Verwaltungsgericht Arnsberg, 8. Kammer — 8 K 1837/18

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen (WEA) auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1. (Ortsteil W. ).

Durch die 10. Änderung des Flächennutzungsplans (FNP) der Beigeladenen zu 1. wurde in ihrem ca. 2.903 ha großen Gemeindegebiet die „Vorrangzone V1 für WEA als zusätzliche Nutzungsmöglichkeit“ mit einer maximal zulässigen Gesamthöhe von 85 m über der Geländeoberfläche festgesetzt. Die Änderung wurde am 11. September 1998 öffentlich bekannt gemacht. Dem Bekanntmachungstext war ein Lageplan beigefügt, auf dem der Umriss der Vorrangzone (Änderungsbereich) in deren näherer Umgebung dargestellt ist.

In einem auf Erteilung eines Bauvorbescheides für eine andere WEA außerhalb dieser Vorrangzone gerichteten Klageverfahren stellte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Mai 2004 – 7 A 3368/02 – fest, dass die Festsetzung der Vorrangzone aufgrund von Abwägungsmängeln unwirksam war. Das der Auswahl der Fläche zugrundeliegende Gesamtkonzept sei nicht schlüssig. Ferner wies das OVG NRW in einem obiter dictum darauf hin, dass viel für eine Feigenblattplanung spreche und der Windenergie kein „substantieller Raum“ gegeben worden sei. Eine WEA wurde infolge des Urteils außerhalb der Konzentrationszone genehmigt.

In der Folgezeit führte die Beigeladene zu 1. ein Verfahren zur 19. Änderung ihres FNP mit dem Ziel der Erneuerung der Konzentrationsflächenplanung auf ihrem Gemeindegebiet durch. Sie beauftragte das Gutachterbüro P1. im Juni 2004 zur Ermittlung von Konzentrationsflächen auf ihrem Gemeindegebiet. In dem von P1. erstellten Fachbeitrag wurden zunächst sog. „Ausschlussbereiche, in denen die Errichtung von WEA nicht möglich bzw. zulässig ist“ ermittelt und abgegrenzt. Laut P1. gehörten zu diesen Bereichen u.a. Waldflächen. Nach Abzug der Ausschlussbereiche seien 19 potentielle Flächen verblieben, von denen 3 als „bedingt geeignet“ und die übrigen als „ungeeignet“ zu bewerten seien. Bei den 3 Flächen handele es sich um die Einzelflächen 2.2 und 3 im Suchraum 1 – Hochflächen westlich W. – sowie die Fläche 8 im Suchraum 5 – Freiflächen westlich C1. . Fasse man die Flächen 2.2 (2,1 ha/Platz für 2 WEA) und Fläche 3 (2,4 ha/Platz für 1 WEA) zusammen, ergebe sich eine 5,9 ha große, durch die I. Str. (K24) geteilte Fläche. Laut Planbegründung diente der Fachbeitrag als Abwägungsgrundlage und stellte einen Bestandteil der Flächennutzungsplanänderung dar. Eine Kurzfassung des Gutachtens war Teil der Planbegründung. Die Einzelfläche 8 wurde im weiteren Verfahren von der Beigeladenen zu 1. als ungeeignet bewertet und die Planung insoweit aufgegeben.

Die 19. Änderung des FNP wurde am 23. Mai 2005 vom Rat der Beigeladenen zu 1. beschlossen. In dem als Anlage zum Protokoll der Ratssitzung beigefügten Lageplan war die aus den Flächen 2.2 und 3 bestehende Konzentrationszone westlich W. mit einer Höhenbegrenzung von 100m für WEA dargestellt. Am 22. Juli 2005 erfolgte die öffentliche Bekanntmachung der 19. Änderung des FNP im Amtsblatt des Beklagten. Der Bekanntmachungstext enthielt den Hinweis, dass der Änderungsbereich eine Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergie westlich W. darstelle und in dem beigefügten Lageplan dargestellt sei. Der Lageplan zeigte den Änderungsbereich innerhalb eines Teilbereichs des Gemeindegebiets südwestlich der Ortschaft I1. . Die Bezirksregierung B. hatte im Verfahren zur Genehmigung der 19. Änderung des FNP eine kleine – in dem der Bekanntmachung anliegenden Lageplan schraffiert dargestellte – Teilfläche nördlich der genehmigten Konzentrationszone nicht genehmigt, weil diese zu dem damaligen Zeitpunkt noch nicht aus dem Landschaftsschutz entlassen worden war.

Die am 16. Dezember 2005 im Amtsblatt des Beklagten bekannt gemachte 1. vereinfachte Änderung zum FNP hatte ausweislich des Bekanntmachungstextes Folgendes zum Gegenstand: „Der Geltungsbereich der Änderung umfasst einen Teil der Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen westlich W. und ergibt sich aus dem beigefügten Lageplan.“ In dem anliegenden Lageplan war eine Fläche westlich von I1. eingezeichnet, die Teilbereiche der bereits mit der 19. Änderung des FNP ausgewiesenen Konzentrationsfläche, die von der Bezirksregierung B. zunächst nicht genehmigte Teilfläche sowie eine weiter nördlich gelegene kleine Teilfläche umfasste.

Innerhalb der Vorrangzone wurden bislang zwei WEA errichtet.

Der Rat der Beigeladenen zu 1. beschloss am 3. September 2012 die Aufstellung der 22. Änderung des Flächennutzungsplans, durch die eine neue Konzentrationszone auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1. geschaffen werden sollte.

Die Klägerin beantragte bei dem Beklagten am 28. Oktober 2015 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-92 mit einer Nabenhöhe von jeweils 103,9 m, einem Rotordurchmesser von 92 m und einer Leistung von jeweils 2.350 kW auf den Grundstücken Gemarkung O. -X2. .

Mit Schreiben vom 26. Januar 2016 bestätigte der Beklagte die Vollständigkeit der Antragsunterlagen.

Am 15. Februar 2016 beschloss der Rat der Beigeladenen zu 1., die Planung hinsichtlich der 22. Änderung des FNP einzustellen. Ferner beschloss er, das Einvernehmen zu dem Vorhaben der Klägerin aufgrund der eine Ausschlusswirkung für den übrigen Außenbereich des Gemeindegebiets erzielenden Konzentrationszone zu versagen.

Der Beklagte verlängerte die gesetzliche Frist zur Bescheidung des Antrags der Klägerin mit Bescheid vom 22. April 2016 um 3 weitere Monate bis zum 26. Juli 2016.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 teilte die Klägerin dem Beklagten u.a. mit, er sei verpflichtet, das Einvernehmen der Beigeladenen zu 1. aufgrund einer offensichtlichen Unwirksamkeit des FNP bezüglich der Konzentrationszone zu ersetzen und die beantragte Genehmigung zu erteilen.

Mit kommunalaufsichtsrechtlicher Verfügung vom 14. Juli 2016 gab der Landrat des Beklagten der Beigeladenen zu 1. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Konzentrationsflächenplanung durch Änderung des FNP aufzuheben. Ferner wies er auf die Möglichkeit eines Austauschmittels durch andere planerische Maßnahmen hin. Die Verfügung wurde inzwischen bestandskräftig.

Am 26. Juli 2016 setzte der Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass die untere Landschaftsbehörde erheblichen Nachbesserungsbedarf im Hinblick auf die vorgelegten Antragsunterlagen zum Arten- und Landschaftsschutz sehe, und bat um Rückmeldung bis zum 26. August 2016.

Am 4. August 2016 fasste der Rat der Beigeladenen zu 1. den Beschluss, „die 22. Änderung des FNP mit dem Ziel fortzuführen, der WE substantiell Raum zu geben“, und zugleich die 19. Änderung des FNP dergestalt zu ändern, dass die Dar-stellung von Konzentrationszonen aufgehoben werde.

Mit Schreiben vom 18. August 2016 bat die Klägerin um Verlängerung der Frist zur Einreichung der nachgeforderten Unterlagen bis zum 9. September 2016.

Am 13. September 2016 beteiligte der Beklagte den Beigeladenen zu 2. am Genehmigungsverfahren, nachdem er auf die räumliche Nähe der Vorhabenstandorte zum in die Denkmalliste eingetragenen Schloss I2. hingewiesen worden war. Der Beigeladene zu 2. äußerte in der Folgezeit erhebliche Bedenken gegen das Vorhaben der Klägerin, die der Beklagte nicht teilte.

Mit Schreiben vom 30. September 2016 kündigte die Klägerin die Erhebung einer Untätigkeitsklage an, wenn über ihren Antrag bis zum 31. Oktober 2016 nicht entschieden worden sei.

Mit Schreiben des Beklagten vom 31. Oktober 2016 wurde die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung ihres Genehmigungsantrags angehört.

Daraufhin bat die Klägerin mit Schreiben vom 10. November 2016 um Mitteilung, welche Aspekte einer positiven Entscheidung entgegenstünden. Sie strebe bis Jahresende keinesfalls einen ablehnenden Bescheid, sondern eine Genehmigung an. Sollten die nach Auffassung des Beklagten gegen eine Genehmigungserteilung sprechenden Gründe bis dahin ausgeräumt sein, bitte sie dringend um eine Genehmigungserteilung noch im Jahr 2016.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 informierte der Beklagte die Klägerin darüber, dass bis Jahresende 2016 keine positive Entscheidung ergehen könne, da dem Vorhaben bauplanungsrechtliche sowie denkmalschutzrechtliche Belange entgegenstünden. Er bat um Rückmeldung, ob die Entscheidung weiter zurückgestellt werden solle.

Der Beklagte führte eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c des Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetzes (UVPG) durch. Laut Dokumentation vom 22. Dezember 2016 kam er zu dem Ergebnis, dass die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bestehe, stellte jedoch eine „Veröffentlichung des Vorprüfungsergebnisses vor dem Hintergrund der Bedenken des M. bis zur abschließenden Abstimmung/Benehmensherstellung“ zurück.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 bat die Klägerin um sehr zeitnahe und rechtsmittelfähige Bescheidung ihres Antrags. Mit Schreiben vom 20. März 2017 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass seine Prüfung mit Blick auf die nicht abgeschlossene Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1. sowie die Belange des Denkmalschutzes noch nicht abgeschlossen sei, und gab der Klägerin Gelegenheit, sich dazu im Sinne von § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) zu äußern.

Mit Schreiben vom 19. April 2017 teilte die Klägerin daraufhin mit, eine Bescheidung solle erst nach zeitnaher Klärung der denkmalrechtlichen Belange erfolgen. Dem Beigeladenen zu 2. solle hierzu eine Frist bis zum 19. Mai 2017 gesetzt werden. Unter diesen Bedingungen sei sie bereit, noch zuzuwarten.

Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 kündigte der Beigeladene zu 2. dem Beklagten die Anrufung der Obersten Denkmalbehörde an. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 30. Juni 2017 mit, dass sie mit einer Zurückstellung der Bearbeitung ihres Genehmigungsantrags bis zum Abschluss der 22. Änderung des FNP und einer Entscheidung der Obersten Denkmalschutzbehörde einverstanden sei.

Der Rat der Beigeladenen zu 1. beschloss am 4. Dezember 2017, das Verfahren bzgl. der 22. Änderung des FNP bis auf Weiteres nicht zu fördern. Die 10. und 19. Änderung des FNP würden nicht aufgehoben.

Die Klägerin bat den Beklagten mit E-Mail vom 9. Januar 2018 um Sachstandsanfrage bei der Obersten Denkmalbehörde und Hinwirken auf eine kurzfristige Entscheidung. Wenn bis Ende Januar 2018 keine Entscheidung über den Genehmigungsantrag getroffen worden sei, werde sie Untätigkeitsklage erheben.

Mit E-Mail vom 11. Januar 2018 wies der Beklagte darauf hin, dass er eine Nachfrage bei der Obersten Denkmalbehörde nicht als zielführend ansehe. Ein entsprechendes Verfahren nehme üblicherweise 6 Monate in Anspruch. Der Antrag der Klägerin könne derzeit nur abgelehnt werden. Die Klägerin solle mitteilen, falls sie dennoch zeitnah einen ablehnenden Bescheid wünsche.

Die Klägerin teilte daraufhin mit E-Mail vom selben Tage mit, sie erwarte eine Genehmigung. Keinesfalls erwarte sie, dass ein Ablehnungsbescheid erlassen werde, weil ein Verfahrensschritt, auf dessen Erledigung er – der Beklagte – trotz Verstreichens der gesetzlichen Frist nicht hinwirken wolle, bislang nicht abgeschlossen sei. Er dürfe damit rechnen, dass sie im Februar Untätigkeitsklage erheben werde.

Am 11. April 2018 hat die Klägerin Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 teilte das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung NRW dem Beklagten und dem Beigeladenen zu 2. mit, dass die Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis für das Vorhaben der Klägerin nicht verweigert werde. Der Beklagte hörte die Beigeladene zu 1. mit Schreiben vom 4. Juli 2019 zur Ersetzung des Einvernehmens an. Zur Begründung stützte er sich insbesondere auf die offensichtliche Rechtswidrigkeit der 10. und 19. Änderung sowie der 1. vereinfachten Änderung des FNP aufgrund von Bekanntmachungsmängeln.

Die Klägerin begründet ihre Klage im Wesentlichen wie folgt: Die Untätigkeitsklage sei zulässig, da der Antrag seit Langem vollständig und bescheidungsreif sei. Die gesetzliche Frist zur Entscheidung über ihren Antrag gemäß § 10 Abs. 6a des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) sei abgelaufen. Es bestehe kein zureichender Grund für die Nichtbescheidung. In dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung liege die Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde vor. Zudem habe sich der Beklagte nicht durchgreifend darauf stützen können, diese abwarten zu müssen. Die nach dem Denkmalschutzrecht einzuholende Ministerentscheidung verlängere aufgrund der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht die Frist gemäß § 10 Abs. 6a BImSchG. Die Untätigkeit am Genehmigungsverfahren beteiligter Behörden sei dem Beklagten zuzurechnen. Dieser habe trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht auf die Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde hingewirkt. Die seitens des Beklagten geltend gemachte aktuell hohe Arbeitsbelastung stelle ebenfalls keinen zureichenden Grund dar. Ferner sei die Klage entgegen der Behauptung des Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich oder aufgrund widersprüchlichen Verhaltens unzulässig. Sie habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Weder der zeitliche Ablauf noch die Umstände hätten ein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten darauf begründet, dass sie von der Erhebung einer Untätigkeitsklage absehen würde. Erst nach Einstellung des Verfahrens zur 22. Änderung des FNP durch die Beigeladene zu 1. Ende 2017 sei deutlich geworden, dass der Beklagte zur Umsetzung der kommunalaufsichtsrechtlichen Verfügung gegen die Beigeladene zu 1. nicht ernsthaft bereit gewesen sei. Um das Verfahren von denkmalrechtlichen Fragestellungen zu entlasten, habe sie den Beklagten neben der Ankündigung der Erhebung der Untätigkeitsklage zur Sachstandsanfrage und Hinwirken auf kurzfristige Entscheidung aufgefordert. Die Klage sei begründet, da öffentliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstünden. Das Einvernehmen der Beigeladenen zu 1. sei von dem Beklagten zu ersetzen gewesen. Die ausgewiesene Konzentrationszone entfalte keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB), da sie der Windenergienutzung keinen substanziellen Raum verschaffe. Dass die bisherige Konzentrationsflächenplanung eine unzulässige Verhinderungsplanung darstelle, habe das OVG NRW bereits in seinem Urteil vom 19. Mai 2004 entschieden. Die Beigeladene zu 1. habe mit der 19. Änderung des FNP nur den Versuch unternommen, die vom OVG NRW gerügten Abwägungsmängel zu beheben. Jedoch habe sie keine weiteren Konzentrationsflächen geschaffen oder die Ausschlusswirkung der bestehenden Konzentrationsfläche aufgehoben.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 2 Windenergieanlagen entsprechend ihrem Antrag vom 28. Oktober 2015 zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen Folgendes geltend: Es liege mangels pflichtwidriger Untätigkeit ein zureichender Grund dafür vor, dass über den Antrag der Klägerin noch nicht entschieden worden sei. Dabei seien die außergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Genehmigungsverfahrens zu berücksichtigen. Vor Klageerhebung habe er den Antrag sofort ablehnen können. Die Klägerin habe jedoch explizit darauf bestanden, bloß eine positive Entscheidung erhalten zu wollen. Die Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde sei auch für die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1. von Bedeutung gewesen, weshalb kommunalaufsichtlich keine weiteren Schritte eingeleitet worden seien. Der jahrelange Stillstand des Verfahrens könne ihm nicht zugerechnet werden. Die Klägerin habe die Bearbeitungsdauer vor Klageerhebung bewusst gebilligt und sich mit ihm über den Verfahrensablauf verständigt. Schon darin könne ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung gesehen werden. Ab dem 13. September 2016 habe zudem die ausstehende Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde einen zureichenden Grund dargestellt. Aktuell liege dieser in der Anhörung zum Ersetzen des Einvernehmens. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen zu 1. habe sich zudem erst aus jüngsten Entwicklungen der obergerichtlichen Rechtsprechung ergeben. Ferne führe er derzeit die Umweltverträglichkeitsvorprüfung fort.

Zumindest sei die Klage aufgrund widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich und deshalb unzulässig. Die Klägerin habe einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass sie mit einem Zuwarten auf eine für sie ggf. günstige Entscheidung einverstanden gewesen sei. Die 10. und 19. Änderung sowie die 1. vereinfachte Änderung des FNP litten offensichtlich an Bekanntmachungsmängeln. Nicht offensichtlich sei jedoch, dass der Flächennutzungsplan an Abwägungsfehlern leide oder keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalte, weil der Windenergie kein „substantieller Raum“ gegeben werde. Diese Aspekte führten nicht zu einer Nichtanwendungsbefugnis oder Rechtswidrigkeit der Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene zu 1..

Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag und hat sich zum Streitgegenstand nicht schriftsätzlich geäußert.

Der Beigeladene zu 2. stellt ebenfalls keinen Antrag. Er nimmt wie folgt Stellung: Der Beklagte habe die Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde abwarten müssen. Durch die Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entfielen nicht die Notwendigkeit seines Benehmens und die Möglichkeit der An-rufung der Obersten Denkmalbehörde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Beigeladenen zu 1. Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, hat in der Sache aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Sie ist als Untätigkeitsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt. i.V.m. § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 75 VwGO vor. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift ist die Klage abweichend von § 68 zulässig, wenn über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden worden ist. Die Klage kann nach Satz 2 der Vorschrift nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Gemäß § 75 Satz 3 VwGO setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus, wenn ein zureichender Grund dafür vorliegt, dass über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist. Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzungen ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

Vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 75 Rn. 2.

Vorliegend hat der Beklagte über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden.

In verwaltungsgerichtlichen Verfahren, die – wie hier – auf Erlass einer Entscheidung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren gerichtet sind, wird die Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO durch die Entscheidungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG modifiziert. In derartigen Verfahren ist die Untätigkeitsklage nach Ablauf der Entscheidungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG zulässig.

Vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (OVG Sachsen-Anhalt), Urteil vom 5. Dezember 2018 - 2 L 47/16 -, juris, Rn. 85; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (OVG Hamburg), Beschluss vom 5. August 2009 - 5 E 10/09 -, juris, Rn. 12; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Lüneburg), Beschluss vom 2. Juni 2004- 7 OB 97/04 -, juris, Rn. 2 ff.

Die Behörde kann sich auch nicht auf das Vorliegen eines zureichenden Grundes für die Nichtbescheidung i.S.d. § 75 Satz 2 VwGO berufen, wenn sie das gesetzlich vorgeschriebene, der Verfahrensbeschleunigung dienende Verfahren nicht beachtet, d.h. nicht innerhalb der Frist entscheidet und diese auch nicht wirksam verlängert. Für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 75 Satz 3 VwGO ist dann kein Raum mehr.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Juni 2004 - 7 OB 97/04 -, a.a.O., Rn. 3, OVG Hamburg, Beschluss vom 5. August 2009 - 5 E 10/09 -, a.a.O.; vgl. bereits ähnlich: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23. Juli 1991 - 3 C 56.90 -, juris, Rn. 9.

So liegt der Fall hier. Die vom Beklagten zu beachtende Frist zur Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin war im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung fruchtlos abgelaufen. Die Frist des § 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG beginnt zu laufen, wenn der Antrag und die Antragsunterlagen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG vollständig eingereicht worden sind, spätestens mit der Bestätigung der Vollständigkeit der Unterlagen durch die Behörde, etwa durch die Bekanntmachung des Vorhabens gemäß § 8 der Neunten Verordnung zur Durchführung des BImschG (9. BImSchV). Die Frist des § 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG wird durch die Bestätigung der Vollständigkeit der Unterlagen auch dann ausgelöst, wenn sich im Laufe des weiteren Verfahrens herausstellt, dass noch weitere Unterlagen benötigt werden. Dass insoweit keine gewissermaßen endgültige Vollständigkeit verlangt wird, folgt bereits aus der Systematik des BImSchG, wonach die weiteren Verfahrensschritte wie Auslegung und Beteiligung erst nach „Vollständigkeit der Unterlagen" eingeleitet werden (§ 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG; § 8 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV), obwohl sich auch dabei die Notwendigkeit ergeben kann, vom Antragsteller weitere Unterlagen nachzufordern.

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 5. Dezember 2018 - 2 L 47/16 -, a.a.O.

Die Entscheidungsfrist begann vorliegend mit der Bestätigung der Vollständigkeit der Unterlagen mit Schreiben des Beklagten vom 26. Januar 2016 zu laufen. Sie betrug gemäß § 10 Abs. 6a Satz 1 2. Alt. BImSchG 3 Monate, da die Genehmigung in einem vereinfachten Verfahren nach § 19 Abs. 1 und 2 BImSchG zu erteilen ist. Der Landrat des Beklagten hat diese Frist mit bestandskräftigem Bescheid vom 22. April 2016 um 3 Monate bis zum 26. Juli 2016 verlängert. Das Nachfordern von Unterlagen durch den Beklagten am 26. Juli 2016 hat die Frist weder gehemmt noch neu in Gang gesetzt.

Vgl. Jarass, Probleme um die Entscheidungsfrist der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2009, S. 206.

Auch hat der Beklagte die Entscheidungsfrist im Zusammenhang mit der Nachforderung nicht (erneut) verlängert. Hierfür wäre eine ausdrückliche Erklärung unter Angabe des Fristendes erforderlich gewesen.

Vgl. Jarass, a.a.O., S. 210.

Es braucht daher vorliegend nicht entschieden zu werden, ob eine weitere Fristverlängerung überhaupt zulässig gewesen wäre.

Vor diesem Hintergrund kann sich der Beklagte nicht auf einen zureichenden Grund für die Nichtbescheidung des Antrags der Klägerin berufen. Auf das Vorliegen von ihm geltend gemachter außergewöhnlicher Umstände des vorliegenden Genehmigungsverfahrens, wie etwa die Dauer bis zu einer Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde, Vereinbarungen mit der Klägerin über ein Zuwarten mit einer Bescheidung ihres Antrags oder das Anhörungsverfahren bezüglich der Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen zu 1., kommt es daher nicht entscheidungserheblich an.

Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage. Insbesondere hat sie ihr Klagerecht nicht verwirkt. Nach dem auch im Verwaltungsrecht geltenden aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB) ableitbaren Rechtsgedanken der Verwirkung,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juni 2010 - 6 B 86.09 -, juris, Rn. 11,

kann ein Kläger sein Recht zur Erhebung der Klage nicht mehr ausüben, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten (Umstandsmoment), die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Letzteres ist nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn ein Antragsteller unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des geltend gemachten Rechts unternommen zu werden pflegt. Auf der Basis dieser Grundsätze kann von einer Verwirkung auch dann ausgegangen werden, wenn zwar das Umstandsmoment in den Hintergrund tritt, aber der Betroffene eine derart lange Zeit abgewartet hat, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 4. März 2008 - 2 BvR 2111/07 -, juris, Rn. 25 ff.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Beschluss vom 21. Dezember 2017 - 8 ZB 17.979 -, juris, Rn. 14.

Hier liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vor. Zwar war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 11. April 2018 seit der Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung des Bescheidungsanspruchs der Klägerin bereits längere Zeit verstrichen, da sie ihre Untätigkeitsklage bereits nach Ablauf der Entscheidungsfrist nach § 10 Abs. 6a BImschG am 26. Juli 2016 hätte erheben können. Es lagen jedoch keine Umstände vor, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Insbesondere hat die Klägerin durch ihr Verhalten vor Klageerhebung kein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten darauf begründet, dass sie ihren Anspruch auf Bescheidung ihres Antrags in absehbarer Zeit nicht gerichtlich geltend machen werde. Zwar hatte sie sich mit Schreiben vom 30. Juni 2017 damit einverstanden erklärt, den Fortgang des Verfahrens zur Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. und eine Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde abzuwarten. Jedoch hatte der Rat der Beigeladenen zu 1. am 4. Dezember 2017 beschlossen, das Verfahren bezüglich der 22. Änderung des FNP bis auf Weiteres nicht zu fördern sowie die 10. und 19. Änderung des FNP nicht aufzuheben. Sodann hatte die Klägerin mit E-Mail vom 9. Januar 2018 bei dem Beklagten um Sachstandsanfrage bei der Obersten Denkmalbehörde und Hinwirken auf eine kurzfristige Entscheidung gebeten. Zugleich hatte sie die Erhebung einer Untätigkeitsklage angedroht. Bereits aus dieser E-Mail war für den Beklagten erkennbar, dass die Klägerin mit dem Stillstand des Genehmigungsverfahrens und einem längerfristigen Zuwarten auf die Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag nicht (mehr) einverstanden war. Dies wurde durch den E-Mail-Verkehr der Klägerin und des Beklagten am 11. Januar 2018 nochmals verdeutlicht. Darin lehnte der Beklagte eine Sachstandsfrage bzw. ein Hinwirken auf die Oberste Denkmalbehörde als „nicht zielführend“ ab und bat um Mitteilung, ob die Klägerin dennoch einen rechtsmittelfähigen Bescheid wünsche. Daraufhin antwortete die Klägerin, dass sie eine Genehmigung erwarte, und kündigte nochmals ausdrücklich die Erhebung einer Untätigkeitsklage im Februar 2018 an. Nach diesen Äußerungen musste sich dem Beklagten endgültig aufdrängen, dass die Klägerin an ihrer Erklärung vom 30. Juni 2017 nicht mehr festhielt und im Falle einer weiteren Untätigkeit des Beklagten zeitnah die Einlegung von Rechtsmitteln beabsichtigte.

Schließlich hat die Klägerin angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Genehmigungsverfahrens und der zeitweise bestehenden Vereinbarung zwischen ihr und dem Beklagten, den Abschluss des Verfahrens zur Änderung der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1. und die Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde abzuwarten, auch keine derart lange Zeit mit einer Klageerhebung abgewartet, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war.

Die Klage ist nur insoweit begründet, als der ausdrücklich von der Klägerin gestellte Verpflichtungsantrag als „Minus“ das Begehren enthält, den Beklagten gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Bescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spricht das Gericht, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Zwar ist das Gericht nach § 86 Abs. 1 VwGO grundsätzlich dazu verpflichtet, die Streitsache in eigener Verantwortung spruchreif zu machen. Eine Ausnahme hiervon besteht nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen des sog. „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ jedoch dann, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mithilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzung und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, dass diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Fall kann es ein Bescheidungsurteil im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 - 8 A 252/10 -, juris, Rn. 117 ff., m.w.N.

So liegt der Fall auch hier. Das Gericht ist bereits deshalb nicht dazu verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen, weil im Genehmigungsverfahren bislang nicht abschließend geprüft worden ist, ob von dem Vorhaben erhebliche Umwelteinwirkungen ausgehen können und deshalb eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Zwar hatte der Beklagte laut seiner Dokumentation vom 22. Dezember 2016 bereits eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c UVPG durchgeführt und war zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bestehe. Allerdings hatte er gleichzeitig eine „Veröffentlichung des Vorprüfungsergebnisses vor dem Hintergrund der Bedenken des M. bis zur abschließenden Abstimmung/Benehmensherstellung zurückgestellt“. Nach der Entscheidung der Obersten Denkmalbehörde hat der Beklagte die Vorprüfung wieder aufgenommen und führte diese auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch durch. Die Feststellung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung als Ergebnis einer standortbezogenen Vorprüfung durchzuführen ist, kann regelmäßig und auch hier nicht vom Gericht getroffen werden. Denn dem Beklagten ist als Genehmigungsbehörde gemäß § 3c UVPG ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt.

Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Lüneburg, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris, Rn. 49.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob das Gericht vorliegend auch deshalb nicht zur Herstellung der Spruchreife verpflichtet ist, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Beklagte bereits sämtliche erforderlichen Auflagen und Nebenbestimmungen festgelegt hat, die er einer Genehmigung beifügen würde, und dies – wie vorstehend dargelegt – nicht Aufgabe des Gerichts ist.

Die Klägerin hat aber einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

In Fallgestaltungen eines „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ setzt ein Anspruch auf Bescheidung voraus, dass die Genehmigung nach den bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen nicht offensichtlich zu versagen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, juris, Rn. 40, und vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 -, juris, Rn. 182.

Das ist hier der Fall. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb nicht entgegenstehen. Der Genehmigung steht hier nicht entgegen, dass das Vorhaben wegen der Lage außerhalb der im FNP der Beigeladenen zu 1. dargestellten Konzentrationszone planungsrechtlich unzulässig wäre und das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB zu Recht von der Beigeladenen zu 1. versagt worden wäre. Denn die Darstellungen einer Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen in der 19. Änderung und der 1. vereinfachten Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen zu 1. sowie einer „Vorrangzone V1 für Windenergie als zusätzliche Nutzungsmöglichkeit“ in der 10. Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. entfalten nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine Ausschlusswirkung für außerhalb der dargestellten Zone gelegene Standorte. Die damit begründete Versagung des Einvernehmens ist rechtswidrig und das Einvernehmen kann daher vom Gericht auch im Wege eines Bescheidungsurteils ersetzt werden.

Vgl. für ein „steckengebliebenes" Baugenehmigungsverfahren: BVerwG, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 4 B 14.03 -, juris, Rn. 6.

Zunächst sind die Darstellungen einer Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen in der 19. Änderung und der 1. vereinfachten Änderung sowie der 10. Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. formell unwirksam. Sie sind nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, weil die jeweiligen Bekanntmachungen im Amtsblatt des Beklagten nicht den an sie zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen genügen.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG). Wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 4 CN 3.06 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, juris, Rn. 33.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift. Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, a.a.O., Rn. 35 ff., vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, juris, Rn. 55, und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17 -, juris, Rn. 40.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird. Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, a.a.O., Rn. 39 ff., vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, a.a.O., Rn. 57 und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, a.a.O., Rn. 42.

Diesen Anforderungen genügen sowohl die Bekanntmachung der 19. Änderung des FNP im Amtsblatt des Beklagten vom 22. Juli 2005 als auch die Bekanntmachung der 1. vereinfachten Änderung des FNP im Amtsblatt des Beklagten vom 16. Dezember 2005 und die der 10. Änderung des FNP im Amtsblatt des Beklagten vom 11. September 1998 nicht.

In der Bekanntmachung der 19. Änderung wurde der „Änderungsbereich“ als eine „Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen westlich W. “ bezeichnet. Aus dieser Formulierung wird jedoch die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht hinreichend deutlich. Die bloße Verwendung des Begriffs „Konzentrationszone“ ohne einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung genügt im Rahmen der Genehmigungsbekanntmachung nicht. Denn der Begriff der Konzentrationszone ist nicht ohne Weiteres verständlich, zumal er im Gesetz nicht verwendet wird und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung in der Rechts- und Planungspraxis etabliert hat. Er ist daher nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter und den Geltungsbereich der fraglichen Darstellung des Flächennutzungsplans sicherzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17 -, a.a.O. und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, a.a.O., Rn. 43.

Ein Hinweis oder eine Erläuterung der mit der Festsetzung einer Konzentrationszone verbundenen Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1. findet sich jedoch weder in dem Text der Bekanntmachung noch ergibt sie sich aus dem beigefügten Lageplan. Dieser stellte bloß die Konzentrationszone und deren unmittelbare Umgebung dar. Damit hat die Beigeladene zu 1. nicht die tatsächlich beschlossene Konzentrationszone mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für den sonstigen Außenbereich bekannt gemacht. Für den objektiven Betrachter erzeugen die textliche Beschreibung der Konzentrationszone als „Änderungsbereich“ und ihre gleichlautende Darstellung in dem beigefügten Lageplan viel eher den Eindruck, dass die durch die Festsetzung der Konzentrationszone erzeugten Rechtswirkungen auf den räumlichen Bereich innerhalb der Konzentrationszone beschränkt sein sollen. Die Bekanntmachung legt mithin die Annahme nahe, dass die Beigeladene zu 1. im Wege einer Positivplanung die Fläche nahe W. für die Windenergienutzung, der keine Ausschlusswirkung für außerhalb des dargestellten Plangebiets zukommen sollte, ausgewiesen hat.

In der 1. vereinfachten Änderung des FNP wird der Begriff der Konzentrationszone erneut ohne textliche oder zeichnerische Erläuterung der ihr zukommenden Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verwendet. Der textliche Hinweis in der Bekanntmachung – „Der Geltungsbereich der Änderung umfasst einen Teil der Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen und ergibt sich aus dem anliegendem Lageplan“ – sowie der Lageplan, der den Änderungsbereich innerhalb dessen näherer Umgebung darstellt, lassen für den objektiven Betrachter auch hier den Schluss auf eine nur auf diese Flächen beschränkte Änderung der Flächennutzung zu.

Auch die Bekanntmachung der 10. Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. im Amtsblatt des Beklagten hat die durch die Festsetzung der Konzentrationszone entstehende Ausschlusswirkung für Windenergieanlagen nicht deutlich gemacht. Der Gegenstand der Änderung wurde als „Vorrangfläche für Windenergieanlagen im Außenbereich der Gemeinde O. -X2. “ bezeichnet. Der Begriff „Vorrangfläche“ ist allerdings ebenso wenig aus sich heraus verständlich, wie der Begriff „Konzentrationszone“. Zudem zeigte auch hier der beigefügte Lageplan bloß die festgesetzte Vorrangzone als Änderungsbereich innerhalb der näheren Umgebung.

Diese Verkündungsmängel fallen nicht in den Anwendungsbereich der Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 ff. BauGB und sind als sogenannte „Ewigkeitsmängel“ ohne Weiteres beachtlich.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2017 - 7 D 200/15.NE -, a.a.O., Rn. 44.

Fehlt es danach an einer wirksamen Darstellung von Konzentrationszonen im FNP der Beigeladenen zu 1., so hat sie bereits aus diesem Grund ihr gemeindliches Einvernehmen zum Vorhaben der Klägerin rechtswidrig versagt. Eine Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin kann der Beklagte auf die Versagung somit nicht stützen.

Darüber hinaus entfaltet die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1. auch deshalb keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, weil sie materiell unwirksam ist. Sowohl der 19. Änderung als auch der 1. vereinfachten Änderung und der 10. Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. liegt kein schlüssiges Gesamtkonzept zugrunde.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 - 8 D 99/13.AK -, juris, Rn. 335 f.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, juris, Rn. 36, und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris, Rn. 9.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn.10 ff.

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, juris, Rn. 8; Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 10.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 13.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 - 10 D 82/13.NE -, juris, Rn. 45.

Diese Maßstäbe gelten auch für solche Planungsentscheidungen, die – wie hier die 19. Änderung und die 1. vereinfachte Änderung des FNP der Beigeladenen zu 1. –bereits im Jahr 2005 getroffen wurden. Die für solche Abwägungsentscheidungen maßgeblichen normativen Grundlagen – §§ 1 Abs. 3, Abs. 7, 5 ff. BauGB – beanspruchten auch in dieser Zeit schon Geltung. Die später ergangene Rechtsprechung zur Planung von Konzentrationszonen hat diesbezüglich im Wesentlichen keine neuen Anforderungen gestellt, sondern lediglich die sich aus diesen Bestimmungen, insbesondere dem Abwägungsgebot, ergebenden Voraussetzungen in Bezug auf die Festlegung solcher Zonen konkretisiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2011 - 8 A 252/10 -, juris Rn. 58, VG B. , Urteil vom 25. Juni 2019 - 4 K 9386/17 -, juris, Rn. 113 ff.

Der Grundsatz, dass die Planung jedenfalls ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das gesamte Gemeindegebiet verfolgen muss, lässt sich bereits der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu Konzentrationszonen für Abgrabungsflächen zur Kiesgewinnung in einem Flächennutzungsplan entnehmen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, juris, Rn. 26,

und ist in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 2002 speziell in Bezug auf Windkraftanlagen aufgegriffen und fortentwickelt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01-, juris, Rn. 23 ff.

Namentlich war eine bewusste und dokumentierte Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien, die bereits in den unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen – § 1 Abs. 3 BauGB – angelegt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn.14,

unbeschadet dessen, dass die entsprechenden Begrifflichkeiten erst in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen verwandt wurden, der Sache nach schon zuvor geboten.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2018 - 12 KN 144/17 -, juris, Rn. 53 ff.

Diesen Maßstäben genügt das der 19. Änderung und der 1. vereinfachten Änderung des FNP zugrundeliegende Gesamtkonzept nicht. Es basiert auf dem von der Beigeladenen zu 1. im Juni 2004 in Auftrag gegebenen „Fachbeitrag zur Ermittlung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen zur Darstellung im FNP der Gemeinde O. -X2. “ des Gutachterbüros P1. , welcher in einer Kurzfassung in der Planbegründung wiedergegeben worden ist. Darin sind zwar in einem ersten Schritt diejenigen Flächen ermittelt und abgegrenzt worden, die für die Errichtung von WEA nicht geeignet sind (vgl. S. 2 der Planbegründung unter 2.2). Die verbleibenden 19 Einzelflächen sind daraufhin einer „weitergehenden Betrachtung und Bewertung“ unterzogen worden (vgl. S. 3 der Planbegründung unter 2.3), bei der die Einzelflächen zum Zwecke einer Bewertung der Raumempfindlichkeit zunächst zu „Suchräumen“ zusammengefasst und dann zusätzlich einzeln anhand gewisser Standorteigenschaften untersucht worden sind. Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist der Beigeladenen zu 1. jedoch dadurch unterlaufen, dass im ersten Schritt, bei der Festlegung der Ausschlussbereiche, nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen differenziert worden ist. Auf S. 2 der Begründung zur 19. Änderung des FNP sind unter Nr. 2.2 „sog. `Ausschlussbereiche´, in denen die Errichtung von WEA nicht möglich bzw. zulässig ist“, aufgeführt worden. Bereits diese Formulierung lässt den Schluss zu, dass die Beigeladene zu 1. die Errichtung von WEA in diesen Bereichen als schlechthin ausgeschlossen angesehen und mithin unter der Nr. 2.2 die harten Tabuzonen aufgelistet hat. Dafür, dass die Auflistung der Ausschlussbereiche in der Planbegründung auch Flächen enthält, die trotz tatsächlicher und rechtlicher Möglichkeit der Errichtung und des Betriebs von WEA nach Ausübung eines Abwägungsspielraums anhand eigener Kriterien als weiche Tabuzone von vornherein ausgeschieden worden wären, ist auch sonst nichts erkennbar.

Der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen beiden Arten der Tabuzonen wäre allerdings unbeachtlich, wenn feststünde, dass nur harte Tabuzonen zu den Ausschlussbereichen gezählt worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 15.

Das ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere sind Waldflächen unter Nr. 2.2 der Begründung zur 19. Änderung des FNP aufgelistet und daher zu Unrecht als hartes Tabukriterium angesehen worden. Denn die Errichtung von Windenergieanlagen in Waldgebieten ist, auch unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt der Planaufstellung einschlägigen landes- bzw. regionalplanerischen Vorgaben, nicht per se rechtlich unmöglich gewesen.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 22. September 2015 - 10 D 82/13.NE -, juris, Rn. 55 ff. und vom 6. März 2018 - 2 D 95/15.NE -, juris, Rn.105 ff.

Dementsprechend gehen mittlerweile alle mit Bau- und Immissionsschutzrecht befassten Senate des OVG NRW im Einklang mit weiteren Obergerichten und in der Literatur vertretenen Auffassungen davon aus, dass Waldflächen grundsätzlich keine harten Tabuzonen (mehr) sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2019 - 2 D 63/17.NE -, a.a.O., Rn. 87 ff. m.w.N.

Der dargestellte Abwägungsmangel ist gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz BauGB in der im gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der 19. Änderung und der 1. vereinfachten Änderung des FNP geltenden Fassung vom 23. September 2004 (im Folgenden: BauGB a.F.) erheblich, weil er offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Er ist auch nach wie vor beachtlich. Zwar wird gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB a.F. ein Mangel des Abwägungsvorgangs unbeachtlich, wenn er nicht innerhalb von zwei Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden ist. Um den Fristablauf auszulösen, muss die Bekanntmachung jedoch rechtlich einwandfrei sein und den rechtsstaatlich gebotenen Verkündungszweck erfüllen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, a.a.O., Rn. 48.

Dies war – wie oben bereits ausgeführt – vorliegend nicht der Fall.

Nach Vorstehendem kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die der 19. Änderung und der 1. vereinfachten Änderung des FNP zugrundeliegende Abwägung der Beigeladenen zu 1. weitere Fehler im Abwägungsvorgang aufweist, etwa weil weitere Flächen unzulässigerweise als harte Tabuzonen behandelt worden sind oder die Vorgehensweise bei der Abwägung unter anderen Gesichtspunkten nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Ferner kann dahinstehen, ob das Abwägungsergebnis fehlerhaft ist, weil der Windenergie kein „substantieller Raum“ gegeben worden ist.

Die 10. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1. ist ebenfalls materiell unwirksam und bewirkt daher keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem Urteil des OVG NRW vom 19. Mai 2004 – 7 A 3368/02 – verwiesen. Die von dem OVG NRW festgestellten Mängel im Abwägungsvorgang sind aufgrund der oben dargestellten Unwirksamkeit der Bekanntmachung der 10. Änderung des FNP auch noch beachtlich.

Steht § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dem Vorhaben mangels wirksamer Darstellung einer Konzentrationszone im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. nach alldem nicht entgegen, so hat die Klägerin einen Anspruch auf Bescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung dieser gerichtlichen Bewertung. Das Einvernehmen der Beigeladenen zu 1. wird durch dieses Urteil im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife ersetzt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 - 8 A 252/10 -, juris, Rn. 123.

Dass das Vorhaben der Klägerin aus anderen Gründen offensichtlich nicht gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG genehmigungsfähig ist, ist nach dem Kenntnisstand des Gerichts nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die hälftige Beteiligung der Klägerin und des Beklagten an den Verfahrenskosten berücksichtigt ihr wechselseitiges Unterliegen. Weil die Beigeladenen keinen Sachantrag gestellt haben, sind sie weder gemäß § 154 Abs. 3 VwGO teilweise an den Verfahrenskosten zu beteiligen noch entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO teilweise für erstattungsfähig zu erklären .

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Das Gericht sieht von einer Zulassung der Berufung gegen das Urteil ab, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch das Urteil von einer ober- oder höchstrichterlichen Entscheidung abweicht (vgl. §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO).

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Zulassungsantrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung und dessen Begründung können in schrift-licher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen deselektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.