Ausfertigungs- und Bekanntmachungsmängel sind Verfahrensmängel, die als „Ewigkeitsmängel“ fortwirken.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. August 2017 – 2 K 7385/17-, juris Rn. 54.

2.) Die Bekanntmachung des FNP 2004 genügte zudem auch nicht den an sie zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift.

Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.

Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE–-, vom 7. März 2019 – 2 D 36/18.NE – und vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, jeweils juris.

Die insofern erhobenen Einwände der Beigeladenen greifen nicht durch.

Zwar trifft es zu, dass es das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Anstoßfunktion einer Offenlagebekanntmachung des Entwurfs einer Konzentrationszonenplanung hat genügen lassen, dass dieser lediglich ein Kartenausschnitt mit der engeren Umgebung der geplanten Konzentrationszone – und nicht des gesamten Gemeindegebiets – beigefügt war. Hierzu hat es ausgeführt, dass die im Textteil enthaltene Grobcharakterisierung des dargestellten Teilgebiets als „Vorrangzone für Windkraftanlagen“ als erster Anstoß genüge, da die Aufmerksamkeit dessen, der sich genauere Kenntnis davon verschaffen wolle, was sich im Einzelnen hinter dem Begriff der Vorrangzone verberge, durch den Hinweis auf Ort und Dauer der Auslegung auf die Planungsunterlagen gelenkt werde, die insoweit nähere Auskunft gegeben hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn.15. vgl. zur fehlenden Notwendigkeit, im Rahmen der Offenlagebekanntmachung die Lage der einzelnen Konzentrationszonen kenntlich zu machen auch BVerwG, Beschluss vom 17. September 2008 – 4 BN 22/08 –, juris Rn. 5.

Die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des OVG NRW bezieht sich jedoch nicht auf die Bekanntmachung der Offenlage eines Planentwurfs zur Ausweisung einer Konzentrationszone, sondern auf die abschließende, gemäß § 6 Abs.5 S.2 BauGB zu seiner Wirksamkeit führende Bekanntmachung der Genehmigung des betreffenden Flächennutzungsplans.

Diese Bekanntmachung der Genehmigung hat andere Aufgaben zu erfüllen als die Bekanntmachung des Planentwurfs im Auslegungsverfahren. Während die Bekanntmachung im Offenlageverfahren unter anderem den interessierten Bürger zur Mitwirkung ermuntern will, entfällt diese Zielsetzung hinsichtlich der Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB. Eine bürgerschaftliche Beteiligung kann sich sinnvollerweise nur auf etwas beziehen, das noch Gegenstand eines Abwägungsvorganges sein kann. Ist dieser Vorgang abgeschlossen, so entfällt die erörterte Anstoßfunktion. Demgegenüber ist es Aufgabe der Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 BauGB, das Ergebnis des Planungsverfahrens bekanntzugeben. Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Kennzeichnung des Plangebietes hinsichtlich dieser Bekanntmachung nicht daran zu messen sind, in welcher Weise einem interessierten Bürger sein Interesse an dem Planungsverfahren bewusst gemacht werden kann. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 BauGB ist Teil des sich auf die Rechtsetzung beziehenden Verkündungsverfahrens. Der Gesetzgeber folgt in § 6 Abs. 5 BauGB dem rechtsstaatlichen Gedanken, dass neben förmlichen Rechtsnormen auch Flächennutzungspläne verkündet werden sollen. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB zielt deshalb darauf, dass eine verlässliche Kenntnisnahme vom geltenden Recht ermöglicht wird. Diese Möglichkeit darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein.

Vgl. zur Bekanntmachung der Genehmigung eines Bebauungsplans nach der früheren Rechtslage BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 22/80 -, juris Rn.19, BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 29/86 -, juris Rn.5.

In Bezug auf Bebauungspläne, die in aller Regel lediglich Teilbereiche des Gemeindegebiets erfassen, ist in diesem Zusammenhang zwar anerkannt, dass auch im Zuge einer Genehmigungsbekanntmachung deutlich zu machen ist, auf welches Plangebiet sich der jeweilige Bebauungsplan bezieht und dass auch insoweit dessen schlagwortartige Kennzeichnung genügt, an die regelmäßig sogar geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Erfüllung der Anstoßfunktion im Rahmen der Offenlage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 22/80 –, juris Rn.19, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 29/86 –, juris Rn.5, Urteil vom 10. August 2000 – 4 CN 2/99 –, juris Rn.14, Beschluss vom 3. Juni 2010 – 4 BN 55/09 –, juris Rn.13.

Dies zieht die obige Rechtsprechung des OVG NRW zu den speziellen Anforderungen an die Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans mit Konzentrationszonenausweisung indessen nicht durchgreifend in Zweifel. Denn die besonderen rechtsstaatlichen Anforderungen, die insofern gelten, ergeben sich nicht allein aus der Notwendigkeit, den räumlichen Geltungsbereich des genehmigten Plans – der sich etwa bei der Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans von vorneherein nur auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen kann – deutlich zu machen. Sie folgen vielmehr maßgeblich auch daraus, dass der Öffentlichkeit bei der Bekanntmachung einer Konzentrationszonenplanung hinreichend kenntlich zu machen ist, dass insofern – abweichend vom Regelfall – bereits dem Flächennutzungsplan der Charakter einer verbindlichen Rechtsnorm zukommt und dass sich eben diese Verbindlichkeit auf das gesamte Gemeindegebiet erstreckt.

Dementsprechend hat es das OVG NRW nicht genügen lassen, dass im Rahmen der Bekanntmachung der Genehmigung einer Konzentrationszonenplanung darauf hingewiesen wurde, dass ein entsprechender Teilflächennutzungsplan für das gesamte Stadt- bzw. Gemeindegebiet gelte,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17 –, juris Rn.57, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.42,

sondern vielmehr verlangt, dass hierbei neben der Lage der Konzentrationszonen auch die mit der Ausweisung einhergehende verbindliche Ausschlusswirkung für WEA im übrigen Gemeindegebiet hinreichend deutlich wird.

Dabei genügt die bloße Verwendung des Begriffs der Konzentrationszone ohne einen Hinweis auf § 35 Abs.3 S.3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung im Rahmen der Genehmigungsbekanntmachung nicht. Denn der Begriff der Konzentrationszone ist nicht ohne weiteres verständlich, zumal er im Gesetz nicht verwendet wird und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung in der Rechts- und Planungspraxis etabliert hat. Er ist daher nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter und den Geltungsbereich der fraglichen Darstellung des Teilflächennutzungsplans sicherzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17 –, juris Rn.57, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.43.

Damit einhergehend gelten die vorbezeichneten Anforderungen erst recht für die Bekanntmachung eines das gesamte Stadtgebiet erfassenden neu aufgestellten Flächennutzungsplans, soweit dieser Konzentrationszonen ausweist. Insbesondere in einem solchen Zusammenhang ist deutlich zu machen, dass dem Flächennutzungsplan ausnahmsweise im Hinblick auf die darin erfolgte Darstellung von Konzentrationszonen Rechtsnormcharakter im oben ausgeführten Sinne zukommen soll. In einer solchen Fallgestaltung erschließt sich für die etwaig betroffenen Normadressaten durch die bloße Wiedergabe der Genehmigung der Bezirksregierung gemäß § 6 Abs. 5 BauGB nämlich noch umso weniger als bei einer immerhin spezifisch Konzentrationszonen erfassenden bloßen (Teil-) Änderung des FNP, dass (auch) eine verbindliche Rechtsnorm mit dem erläuterten Regelungsgehalt erlassen worden ist.

Diesen Anforderungen genügte die Bekanntmachung im Amtsblatt der Beigeladenen nicht. Sie beschränkte sich auf die bloße Wiedergabe der Genehmigung der Bezirksregierung und enthielt keine Hinweise auf die im Flächennutzungsplan dargestellte Konzentrationszone mit Ausschlusswirkung. Es war auch kein Plan beigefügt, dem die räumliche Lage der Konzentrationszone oder sich die dargestellte Gesamthöhenbegrenzung entnehmen ließe.

II. Der FNP 2003 der Beigeladenen ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß ortsüblich bekanntgemacht worden. Es fehlten wiederum eine Übereinstimmungserklärung und eine Bekanntmachungsanordnung. Die Bekanntmachung im Amtsblatt hatte folglich die gleichen inhaltlichen Mängel, wie oben für den FNP 2004 aufgezeigt.

Die Bekanntmachung genügte auch nicht den vorstehenden erläuterten Anforderungen an die Bekanntmachung von Teilflächennutzungsplänen. Der beigefügte Kartenausschnitt stellte nicht den gesamten Außenbereich der Beigeladenen, sondern nur die Konzentrationszone mit näherem Umfeld dar. Es war auch kein ausreichender Hinweis auf die damit für den übrigen Außenbereich verbundenen Rechtswirkungen verbunden. Zudem ist der Gegenstand der Änderung in der Überschrift mit „26. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt P. im Stadtteil B. (Vorrangfläche für Windenergieanlagen)“ angegeben worden. In der Bekanntmachung ist weiter darauf hingewiesen worden, dass „der Planbereich in dem anliegenden Kartenausschnitt dargestellt“ sei. Damit hat die Beigeladene nicht die tatsächlich beschlossene Konzentrationszone mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB für den sonstigen Außenbereich bekannt gemacht. Die Bekanntmachung lässt bei objektiver Betrachtung im Gegenteil eher den Schluss zu, dass die Beigeladene im Wege einer Positivplanung eine Fläche im Stadtteil B. für die Windenergienutzung, der keine Ausschlusswirkung für außerhalb des dargestellten Plangebiets zukommen sollte, ausgewiesen hat.

Der Bekanntmachung sind auch die weiteren textlichen Darstellungen Nr. 1 bis 4, die im Übrigen aufgrund des fehlenden Bezugs zur Art der Bodennutzung (vgl. § 5 Abs.1 BauGB) nicht in einem Flächennutzungsplan dargestellt werden durften, nicht zu entnehmen.

Fehlt nach alledem eine wirksame Darstellung von Konzentrationszonen sowohl im FNP 2004 als auch im früher beschlossenen FNP 2003 so hat die Beigeladene rechtswidrig das gemeindliche Einvernehmen versagt. Der hierauf gestützte Ablehnungsbescheid des Beklagten ist schon deshalb aufzuheben und die Beklagte zur erneuten Bescheidung des Antrags unter Beachtung des Gerichts zu verpflichten.

III. Jedenfalls der FNP 2004 entfaltet aufgrund seiner materiellen Mängel nicht nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB Ausschlusswirkung für den gesamten Außenbereich der Beigeladenen. Er weist beachtliche Abwägungsmängel auf. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang sind bereits nicht eingehalten (hierzu 1.). Der Abwägung lag auch kein schlüssiges Gesamtkonzept zu Grunde (hierzu 2.). Die Beigeladene hat der Bekanntmachung zudem eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, so dass unbeschadet der aufgezeigten Ewigkeitsmängel diese Mängel noch gerügt werden könnten (hierzu 3.).

1. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich heute aus den Vorgaben des § 2 Abs.3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB (bis zum 19. Juli 2004: § 1 Abs.6 BauGB) entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 CN 1/07 –, juris Rn.18.

Hier ist der Rat seiner Pflicht, im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses eine vollständige Erfassung, Bewertung und Abwägung aller von der Planung betroffenen Belange vorzunehmen, nicht gerecht geworden. Er hat die Abwägung zeitlich gestaffelt vorgenommen, sodass die im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung vorgetragenen Einwendungen und die im Laufe der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs abgegebenen Stellungnahmen nicht zu dem allein maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses untereinander und gegeneinander abgewogen werden konnten.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, juris, Rn. 74 ff.

In der Ratssitzung vom 1. April 2004 (BA 8 Bl. 252) wurde zunächst über die während der öffentlichen Auslegung eingegangenen Bedenken und Anregungen mit Ausnahme von vier Anregungen entschieden. In der Sitzung vom 8. Juli 2004 (BA 8 S. 265) wurde sodann über weitere Anregungen beraten und entschieden sowie eine erneute Offenlegung beschlossen. In der Sitzung vom 23. September 2004 (BA 8 S. 296) ist der Satzungsbeschuss gefasst worden, aber zuvor nur über die bei der erneuten öffentlichen Auslegung vorgebrachten Anregungen beraten worden.

2. Die Abwägung leidet an dem weiteren Mangel, dass ihr das erforderliche schlüssige Gesamtkonzept zu keinem Zeitpunkt zu Grunde lag.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn. 36, und vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.9.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs.3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs.7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.10 ff..

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn.8; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.10.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.13.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs.5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn.45.

Diese Maßstäbe gelten auch für Planungsentscheidungen, die – wie hier – bereits in den Jahren 2003 / 2004 getroffen wurden. Die für solche Abwägungsentscheidungen maßgeblichen normativen Grundlagen – heute §§ 1 Abs.3, Abs. 7, 5 ff. BauGB - beanspruchten auch in dieser Zeit schon Geltung. Die später ergangene Rechtsprechung zur Planung von Konzentrationszonen hat diesbezüglich im Wesentlichen keine neuen Anforderungen gestellt, sondern lediglich die sich aus diesen Bestimmungen, insbesondere dem Abwägungsgebot, ergebenden Voraussetzungen in Bezug auf die Festlegung solcher Zonen konkretisiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2011 – 8 A 252/10 –, juris Rn.58.

Der Grundsatz, dass die Planung jedenfalls ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das gesamte Gemeindegebiet verfolgen muss, lässt sich bereits der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu Konzentrationszonen für Abgrabungsflächen zur Kiesgewinnung in einem Flächennutzungsplan entnehmen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 57.84 –, juris Rn. 26,

und ist in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 2002 speziell in Bezug auf Windkraftanlagen aufgegriffen und fortentwickelt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn.23 ff..

Namentlich war eine bewusste und dokumentierte Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien, die bereits in den unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen – § 1 Abs.3 BauGB einerseits und § 1 Abs.7 BauGB bzw. § 1 Abs.6 BauGB a.F. andererseits – angelegt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.14,

unbeschadet dessen, dass die entsprechenden Begrifflichkeiten erst in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen verwandt wurden, der Sache nach schon zuvor geboten.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2018 – 12 KN 144/17 –, juris Rn.53 ff..

Nach Maßgabe dieser Grundsätze leidet der FNP 2004 der Beigeladenen an durchgreifenden Mängeln der Abwägung. Ihm lag schon kein schlüssiges Planungskonzept zu Grunde (hierzu a). Durch die Ausweisung nur einer Konzentrationszone wurde der Windenergie kein substanzieller Raum verschafft (hierzu b).

Es begegnet zunächst allerdings für sich genommen keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Rat sich bei der Neuaufstellung des FNP 2004 das kurz zuvor abgeschlossene Planungskonzept des FNP 2003 zu Eigen gemacht hat. Denn aufgrund der parallel laufenden Aufstellungsverfahren und des engen zeitlichen Zusammenhangs bedurfte es nicht der Ausarbeitung eines „neuen“ gesonderten Planungskonzepts.

a) Der Planung lag zunächst kein den oben dargestellten Anforderungen genügendes schlüssiges Gesamtkonzept zu Grunde. Die Beigeladene hat nicht ausreichend zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Im Erläuterungsbericht sind verschiedene Kriterien (Windhöffigkeit, Restriktionsflächen, Orts- und Landschaftsbild, Erschließung, Eingriffsregelung, Ausschluss- und Abstandsflächen) für eine sachgerechte Abwägung aufgezählt. Zu ihnen werden nur allgemeine beispielhafte Erläuterungen angefügt und in keiner Weise die konkrete Situation im Stadtgebiet thematisiert. Sodann werden die im früheren Gutachten L. genannten Abstände dargestellt und dann vier abweichende Abstände festgelegt. Weder die vom Gutachter vorgeschlagenen Abstände noch die abweichend festgelegten Abständen sind ausreichend begründet und auch insofern ist nichts für eine Unterscheidung von weichen und harten Tabukriterien ersichtlich, geschweige denn dokumentiert. Der Begriff Tabuzone fällt im Erläuterungsbericht der 26. Änderung nur auf S. 6, aber auch dort wird nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden.

Auch die hier erfolgte Behandlung des Waldes als hartes Tabukriterium stellt einen Fehler im Abwägungsvorgang dar. Die Beigeladene hat die Errichtung von Anlagen im Wald zwar als theoretisch im Einzelfall denkbar anerkannt, aber hierauf gerichtete Anregungen von Bürgern oder Stellungnahmen beteiligter Behörden durchgehend abgelehnt (Vgl. Vorlage Nr. 191/2002). Im Erläuterungsbericht der 26. Änderung „werden Waldgebiete einschließlich eines Schutzabstandes von 35 m als Tabuzonen definiert und stehen für die Errichtung von Windkraftanlagen nicht zur Verfügung“. Hinsichtlich der räumlichen Begrenzung der Konzentrationszone B. ist auf S. 9 dann weiter ausgeführt, dass diese nach Norden u.a. durch den vorhandenen Wald (einschließlich eines Abstandes von 35 m zur Waldkante) begrenzt wird. Eine Anregung des Forstamtes P. vom 25. November 2002, die pauschale Tabuisierung von Waldflächen sei fachlich nicht haltbar und rechtswidrig, weil nach der Erlasslage der Bau von Anlagen auf bestimmten Standorten im Wald zuzulassen sei, wies der Rat der Beigeladenen in der Sitzung vom 9. Januar 2003 unter Bezugnahme auf die Verwaltungsvorlage Nr. 191/2002 zurück. Das alles bestätigt die Annahme, dass die Beigeladene Waldflächen und damit 66 % des Stadtgebiets (vgl. S. 11 des Erläuterungsberichts) als harte Tabuzone angesehen hat.

Eine Errichtung von Windenergieanlagen in Waldgebieten dürfte insofern, auch unter Berücksichtigung der damals einschlägigen landes- bzw. regionalplanerischen Vorgaben, nicht per se rechtlich unmöglich gewesen sein.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Urteile vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 55 ff., und vom 6. März 2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn.105 ff..

Inzwischen gehen auch alle Senate des Oberverwaltungsgerichts im Einklang mit verschiedenen Obergerichten und in der Literatur vertretenen Auffassungen davon aus, dass Waldflächen grundsätzlich keine harten Tabuzonen (mehr) sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2019 – 2 D 63/17.NE –, juris, Rn. 87 mit weiteren Nachweisen in Rn. 88.

Angesichts dieser offensichtlichen Mängel bedarf es an dieser Stelle auch keiner weiteren und vertieften Ausführungen zu den sonstigen Einwänden der Klägerin gegen die Schlüssigkeit des Gesamtkonzepts.

b) Die Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen ist - mit dem gefundenen Ergebnis der Ausweisung einer einzigen 9 ha großen Konzentrationszone - zudem offensichtlich nicht geeignet, der Windenergienutzung im Stadtgebiet substanziell Raum zu verschaffen.

Die Einschätzung, ob die Gemeinde mit ihrer Planung der Windenergienutzung substanziell Raum verschafft hat, ist letztlich das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

Dabei ist im Ausgangspunkt von den Flächen auszugehen, die der Gemeinde insoweit planerisch zur Verfügung stehen. Auf diesen kann sie im Rahmen ihres planerischen Gestaltungsfreiraums der Windenergienutzung den Raum geben, der ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Von den Außenbereichsflächen sind bei dieser Betrachtung deshalb (nur) die harten Tabuzonen abzuziehen, auf die die Gemeinde praktisch keinen planerischen Einfluss hat. Ins Verhältnis zu setzen sind daher insbesondere die Flächen, die bei der Abwägung berücksichtigt werden konnten, zu den letztlich für die Konzentrationszonen festgelegten Flächen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn.100 ff..

Auch wenn es in der Rechtsprechung an abschließend geklärten Aussagen hinsichtlich der Vergleichsparameter und der zu erreichenden Verhältniszahl fehlt, ist zumindest in der Rechtsprechung des OVG NRW, wie dargelegt, geklärt, dass grundsätzlich der Anteil der ausgewiesenen Vorrangzonen am nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Gemeindegebiet hierüber am besten Auskunft geben kann. Dabei wird jedenfalls dann, wenn der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen 10 % der Vergleichsfläche ausmacht, regelmäßig davon auszugehen sein, dass der Windenergienutzung substanziell Raum geschaffen wurde. Umgekehrt gilt, dass die Planung umso problematischer erscheint, je weiter sie sich von dieser Marke entfernt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.183.

Diese Marke wird hier offensichtlich bei weitem nicht erreicht. Das ergibt sich schon dem Vorentwurf des 2013 aufgestellten sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“. Danach stehen im Stadtgebiet nach Abzug der harten Tabuflächen für die Nutzung als Windenergie noch Flächen von 7.290 ha zur Verfügung stehen. Die Flächen der potentiellen Suchräume betragen 641 ha, wovon allein 226 ha auf die (neue) Konzentrationsfläche B. entfallen. Angesichts dessen ist es nicht ernstlich zweifelhaft und wird auch letztlich von der Beigeladenen nicht behauptet, dass bei einer Ausweisung einer Konzentrationszone von nur 9 ha Größe, d.h. 0,12 % ,der aktuell ermittelten Potenzialflächen bzw. 1,40 % der untersuchten Flächen der Windenergie nicht substanziell Raum verschafft wird. Hier kommt noch hinzu, dass die Errichtung von Windenergieanlagen in dieser Konzentrationszone durch die Gesamthöhenbeschränkung von 100 m noch weiter eingeschränkt wurde. Der Umstand, dass bis heute in der ausgewiesenen Konzentrationszone keine Anlage errichtet ist, ist deutlicher Beleg, dass sich diese zudem mit einer Höhenbeschränkung belegte Konzentrationszone nicht dafür eignet der Windenergienutzung substanziellen Raum zu geben. Der Einwand der Beigeladenen, die Errichtung solcher Anlagen liege nicht in ihrem Einflussbereich, greift zu kurz. Allein durch die zusätzliche Gesamthöhenbeschränkung hat die Beigeladene die Ansiedlung höherer Anlagen und damit einen wirtschaftlichen Betrieb Anlagen moderner Bauart verhindert.

Auch die frühzeitige Beschränkung der Untersuchungen auf nur ein – vom frühen Planungsbüro nur mit Einschränkungen vorgeschlagenes – Gebiet und die Abwägung der Anregung des Forstbetriebs H. (Beiakte Heft 8 Blatt 236) sind weitere Indizien dafür, dass mit einer „Feigenblattplanung“ der Ausschluss der Windenergienutzung im Vordergrund der Überlegungen stand. So ist zu der Anregung des Forstbetriebs H. , eine weiteren Konzentrationszone auszuweisen, u.a. ausgeführt, dass „die Darstellung weiterer Windkraftkonzentrationszonen angesichts der touristischen Funktion der Stadt schädlich für das Orts- und Landschaftsbild ist und deshalb nicht im Flächennutzungsplan dargestellt werden“.

3. Die dargestellten Abwägungsmängel sind auch beachtlich. In Bezug auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, welches Fehlerfolgenregime für den im Amtsblatt der Beigeladenen vom 17. November 2014 – fehlerhaft – bekanntgemachten FNP 2004 gilt, ist darauf hinzuweisen, dass §§ 214, 215 BauGB 2004 Anwendung finden. Aus der mit dem EAG Bau eingefügten Überleitungsvorschrift des § 233 Abs.2 Satz 1 BauGB 2004 ergibt sich, dass grundsätzlich die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Plans geltenden Planerhaltungsvorschriften anzuwenden sind. Der Grundsatz wird durch die Sätze 2 und 3 modifiziert.

Vgl. Lemmel, Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. § 233 Rn. 6 (Stand der Bearbeitung: Dezember 2008).

Nach Satz 2 bleiben auf der Grundlage bisheriger Fassungen des Baugesetzbuches unbeachtliche oder durch Fristablauf unbeachtliche Fehler bei der Aufstellung auch weiterhin unbeachtlich. Damit wird sichergestellt, dass die durch frühere Planerhaltungsvorschriften erreichte Wirksamkeit eines Plans erhalten bleibt.

Vgl. Söfker in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg-Krautzberger, BauGB, § 233 Rdnr. 44a (Stand der Bearbeitung:. Februar 2017).

Ein solcher Fall liegt hier schon mangels Bekanntgabe des Flächennutzungsplans vor Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2014 nicht vor.

Nach § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB 2004 sind - abweichend von Satz 1 - für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Flächennutzungspläne und Satzungen die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Der FNP 2004 ist aber nicht vor dem EAG Bau in Kraft getreten. Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus dieser Übergangsregelung, dass jeweils die im Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Plans geltenden Vorschriften angewandt sollen.

Aus der Überleitungsvorschrift des § 233 Abs.2 BauGB 2004 folgt damit, dass für den am 17. November 2014 in Kraft getretenen FNP 2004 die Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 ff. BauGB in der Fassung des am 20. Juli 2004 in Kraft getretenen EAG Bau gelten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. April 2011 – 8 A 320/09 -, juris, Rn. 77 ff.

Aus § 233 Abs.1 Satz 1 BauGB ergibt sich nichts anderes. Darin ist zwar bestimmt, dass Verfahren nach diesem Gesetz, die vor der Gesetzesänderung förmlich eingeleitet worden sind, nach dem bisherigen Recht abzuschließen sind. Das gilt aber nicht, wenn nachfolgend – wie hier in Abs.2 – anderes bestimmt ist.

Soweit die Beigeladene ihre gegenteilige Auffassung auf § 244 Abs.1 BauGB 2004 stützt, so gilt diese (Sonder-)Überleitungsvorschrift für das EAG Bau 2004 nur für Bebauungspläne und Außen- und Innenbereichssatzungen. Eine (spezielle) Überleitungsvorschrift für Flächennutzungspläne enthält § 244 BauGB nicht. Die zu nächst enthaltene spezielle Regelung des § 244 Abs.4 BauGB für die Verpflichtung zur Überprüfung von Flächennutzungsplänen nach § 5 Abs.1 Satz 3 BauGB a.F. ist später weggefallen.

Dies hat zur Folge, dass zum einen die erläuterten Fehler im Abwägungsergebnis – fehlende Schaffung substanziellen Raums – als Ergebnismangel (§§ 214 Abs.3, 215 Abs.1 Nr. 3 BauGB 2004) auch aktuell zu berücksichtigen sind und dass im Übrigen wegen der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung bezüglich der Fehler im Abwägungsvorgang keine Rügefrist lief, diese also ebenfalls weiterhin beachtlich sind. Denn ein solcher Hinweis, der geeignet ist, beim Betroffenen einen rechtserheblichen Irrtum hervorzurufen und ihn davon abzuhalten, gegenüber der Gemeinde einen die Verletzung der in § 215 BauGB genannten Vorschiften begründenden Sachverhalt gelten zu machen, löst die Unbeachtlichkeit nicht aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juni 20112 – 4 CN 5.10 -, juris Rn. 15.

Steht § 35 Abs.3 S.3 BauGB dem Vorhaben mangels wirksamer Darstellung einer Konzentrationszone im Flächennutzungsplan der Beigeladenen nach allem nicht entgegen, so hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung dieser gerichtlichen Bewertung. Das Einvernehmen der Beigeladenen wird durch dieses Urteil im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife ersetzt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn.123.

Der Beklagte trägt als Unterliegender gemäß § 154 Abs.1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§§ 154 Abs.3, 162 Abs.3 VwGO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor.