Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 K 2842/19

Die Klägerin beantragte am 28. März 2018 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen (WEA) vom Typ Senvion 3.6 M140-3.600. Die WEA 3 und 5 sollen im Stadtgebiet der Beigeladenen zu 1. in der Gemarkung L. und die WEA 1, 2 und 4 im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2. in den Gemarkungen X. und T. errichtet werden. Die Standorte der geplanten Anlagen liegen südlich bzw. der der WEA 5 nordwestlich von P. -B. jeweils im Außenbereich im Sinne des § 35 des Baugesetzbuches (BauGB) der Beigeladenen und außerhalb der in den aktuellen Flächennutzungsplänen dargestellten Konzentrations- bzw. Vorrangzonen.

Die Beigeladene zu 1. wies in ihrem 2002 neu aufgestellten Flächennutzungsplan (FNP 2002) die Konzentrationszonen S. X1. (8,8 ha) und O. (23,4 ha) aus. Diese Konzentrationszonen wurden weitgehend aus der 28. Änd. des FNP (28. Änd. FNP) aus dem Jahr 1998 übernommen.

Die Beigeladene zu 1. beschloss am 25. Februar 2016 die Aufstellung eines sachlichen Teil-FNP Windenergie mit dem Ziel (weitere) Konzentrationszonen darzustellen und die Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB herbeizuführen. In der Beschlussvorlage Nr. 12/2016 ist insofern u.a. ausgeführt, dass „den derzeit bestehenden Konzentrationszonen eine andere Vorgehensweise zur Ermittlung der Windenergieflächen zu Grunde gelegt wurde als mittlerweile durch die aktuelle Rechtsprechung vorgegeben wird.“

Die Beigeladene zu 2. stellte mit der 42. Änderung des FNP (42. Änd. FNP) aus dem Jahr 1998 eine 10,46 ha große Konzentrationszone „X2. “ südlich der Ortschaft X. an der Landstraße L 000 dar und beschränkte die Höhe der dort zu errichtenden Anlagen auf 100 m.

Die Beigeladene zu 2. beschloss am 20. April 2016 ebenfalls die Neuaufstellung eines sachlichen Teil-FNP Windenergie. In der Sitzungsvorlage Nr. X/439 für den Rat ist u.a. ausgeführt, dass mit der „vorhandenen Windkraftzone südlich von X. derzeit der Windenergie nicht der erforderliche substantielle Raum zur Verfügung stehe“.

Die Beigeladenen versagten jeweils mit Schreiben vom 28. August 2018 und 3. September 2018 das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs.2 BauGB mit der Begründung, dass die geplanten Anlagen außerhalb ihrer Konzentrationszonen lägen.

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 9. Juli 2019 den Antrag der Klägerin ab und führte zur Begründung aus: Die Beigeladenen hätten das gemeindliche Einvernehmen jeweils rechtmäßig versagt und das Einvernehmen sei nicht nach § 36 Abs.2 Satz 3 BauGB zu ersetzen. Aufgrund der Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB seien die WEA aufgrund der Lage der beantragten Standorte außerhalb der Konzentrationszonen planungsrechtlich unzulässig.

Die Klägerin hat am 30. Juli 2019 Klage erhoben und führt zur Begründung aus: Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 9. Juli 2019 sei rechtswidrig. Sie habe einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags für die Errichtung und zum Betrieb der WEA unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Der Beklagte habe fehlerhaft die Ablehnung auf die Versagungen des gemeindlichen Einvernehmens gestützt.

Die Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene zu 1. könne nicht auf die Darstellungen von Konzentrationszonen für Windenergie gestützt werden. Den Darstellungen im FNP 2002 und in der 28. Änd. FNP komme keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu, weil beide Pläne nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden und damit unwirksam seien. Der Bekanntmachung solcher FNP müssten der räumliche Geltungsbereich der Konzentrationsflächenplanung und die Ausschlusswirkung für den gesamten Außenbereich zu entnehmen sein. Die Bekanntmachung des FNP 2002 enthalte aber keinen Hinweis darauf, dass Konzentrationsflächen dargestellt seien und auch die räumliche Lage der beiden Konzentrationszonen sei ihr nicht zu entnehmen. Das in der Planlegende enthaltene Planzeichen für Konzentrationszonen sei für sich genommen nicht geeignet, diesen Bekanntmachungsmangel zu beseitigen.

Die Schlussbekanntmachung der 28. Änd. FNP enthalte die unzutreffende Angabe, die Grenzen des Plangebiets ergäben sich aus dem beigefügten Übersichtsplan, der wiederum lediglich die beiden Konzentrationszonen mit der Umgebung und nicht - wie aus rechtsstaatlichen Gründen erforderlich - den gesamten Außenbereich der Beklagten darstelle. Diese Formulierung lege zudem den Schluss nahe, dass es sich um eine Angebotsplanung handele.

Ungeachtet der Unwirksamkeit leide die Planung zudem an gravierenden, weiterhin beachtlichen Abwägungsmängeln. Die Beigeladene zu 1. habe weder das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderte gesamträumliche Planungskonzept mit Differenzierung nach harten und weichen Tabuzonen erarbeitet noch abgewogen, ob mit der Ausweisung der beiden Konzentrationszonen der Windkraft substanziell Raum gegeben werde.

Die WEA seien damit nach § 35 Abs.1 Nr. 5 BauGB privilegiert. Der aktuelle FNP 2002 treffe auch keine hinreichend konkreten standortbezogenen Aussagen und könne ihrem Vorhaben somit nicht entgegen gehalten werden. Die Beigeladene zu 1. habe somit ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt und deshalb sei es von der Beklagten zu ersetzen. Die vorbeschriebenen Mängel seien derart schwer und offensichtlich, dass dem Beklagten insofern auch eine Normverwerfungskompetenz zustehe.

Auch die 42. Änd. FNP der Beigeladenen zu 2. sei nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht. In der Bekanntmachung sei schon nicht von einer Konzentrationszone die Rede, sondern lediglich von einer Vorrangzone. Hinsichtlich des Geltungsbereichs werde auf den beigefügten Anlageplan, der nur das Vorranggebiet abbilde, verwiesen. Ein Hinweis auf die außergebietliche Ausschlusswirkung enthalte die Bekanntmachung nicht. Auch im Originalplan werde weder der Terminus der Konzentrationszone verwendet noch ein Hinweis auf die Ausschlusswirkung des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB gegeben.

Auch der Planung der Beigeladenen zu 2. liege ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept nicht zu Grunde. Die Beigeladene sei zwar in Ansätzen abschnittsweise vorgegangen, aber habe sich den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht bewusst gemacht und diese auch nicht dokumentiert. Die in die Abwägung eingestellten Aspekte stellten teilweise harte, teilweise weiche Tabukriterien und teilweise Kriterien der Einzelfallabwägung dar.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9. Juli 2019 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 26. März 2018 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf seinen Ablehnungsbescheid und trägt ergänzend vor: Der FNP 2002 der Beigeladenen zu 1. entfalte hier Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB. Der gemeindliche Wille zur Konzentrationsflächenausweisung lasse sich hinreichend deutlich dem Erläuterungsbericht entnehmen. Der Plan sei ordnungsgemäß entsprechend § 6 Abs.5 Satz 1 BauGB durch Bekanntmachung der Genehmigung mit dem Beitrittsbeschluss bekannt gemacht. Der Plan beziehe sich auf das gesamte Stadtgebiet und ihm sei damit der Geltungsbereich für den gesamten Außenbereich zu entnehmen. Die Anforderungen, die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) an die Bekanntmachung sachlicher Teilflächennutzungspläne stelle, seien auf einen solchen neu und gesamträumlich aufgestellten FNP nicht übertragbar. Die Abwägungsentscheidung der Beigeladenen weise keine relevanten Mängel auf.

Die Ausschlusswirkung der Konzentrationsflächenplanung der 42. Änd. FNP der Beigeladenen zu 2. komme durch den verwendeten Begriff „Vorrangzone“ hinreichend klar zum Ausdruck. Der gemeindliche Wille lasse sich auch dem beigefügten Erläuterungsbericht relativ deutlich entnehmen. Hieraus ergebe sich auch, dass ein gesamträumliches Planungskonzept der Planung zugrunde gelegen habe. Zwar bilde die zeichnerische Darstellung entgegen der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung nicht den gesamten Außenbereich ab, aber ein etwaiger Bekanntmachungsmangel könnte durch rückwirkende Bekanntmachung behoben werden.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Genehmigung stünden mehrere Genehmigungshindernisse entgegen. Der Beklagte habe zunächst aufgrund der mit der Darstellung der beiden Konzentrationszonen in ihrem FNP 2002 verbundenen Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB den Antrag zu Recht abgelehnt.

Sie habe in der 28. Änd. FNP die beiden Konzentrationszonen erstmalig dargestellt. Dass mit dieser Darstellung der Flächen die Ausschlusswirkung erzielt werden sollte, werde bereits durch die Verwendung des Begriffs „Konzentrationszone für Windenergieanlagen“ im Titel sowie in der Legende zum Übersichtsplan deutlich. Im FNP 2002 seien diese Konzentrationszonen übernommen und wiederum ausdrücklich als Konzentrationszonen bezeichnet worden. Jedenfalls der (neu aufgestellte) FNP 2002 sei ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Er beziehe sich auf das gesamte Stadtgebiet und in der Bekanntmachung der Flächennutzungsplangenehmigung sei auch darauf hingewiesen, dass Konzentrationszonen dargestellt seien.

Die Darstellung von Konzentrationszonen in der 28. Änd. FNP sei auf der Grundlage eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzeptes erfolgt. Durch Ausweisung der beiden Zonen sei der Windenergie auch substantiell Raum gegeben worden.

Es lägen noch weitere der Genehmigung entgegenstehende rechtliche Hindernisse vor.

Die Erschließung der auf ihrem Stadtgebiet geplanten WEA 3 und 5 sei nicht gesichert. Die verkehrliche Anbindung an das öffentliche Straßennetz solle über städtische Wirtschaftswege erfolgen. Die Klägerin habe nicht die erforderliche Verfügungsbefugnis über diese Zuwegungen. Sie sei nicht verpflichtet, ihre Wirtschaftswege der Klägerin zur Verfügung zu stellen und auch zur Einräumung von Baulasten nicht bereit. Der vorgesehene Neu- und Ausbau der Wege und deren Nutzung beeinträchtigen den hochwertigen Landschaftsraum massiv.

Die WEA 3 und 5 unterfielen dem Bauverbot des § 2 Abs.1 Nr. 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung der Bezirksregierung vom 8. Dezember 2004 im festgesetzten Landschaftsschutzgebiet „Kreis P. “(LS-VO). Anträge auf Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 4 Abs.1 S.1 und Abs. 2 LS-VO seien bisher nicht gestellt und könnten für die immerhin 230 m hohen Anlagen angesichts der hohen bzw. besonderen Wertigkeit des Landschaftsbildes auch nicht erteilt werden. Die LS-VO sei durch den erst in Aufstellung befindlichen Landschaftsplan (LP) Nr. 5 des Beklagten bisher nicht außer Kraft getreten. Davon abgesehen solle im LP 5 erneut ein Landschaftsschutzgebiet mit Bauverbot festgesetzt werden. Die WEA 1, 2 und 4 lägen im Landschaftsschutzgebiet „X. -E. “ des LP Nr. 4 des Beklagten, der in Ziffer 2.3 ebenfalls ein Bauverbot enthalte.

Dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes i.S. des § 35 Abs.3 Nr. 5 BauGB entgegen. Es lägen artenschutzrechtliche Genehmigungshindernisse vor. Die vorgelegten Unterlagen seien aus den im Schriftsatz vom 20. Februar 2020 (S. 3 bis S.14) näher dargelegten Gründen keine ausreichende Grundlage für die artenschutzrechtliche Beurteilung.

Es lägen schalltechnische Genehmigungshindernisse vor. Der Windpark könne zu schädlichen Umwelteinwirkungen führen. Das vorgelegte Lärmgutachten sei für die Beurteilung nicht geeignet. Die Immissionsorte in der Nachbargemeinde Kreuztal seien fehlerhaft gewählt worden. Aufgrund unzureichender Angaben zu den Schallleistungspegeln sei auch ein Nachtbetrieb ausgeschlossen.

Die Einhaltung der notwendigen Abstandflächen sei nicht gesichert; es lägen bisher nicht alle erforderlichen Baulasterklärungen der Eigentümer der betroffenen Grundstücke vor.

Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag und ist der Auffassung, dass sie wirksam Konzentrationszonen ausgewiesen habe. Ihrer Planung läge eine gemeindeweite Untersuchung mit Ermittlung der relevanten Tabuflächen zu Grunde. Die Abwägungsentscheidung sei seinerzeit nach den damaligen rechtlichen Vorgaben getroffen worden und daher nicht zu beanstanden. Dafür spreche auch die erteilte Genehmigung der Bezirksregierung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Beiakten sowie der zum Verfahren 4 K 1862/18 beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Flächennutzungspläne der Beigeladenen zu 1. (Beiakten Heft 6 bis 26) und der LS-VO (Beiakte 27) Bezug genommen.

Die Klage hat Erfolg.

Die auf die Neubescheidung des Antrags gerichtete Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO ist zulässig. Begehrt die Klägerin – wie hier – statt der Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts nur die Verpflichtung zur Neubescheidung, bestehen dagegen keine prozessualen Bedenken. Zwar ist der Behörde bei ihrer Entscheidung über die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage, deren Voraussetzungen sich aus § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG ) ergeben, kein Ermessen eingeräumt. Dies hat zur Folge, dass für eine Beschränkung des Klagebegehrens auf die Prüfung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen wegen der Pflicht des Gerichtes, die Sache grundsätzlich umfassend spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Dies ist aber ausnahmsweise dann anders zu beurteilen, wenn die Immissionsschutzbehörde die Genehmigung des Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfassend zu prüfen, wegen eines bestimmten Rechtsverstoßes - etwa mangelnder Konformität mit einzelnen bauplanungsrechtlichen Anforderungen - ablehnt. In einem solchen - auch hier angesichts der vom Beklagten allein auf §§ 35 Abs.3 Satz 3, 36 Abs.1 BauGB gestützten Ablehnung gegebenen - Fall entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Klageantrag - wie von der Klägerin - entsprechend auf Neubescheidung beschränkt wird.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, juris Rn. 28 ff, vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 208 ff, und vom 20. November 2012 - 8 A 252/10 -, juris Rn. 118f.; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 5. Dezember 2018 - 2 L 47/16 -, juris Rn. 92.

Die Klage ist auch begründet.

Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 9. Juli 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 VwGO.

Ein Anspruch auf Neubescheidung setzt voraus, dass die von der Beklagten herangezogenen Versagungsgründe die Ablehnung des Antrags nicht tragen und die Genehmigung auch nicht aus anderen Gründen nach dem Kenntnisstand im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung offensichtlich zu versagen ist. Der Erteilung der Genehmigung steht hier nicht entgegen, dass das Vorhaben wegen der Lage außerhalb der in den FNP der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszonen planungsrechtlich unzulässig wäre und deshalb das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB zu Recht von den Beigeladenen versagt worden wäre (hierzu I.). Die Genehmigung ist auch nicht aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen (hierzu II.).

I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung, denn ihr Vorhaben ist entgegen der Annahme der anderen Beteiligten nicht wegen der Lage der Standorte außerhalb der in den FNP dargestellten Konzentrations- und Vorrangzonen planungsrechtlich unzulässig. Zwar stehen gemäß § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange einem Vorhaben nach § 35 Abs.1 Nr. 2 bis 6 BauGB entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Diese Vorschrift kann dem Vorhaben der Klägerin jedoch nicht entgegengehalten werden, denn die mit dem FNP 2002 der Beigeladenen zu 1. erfolgte Ausweisung zweier Konzentrationszonen ist unwirksam (hierzu 1.). Auch die 42. Änd. FNP der Beigeladenen zu 2. entfaltet keine Ausschlusswirkung (hierzu 2.). Dem nach § 35 Abs.1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben stehen auch nicht die für die jeweiligen Vorhabengrundstücke geltenden Darstellungen der FNP entgegen (hierzu 3.).

1. Die Darstellung von Konzentrationszonen für Windenergie im FNP 2002 der Beigeladenen zu 1. ist unwirksam, denn der Plan ist nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden und entfaltet keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (hierzu a). Auch die 28. Änd. FNP ist aus formellen Gründen unwirksam (hierzu b). Der Ablehnungsbescheid ist zudem rechtswidrig, weil sowohl der FNP 2002 als auch die 28. Änd. FNP ungeachtet der (formellen) Wirksamkeit aus materiellen Gründen nicht wirksam sind (hierzu c).

a) Der FNP 2002 ist unwirksam. Die Bekanntmachung genügte nicht den an sie zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift.

Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.

Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, vom 21.

Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, vom 7. März 2019 - 2 D 36/18.NE -, vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE - und vom 9. September 2019 - 10 D 36/17.NE -; jeweils juris.

Dementsprechend hat das OVG NRW es auch nicht genügen lassen, dass im Rahmen der Bekanntmachung der Genehmigung einer Konzentrationszonenplanung darauf hingewiesen wurde, dass ein entsprechender Teilflächennutzungsplan für das gesamte Stadt- bzw. Gemeindegebiet gelte,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17 -, juris Rn. 57, vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris Rn. 42 und vom 9. September 2019 - 10 D 36/17.NE -, juris Rn. 32,

sondern vielmehr verlangt, dass hierbei neben der Lage der Konzentrationszonen auch die mit der Ausweisung einhergehende verbindliche Ausschlusswirkung für WEA im übrigen Gemeindegebiet hinreichend deutlich wird.

Dabei genügt die bloße Verwendung des Begriffs der Konzentrationszone ohne einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung im Rahmen der Genehmigungsbekanntmachung nicht. Denn der Begriff der Konzentrationszone ist nicht ohne weiteres verständlich, zumal er im Gesetz nicht verwendet wird und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung in der Rechts- und Planungspraxis etabliert hat. Er ist daher nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter und den Geltungsbereich der fraglichen Darstellung des Teilflächennutzungsplans sicherzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17 -, juris Rn. 57, vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris Rn. 43 und vom 9. September 2019 - 10 D 36/17.NE -, juris Rn. 33.

Damit einhergehend gelten die vorbezeichneten Anforderungen erst recht für die Bekanntmachung eines das gesamte Stadtgebiet erfassenden neu aufgestellten Flächennutzungsplans, soweit dieser Konzentrationszonen ausweist. Insbesondere in einem solchen Zusammenhang ist deutlich zu machen, dass dem Flächennutzungsplan ausnahmsweise im Hinblick auf die darin erfolgte Darstellung von Konzentrationszonen Rechtsnormcharakter im oben ausgeführten Sinne zukommen soll. In einer solchen Fallgestaltung erschließt sich für die etwaig betroffenen Normadressaten durch die bloße Wiedergabe der Genehmigung der Bezirksregierung gemäß § 6 Abs. 5 BauGB nämlich noch umso weniger als bei einer immerhin spezifisch Konzentrationszonen erfassenden bloßen (Teil-) Änderung des FNP, dass (auch) eine verbindliche Rechtsnorm mit dem erläuterten Regelungsgehalt erlassen worden ist.

Vgl. VG Arnsberg, Urteile der Kammer vom 25. Juni 2019 - 4 K 911/18 -, vom 24. September 2019 - 4 K 9550/17 - und vom 10. Januar 2020 - 4 K 2981/18.A - (zum FNP der Beigeladenen zu 1.).

An diesen Grundsätzen ist auch in Ansehung der in der mündlichen Verhandlung erneut vorgetragenen Kritik der Beigeladenen festzuhalten.

Zwar trifft es zu, dass es das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Anstoßfunktion einer Offenlagebekanntmachung des Entwurfs einer Konzentrationszonenplanung hat genügen lassen, dass dieser lediglich ein Kartenausschnitt mit der engeren Umgebung der geplanten Konzentrationszone – und nicht des gesamten Gemeindegebiets – beigefügt war. Hierzu hat es ausgeführt, dass die im Textteil enthaltene Grobcharakterisierung des dargestellten Teilgebiets als „Vorrangzone für Windkraftanlagen“ als erster Anstoß genüge, da die Aufmerksamkeit dessen, der sich genauere Kenntnis davon verschaffen wolle, was sich im Einzelnen hinter dem Begriff der Vorrangzone verberge, durch den Hinweis auf Ort und Dauer der Auslegung auf die Planungsunterlagen gelenkt werde, die insoweit nähere Auskunft gegeben hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15/01 -, juris Rn.15, vgl. zur ggf. fehlenden Notwendigkeit, im Rahmen der Offenlagebekanntmachung die Lage der einzelnen Konzentrationszonen kenntlich zu machen auch BVerwG, Beschluss vom 17. September 2008 - 4 BN 22/08 -, juris Rn.5.

Die oben wiedergegebene Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer bezieht sich jedoch nicht auf die Bekanntmachung der Offenlage eines Planentwurfs zur Ausweisung einer Konzentrationszone, sondern auf die abschließende, gemäß § 6 Abs.5 Satz 2 BauGB zu seiner Wirksamkeit führende Bekanntmachung der Genehmigung des betreffenden Flächennutzungsplans.

Diese Bekanntmachung der Genehmigung hat andere Aufgaben zu erfüllen als die Bekanntmachung des Planentwurfs im Auslegungsverfahren. Während die Bekanntmachung im Offenlageverfahren unter anderem den interessierten Bürger zur Mitwirkung ermuntern will, entfällt diese Zielsetzung hinsichtlich der Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB. Eine bürgerschaftliche Beteiligung kann sich sinnvollerweise nur auf etwas beziehen, das noch Gegenstand eines Abwägungsvorganges sein kann. Ist dieser Vorgang abgeschlossen, so entfällt die erörterte Anstoßfunktion. Demgegenüber ist es Aufgabe der Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB, das Ergebnis des Planungsverfahrens bekanntzugeben. Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Kennzeichnung des Plangebietes hinsichtlich dieser Bekanntmachung nicht daran zu messen sind, in welcher Weise einem interessierten Bürger sein Interesse an dem Planungsverfahren bewusst gemacht werden kann. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB ist Teil des sich auf die Rechtsetzung beziehenden Verkündungsverfahrens. Der Gesetzgeber folgt in § 6 Abs.5 BauGB dem rechtsstaatlichen Gedanken, dass neben förmlichen Rechtsnormen auch Flächennutzungspläne verkündet werden sollen. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB zielt deshalb darauf, dass eine verlässliche Kenntnisnahme vom geltenden Recht ermöglicht wird. Diese Möglichkeit darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein.

Vgl. zur Bekanntmachung der Genehmigung eines Bebauungsplans nach der früheren Rechtslage BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 4 C 22/80 -, juris Rn.19, Urteil vom 5. Dezember 1986 - 4 C 29/86 -, juris Rn.5.

In Bezug auf Bebauungspläne, die in aller Regel lediglich Teilbereiche des Gemeindegebiets erfassen, ist in diesem Zusammenhang zwar anerkannt, dass auch im Zuge einer Genehmigungsbekanntmachung deutlich zu machen ist, auf welches Plangebiet sich der jeweilige Bebauungsplan bezieht, und dass auch insoweit dessen schlagwortartige Kennzeichnung genügt, an die regelmäßig sogar geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Erfüllung der Anstoßfunktion im Rahmen der Offenlage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 4 C 22/80 -, juris Rn.19, Urteil vom 5. Dezember 1986 - 4 C 29/86 -, juris Rn.5, Urteil vom 10. August 2000 - 4 CN 2/99 -, juris Rn.14, Beschluss vom 3. Juni 2010 - 4 BN 55/09 -, juris Rn.13.

Dies zieht die obige Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer zu den speziellen Anforderungen an die Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans mit Konzentrationszonenausweisung indessen nicht durchgreifend in Zweifel. Denn die besonderen rechtsstaatlichen Anforderungen, die insofern gelten, ergeben sich nicht allein aus der Notwendigkeit, den räumlichen Geltungsbereich des genehmigten Plans – der sich etwa bei der Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans von vorneherein nur auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen kann – deutlich zu machen. Sie folgen vielmehr maßgeblich auch daraus, dass der Öffentlichkeit bei der Bekanntmachung einer Konzentrationszonenplanung hinreichend kenntlich zu machen ist, dass insofern – abweichend vom Regelfall – bereits dem Flächennutzungsplan der Charakter einer verbindlichen Rechtsnorm zukommt und dass sich eben diese Verbindlichkeit auf das gesamte Gemeindegebiet erstreckt

Den demnach auch an die Bekanntmachung neu aufgestellter FNP zu stellenden Anforderungen genügte die Bekanntmachung des FNP 2002 vom 2. Januar 2003 nicht. Sie beschränkte sich auf die bloße Wiedergabe der Genehmigung der Bezirksregierung und des Beitrittsbeschlusses des Rates der Beigeladenen. Die Schlussbekanntmachung enthielt keine Hinweise auf die im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszonen und auf ihre Ausschlusswirkung. Es war auch kein Plan beigefügt, dem sich die räumliche Lage der Konzentrationszonen entnehmen ließe. Auch das Wort „Konzentrationszone“ findet sich nicht in der Bekanntmachung, sondern nur in der - der Bekanntmachung nicht beigefügten - Planlegende bei Erläuterung des entsprechenden Planzeichens.

b) Die 28. Änd. FNP der Beigeladenen zu 1. ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden. Die Bekanntmachung genügte nicht den vorstehend erläuterten Anforderungen an die Bekanntmachung von Teilflächennutzungsplänen. Der beigefügte Übersichtsplan stellte nicht den gesamten Außenbereich der Beigeladenen, sondern nur einen Teil des Stadtgebietes der Beigeladenen mit den beiden Konzentrationszonen dar.

Es war auch kein ausreichender Hinweis auf die damit für den übrigen Außenbereich verbundenen Rechtswirkungen verbunden. Zwar ist der Gegenstand der Änderung in der Überschrift mit „28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt P. - Darstellung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen -“ bezeichnet. In der Bekanntmachung wird das Plangebiet aber damit beschrieben, dass „die Grenzen des Plangebiets bzw. die von der Planung betroffenen Grundstücke in der Nähe der Ortschaften S1. und O1. aus dem der Bekanntmachung als Anlage beigefügten Übersichtsplan ersichtlich sind“. Damit hat die Beigeladene zu 1. keine Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für den sonstigen Außenbereich bekannt gemacht. Die Bekanntmachung lässt bei objektiver Betrachtung im Gegenteil nur den Schluss zu, dass im Wege einer Positivplanung zwei Flächen nahe S1. und O1. für die Windenergienutzung ausgewiesen wurden. Eine solche Darstellung von Positivflächen entfaltet keine Ausschlusswirkung für Flächen außerhalb des dargestellten Plangebiets.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, juris, Rn. 27, und Urteil vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -, juris Rn. 10 ff.

c. Die vorgenannten Planungen entfalten zudem auch offensichtlich aufgrund ihrer materiellen Mängel nicht für den gesamten Außenbereich der Beigeladenen zu 1. nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Ausschlusswirkung (hierzu aa). Es handelt sich zudem um weiterhin beachtliche Abwägungsfehler (hierzu bb).

aa) Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 321, vom 18. August 2015 - 4 CN 7.14 -, BVerwGE 152, 372 und vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, juris.

Hierfür sind in einem ersten Arbeitsschritt diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen). Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Den Planungen der Beigeladenen zu 1. lag ein solches gesamträumliches Konzept mit Ermittlung von Tabuzonen nicht zu Grunde. Das wird von der Beigeladenen schon in der Vorlage 12/2016 vom 18. Januar 2016 (BA 2 Bl. 183) zur Aufstellung eines sachlichen Teilflächennutzungsplans Windenergie eingeräumt. Dort ist u.a. ausgeführt, dass der bisherigen Planung „eine andere Vorgehensweise zu Grunde gelegt wurde als mittlerweile durch die aktuelle Rechtsprechung vorgegeben wird“.

Der Planung des FNP 2002 lag überhaupt kein Konzept zu Grunde, denn die Beigeladene zu 1. hat ohne weitere Ermittlungen die zeitweise parallel betriebene Planung der 28. Änd. FNP unverändert übernehmen wollen, aber dabei sogar noch die Größe der Zone O1. verändert.

Die Beigeladene zu 1. hat zudem auch in der 28. Änd. FNP nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Sie hat ihre Planung vielmehr an anderen - jedenfalls aus heutiger Sicht ungeeigneten - Kriterien ausgerichtet. So hat sie Flächen mit nicht ausreichender Windhöffigkeit von vornherein aus der Untersuchung ausgeschlossen. Flächen, die evtl. Siedlungserweiterungen stören könnten, sowie westlich und südlich bebauter Gebiete liegende Standorte wurden über die Abstandflächen hinaus wegen beeinträchtigender Lichtreflexionen nicht näher untersucht. Diese Bereiche sind damit wie harte Tabuzonen behandelt worden, obwohl ersichtlich aufgrund dieser Kriterien die Errichtung von WEA damit weder rechtlich noch tatsächlich ausgeschlossen ist.

Ausgehend von diesem fehlerhaften Ansatz sind nur zwei Konzentrationszonen mit einer Fläche von 33 ha ausgewiesen worden. Die Flächen für die Landwirtschaft oder für X1. im Außenbereich sind nach dem Erläuterungsbericht 6.700 ha groß (S. 83), so dass nur 0,5 % des Außenbereichs erfasst werden. Damit ist ersichtlich der Windenergie nicht substantiell Raum verschafft worden.

bb) Sind die Flächennutzungspläne bereits wegen der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachungen unwirksam, so kommt es auf die von den Beteiligten kontrovers erörterten Fragen zum Fehlerfolgenregime nach §§ 214, 215 BauGB 1998/2001 nicht entscheidungserheblich an. Unbeschadet dessen sind die erläuterten Abwägungsfehler - Tabuzonen/ fehlende Schaffung substanziellen Raumes - als mindestens Fehler im Abwägungsvorgang auch im Sinne des § 214 Abs.3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung erheblich und mangels Ablauf der - eine ordnungsgemäße Bekanntmachung voraussetzenden - einschlägigen Rügefrist zu berücksichtigen..

Hiernach sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre.

Beides ist hier der Fall. Es ist objektiv feststellbar, dass im Rahmen der Flächenauswahl nicht zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden wurde und dass der Rat der Beigeladenen die Frage, ob der Windenergie substantiell Raum gegeben wird, infolgedessen nicht hinreichend beurteilen konnte. Dieser Fehler ist auf das Abwägungsergebnis ersichtlich von Einfluss gewesen, da die konkrete Möglichkeit besteht, dass der Rat der Beigeladenen bei einer zutreffenden Betrachtung dieser Gesichtspunkte andere und / oder weitere Flächen für die Windenergie vorgesehen hätte.

2. Auch die 42. Änd. FNP der Beigeladenen zu 2. ist nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht (hierzu a) und leidet an weiterhin beachtlichen materiellen Mängeln (hierzu b).

a) Die 42. Änd. FNP leidet an zwei Bekanntmachungsfehlern.

Erstens stellt der Kartenausschnitt der Bekanntmachung nicht - wie erforderlich - den gesamten Außenbereich der Gemeinde dar, sondern ist auf einen Teil des Gemeindegebiets südlich X. begrenzt.

Zweitens lässt der Hinweis auf den im Plan dargestellten Geltungsbereich und der Ausweisung einer „Vorrangzone für WEA als zusätzlicher Nutzungsmöglichkeit“ einen hinreichend deutlichen Schluss auf eine damit bezweckte Ausschlusswirkung ersichtlich nicht zu, sondern deutet mit dem Hinweis auf die „zusätzliche Nutzungsmöglichkeit“ eher auf eine Positivplanung hin.

b) Materiell lag der damaligen Planung zwar in Ansätzen ein gesamträumliches Planungskonzept vor, aber die Beigeladene zu 2. hat nach dem Erläuterungsbericht S. 3 fehlerhaft nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden und nur allgemein von „Tabuflächen“ gesprochen. Damit sind dort aufgezählten Flächen als harte Tabuzonen behandelt worden, obwohl dort weitgehend aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Errichtung von WEA nicht ausgeschlossen ist. Ausgeschlossen wurden zunächst Wohngebiete, obwohl diese nicht zum Außenbereich gehören und daher von vornherein nicht zu berücksichtigen waren. Es wurden sodann Erweiterungsflächen der Wohngebiete und deren Schutzabstände zu den Vorrangzonen den Tabuflächen gezählt, ohne dass erkennbar wäre, welche Flächen Erweiterungsflächen sind und welche Abstände zu den Vorrangzonen einzuhalten wären. Sodann wurden Schutzabstände zu Infrastruktureinrichtungen gebildet, aber weder die Schutzabstände konkret geregelt noch dargelegt, welche Infrastruktureinrichtungen erfasst sein sollen. Schließlich sollte X1. und auch alle Landschafts- und Naturschutzgebiete freigehalten werden. Damit wäre faktisch nahezu der gesamte Außenbereich freizuhalten. Die Beigeladene zu 2. hat zudem entgegen ihrer „Tabuflächen-Planung“ die Vorrangzone „X2. “ im Landschaftsschutzgebiet „F. “ (Erläuterungsbericht S. 6) ausgewiesen.

Diese nur knapp 10 ha große Vorrangzone ist allerdings mit einer Höhenbeschränkung der Anlagen auf 100 m belegt worden. Damit ist ersichtlich der Windkraft nicht substanziell Raum verschafft worden. Auch die Beigeladene zu 2. hat 2016 dies in ihrer Sitzungsvorlage X/439 zur Neuaufstellung des Teil-FNP (BA 2 Blatt 188) selbst festgestellt, so dass weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.

Hieraus lässt sich ebenfalls der Schluss ziehen, dass es sich um einen weiterhin nach §§ 214, 215 BauGB 1998/2001 beachtlichen Abwägungsfehler handelt. Der Mangel im Abwägungsvorgang ist offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Es ist objektiv feststellbar, dass im Rahmen der Flächenauswahl nicht entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden und der Windkraft substantiell Raum gegeben wurde.

3. Dem nach alledem nach § 35 Abs.1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben stehen auch nicht die Darstellungen der FNP beider Beigeladenen i.S. von § 35 Abs.3 Satz 1 Nr. 1 BauGB entgegen.

Grundsätzlich können die in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange auch einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben entgegenstehen. Ob sie sich im Einzelfall durchsetzen, ist eine Frage ihres jeweiligen Gewichts und der Abwägung mit dem Vorhaben, dessen aufgrund der gesetzlichen Privilegierung gesteigertes Durchsetzungsvermögen dabei gebührend in Rechnung zu stellen ist. Anders als Festsetzungen eines Bebauungsplans haben Darstellungen keine unmittelbar nach außen wirkende Rechtsverbindlichkeit und dürfen nicht wie Rechtssätze gehandhabt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1984 - 4 C 43.81 -, BRS 42 Nr. 91.

Den privilegiert zulässigen Vorhaben können in der Regel daher (nur) konkrete standortbezogene Aussagen in einem Flächennutzungsplan als öffentliche Belange an einem solchermaßen "anderweitig verplanten" Standort entgegenstehen. Die Darstellung von Flächen für die Landwirtschaft in einem Flächennutzungsplan enthält im allgemeinen keine solche qualifizierte Standortzuweisung, sondern weist dem Außenbereich nur die ihm ohnehin nach dem Willen des Gesetzes (§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB) in erster Linie zukommende Funktion zu, der Land- und Forstwirtschaft - und dadurch zugleich auch der allgemeinen Erholung - zu dienen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1988 - 4 C 28/86 -, juris, m.w.N.

Gründe, die eine hiervon abweichende Würdigung rechtfertigen könnten, sind hier nicht zu erkennen.

Die Beigeladene zu 1. hat im FNP 2002 die Flächen im Bereich der Vorhabenstandorte als Flächen für X1. dargestellt und damit nur einer (allgemein) außenbereichstypischen Nutzung zugewiesen.

Die Beigeladene zu 2. hat nicht vorgetragen, dass ihr aktueller FNP - offenbar aus dem Jahr 1974 - über die allgemeine Darstellung hinausgehende konkrete standortbezogene Aussagen für die Vorhabengrundstücke enthält und die Standorte anderweitig verplant sind.

II. Es liegen auch keine offensichtlichen sonstigen Versagungsgründe vor.

Solche Versagungsgründe werden bezeichnenderweise von der für die Prüfung solcher Genehmigungshindernisse zuständigen Unteren Immissionsschutzbehörde des Beklagten nicht angenommen, sondern allein von der Beigeladenen zu 1. vorgetragen. Nicht mehr ausräumbare Genehmigungshindernisse sind damit nicht aufgezeigt. Die Frage der verkehrlichen Erschließung der WEA 3 und der WEA 5 lässt sich im weiteren Verfahren lösen (hierzu 1.). Die landschaftsrechtlichen Bauverbote stellen keinen offensichtlichen Versagungsgrund dar (hierzu 2.). Die weiteren, die gemeindliche Planungshoheit der Beigeladenen zu 1. z.T. nicht berührenden Fragen stellen keine nicht ausräumbaren Genehmigungshindernisse dar (hierzu 3.).

1. Die Genehmigung ist nicht offensichtlich wegen der erforderlichen verkehrlichen Erschließung der WEA 3 und 5 über städtische Wirtschaftswege zu versagen.

Das nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Vorhaben ist nicht deshalb planungsrechtlich unzulässig, weil die ausreichende Erschließung nicht gesichert wäre. Mit dem Erfordernis einer ausreichenden (verkehrlichen) Erschließung soll ein Mindestmaß an Zugänglichkeit der Grundstücke für Kraftfahrzeuge gewährleistet sein. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, richtet sich jeweils nach dem konkreten Vorhaben, das auf einem Grundstück errichtet werden soll,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1999 - 4 B 47.99 -, juris Rn. 5 m.w.N.,

und nach der auf der Zuwegung zu erwartenden Verkehrsbelastung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 - 4 C 48.81 -, juris Rn. 14 und Urteil vom 13. Februar 1976 - IV C 53,74 -, juris Rn. 30.

Zum bundesrechtlichen Begriff der gesicherten Erschließung eines Grundstücks gehört auch ihre Sicherung in rechtlicher Hinsicht, d.h. die Gewährleistung, dass die Erschließung auf Dauer zur Verfügung steht.

Reicht eine vorhandene Erschließung nicht aus und sind im Einzelfall vorhabenbedingte zusätzliche Erschließungsmaßnahmen (Ausbau oder Ertüchtigung vorhandener Wege und Straßen oder Neubau) erforderlich, so muss die Erschließung nicht bereits bei Vorlage des Genehmigungsantrags oder, wenn sich ein gerichtliches Verfahren anschließt, bis zu dessen Abschluss verwirklicht sein. Gesichert ist die Erschließung auch dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7/09 -, juris Rn. 40.

Muss die planungsrechtliche Erschließung erst bis zur Herstellung des Bauwerks funktionsfähig angelegt sein, so liegt jedenfalls derzeit schon kein offensichtliches Genehmigungshindernis vor.

Die erwartbar gesicherte Herrichtung einer funktionsfähigen Erschließung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beigeladene zu 1. Eigentümerin der Wege ist und eine Nutzung und Ertüchtigung der Wege ablehnt. Denn die Erschließung muss nicht notwendig von ihr vorgenommen werden, sondern die Klägerin hat die Möglichkeit, der Beigeladenen ein zumutbares Erschließungsangebot zu unterbreiten. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7/09 -, juris Rn. 40.

Eine Gemeinde hat sich mit der Herstellung einer Erschließung jedenfalls abzufinden, wenn ihr nach dem Ausbau des Weges keine weiteren unwirtschaftlichen Aufwendungen entstehen werden und ihr die Annahme des Angebots auch nicht aus sonstigen Gründen, z.B. weil der Wegeausbau als solcher gegen öffentliche Belange verstößt, unzumutbar ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 - 4 C 48.81 -, juris Rn. 20.

Ist ein städtischer Weg seit vielen Jahren für den (allgemeinen) land- und forstwirtschaftlichen Verkehr freigegeben, so ist die Stadt gehalten, den Zweck der Privilegierung des § 35 Abs. 1 BauGB zu beachten. Es steht daher nicht in ihrem Belieben, eine Benutzung des Weges zum Zwecke der Erschließung der Windenergieanlage auszuschließen.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2008 - 10 A 1060/06 -, juris Rn. 82 m.w.N.

Kommt dem Erschließungsangebot eine Ersetzungsfunktion zu, so bedarf es auch nicht zwingend einer zusätzlichen Sicherstellung etwa durch Eintragung einer Baulast. Es bestehen aus bundesrechtlicher Sicht keine Bedenken, eine gesicherte Zuwegung nicht nur anzunehmen, wenn die Zufahrt zum öffentlichen Straßennetz öffentlich-rechtlich, durch Baulast, gesichert ist, sondern beispielsweise auch dann, wenn sie dinglich, durch eine Grunddienstbarkeit, gesichert ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45.88 -, juris Rn. 19.

Nach diesen Grundsätzen drängt sich nicht auf, dass die Beigeladene zu 1. ein Erschließungsangebot der Klägerin in jedem Fall ablehnen dürfte. Soweit die Beigeladene zu 1. im früheren Verfahren vorgetragen hat, ein Angebot sei ihr nicht zumutbar, weil dadurch die Errichtung einer WEA außerhalb der von ihr ausgewiesenen Konzentrationszonen ermöglicht werden solle, so geht dieser Vortrag schon angesichts der oben gemachten Ausführungen zur Unwirksamkeit der Darstellungen im FNP 2002 ins Leere.

2. Ein nicht ausräumbares Genehmigungshindernis ergibt sich auch nicht aus den Bauverboten in den festgesetzten Landschaftsschutzgebieten.

Hinsichtlich des Landschutzgebietes Kreis P. ist zu erwarten, dass die LS-VO Kreis P. zeitnah nach § 42a Abs. 1 Satz 6 des Landschaftsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 2000 außer Kraft tritt. Danach tritt eine ordnungsbehördliche Verordnung durch Inkrafttreten eines Landschaftsplans außer Kraft. Der Beklagte hat für den hier betroffenen Bereich den Landschaftsplan 5 (S2. zwischen P. und B1. ) aufgestellt und die öffentliche Auslegung des Entwurfs gemäß §§ 9 Abs. 1, 17 Abs. 1 LNatSchG NRW in der Zeit vom 20. Januar 2020 bis 19. Februar 2020 ist am 17. Dezember 2019 öffentlich bekanntgemacht worden.

Vgl. https://www.kreis-olpe.de/Kreisverwaltung/Bekanntmachungen/LP-5-Auslegung.php?object=tx,3123.5&FID=3125.982.1.

Hat der Beklagte bei der Neubescheidung voraussichtlich nicht mehr die LS-VO Kreis P. zu Grunde zu legen, so ist jedenfalls auch nichts Durchgreifendes dafür ersichtlich, dass die Erteilung von Befreiung nach § 67 Abs.1 und 2 BNatSchG offensichtlich ausgeschlossen erscheint. Von solchen Bauverboten können vielmehr unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der Windenergienutzung Befreiungen erteilt werden.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 - 8 A 1125/14 -, juris Rn. 107 sowie Beschluss vom 27. Oktober 2017 - 8 A 2351/14 , juris Rn. 15 f., 28f., jeweils m.w.N.

Dass hier aufgrund des besonderen Schutzgebietszwecks eine solche Befreiung schlechthin ausgeschlossen wäre, ist nicht ersichtlich.

3. Auch die weiteren Einwände der Beigeladenen zu 1. geben für ihren Rechtsstandpunkt nichts Durchgreifendes her.

Die Auswirkungen des Vorhabens auf Flora und Fauna hat der Beklagte bisher nicht abschließend geprüft. Soweit die Beigeladene zu 1. auf mögliche Verletzungen artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände verweist, so sind solche komplexen Rechtsfragen einschließlich der gegebenenfalls möglichen Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen (zeitweise Abschaltung, Ablenkflächen etc.) von den zuständigen Behörden im weiteren Verfahren zu prüfen und zudem auch nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. So steht der Genehmigungsbehörde hinsichtlich des Tötungsverbotes des § 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG bei der Beurteilung der Frage, ob das Tötungsverbot signifikant erhöht ist, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Diese bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden.

Vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen auf die höchstrichterliche Rspr.: OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/19 - juris, Rn. 12f.

Dass sich hier solche unüberwindbaren Probleme stellen könnten, die weder durch Modifikation des Vorhabens noch durch Beifügen von Nebenbestimmungen bewältigen lassen, ist nicht erkennbar und muss daher - zumal unter Berücksichtigung der Grundsätze des „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ - der Prüfung im weiteren Genehmigungsverfahren vorbehalten bleiben.

Soweit die Beigeladene zu 1. ein weiteres Genehmigungshindernis in schädlichen Umweltauswirkungen des Vorhabens sieht, so sind auch diese noch nicht abschließend geprüft. Insofern ist aber zunächst in Bezug auf die monierte Wahl der im Stadtgebiet L1. liegenden Immissionsorte 17 und 18 zu beachten, dass die Untere Immissionsschutzbehörde des Kreises T1. -X3. nach der Stellungnahme vom 12. März 2019 (BA 2 Bl. 247ff) keine immissionsschutzrechtlichen Bedenken hat, wenn die dort aufgeführten Nebenbestimmungen in die Genehmigung aufgenommen werden. Soweit die Beigeladene zu 1. meint, es komme jedenfalls kein Nachtbetrieb in Betracht, so stellt dies schon kein Genehmigungshindernis dar, sondern könnte allenfalls entsprechende Auflagen zum Immissionsschutz erforderlich machen.

Soweit die Beigeladene zu 1. weiter bemängelt, dass nicht hinreichend klar sei, ob sich alle Eigentümer der benachbarten Grundstücke in den vorgelegten Nutzungsverträgen zur Übernahme von Abstandsbaulasten verpflichtet haben, so stellt auch das nicht ein offensichtliches Genehmigungshindernis dar. Das wäre nur dann der Fall, wenn einer der Nachbarn schon vorab der Eintragung widersprochen hätte. Da die Nachbarn aber Nutzungsverträge abgeschlossen haben, liegen hierfür keine belastbaren Anhaltspunkte vor. Im Gegenteil spricht der Abschluss der Verträge bei lebensnaher Betrachtung dafür, dass die betroffenen Eigentümer auch zur Eintragung solcher Abstandsbaulasten bereit sein werden.

Steht nach alledem § 35 Abs.3 S.3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen, so hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung dieser gerichtlichen Bewertung (vgl. § 73 BauO NRW 2018).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Beigeladene zu 1. hat einen Antrag gestellt und daher können ihr nach § 154 Abs. 3 VwGO auch Kosten auferlegt werden. Sie unterliegt gemeinsam mit dem Beklagten und angesichts der auf ihrem Gebiet geplanten zwei WEA erscheint es interessengerecht, dass sie 20 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt.

Die Beigeladene zu 2. hat keinen Antrag gestellt und daher können ihr nach § 154 Abs. 3 VwGO auch keine Kosten auferlegt werden. Es entspricht deshalb aber auch der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124a Abs. 1 VwGO sind nicht ersichtlich.