Verwaltungsgericht Arnsberg, 2. Kammer — 2 L 1016/21

Das Gericht entscheidet nach vorheriger Anhörung der Beteiligten aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 26. Januar 2022 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter.

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das die Besetzung der Stelle „Leitung und Sachbearbeitung“ im Fachdienst Liegenschaften betreffende Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen,

ist gemäß § 123 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn der streitgegenständliche Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens stellt sich, soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt, als rechtmäßig dar.

Zunächst bestehen in formeller Hinsicht keine Bedenken. Insbesondere war entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin vor dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen.

Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG) unterstützt und berät die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt bei der Ausführung des Landesgleichstellungsgesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, mit. In § 17 Abs. 1 Satz 2 LGG werden Maßnahmen aufgezählt, auf die sich die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten „insbesondere“ bezieht; dazu gehören unter anderem personelle Maßnahmen einschließlich Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren und Vorstellungsgespräche (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG). Gemäß § 18 Abs. 1 LGG ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören (Satz 1) und sind ihr alle Akten, die Maßnahmen betreffen, an denen sie zu beteiligen ist, vorzulegen (Satz 2). § 18 Absatz 1 Sätze 1 und 2 LGG gelten entsprechend, wenn von einer Maßnahme abgesehen werden soll (§ 18 Abs. 1 Satz 3 LGG).

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der streitgegenständlichen Abbruchentscheidung nicht um eine Maßnahme, welche der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegt. Indem die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen hat, hat sie nicht im Sinne von §§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG von einer Stellenausschreibung abgesehen. Die Antragsgegnerin unterrichtete ihre Gleichstellungsbeauftragte am 6. Juli 2020 über die Absicht, die streitgegenständliche Stelle auszuschreiben. Die Gleichstellungsbeauftragte teilte unter dem 7. Juli 2020 mit, dass sie die Maßnahme zur Kenntnis genommen und keine Einwände habe. Anschließend schrieb die Antragsgegnerin die Stelle – wie von ihr beabsichtigt – aus. Sie hat mithin nicht von der Stellenausschreibung abgesehen, sondern an ihrer Absicht, die Stelle auszuschreiben, unverändert festgehalten und erst später – nach bereits erfolgter Stellenausschreibung – das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen.

Letztlich kann allerdings auch offenbleiben, ob vor dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen gewesen wäre. Ein etwaiger Verfahrensfehler wäre nach Maßgabe von § 18 Abs. 3 Satz 2 LGG i.V.m. § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen unbeachtlich. Es ist offensichtlich, dass die nicht erfolgte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Abbruchentscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das folgt aus den nachfolgenden Ausführungen.

Der Dienstherr ist bei der Entscheidung über den Abbruch eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauswahl begonnenen Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle je nach betroffener Fallkonstellation in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden. Im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen, denen der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens genügen muss, kommt es darauf an, ob sich der Dienstherr entschieden hat, die konkrete Stelle (jedenfalls zunächst und so, wie sie zugeschnitten ist) nicht mehr zu besetzen, oder aber zwar das eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird, die Stelle aber in einem neuen Verfahren weiterhin besetzt werden soll.

In der erstgenannten Konstellation ist der Dienstherr bei seiner Entscheidung, eine Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, auch dann, wenn er ein Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen, als sie für personalwirtschaftliche Entscheidungen darüber, ob und welche Ämter geschaffen werden und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, auch ansonsten gelten. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Dieses Organisationsermessen wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 3. Dezember 2014- 2 A 3.13 -, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 151, 14 = juris (Rn. 26), sowie Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2019, 724 = juris (Rn. 15 ff.), jeweils m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 22. September 2021 - 6 B 583/21 -, juris (Rn. 22), vom 2. Dezember 2020 - 6 B 840/20 -, juris (Rn. 9), vom 18. August 2020- 6 B 319/20 -, juris (Rn. 4), und vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter 2018, 145 = juris (Rn. 11); Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Beschluss vom 1. Oktober 2020 - 1 B 1552/20 -, Deutsches Verwaltungsblatt 2021, 736 = juris (Rn. 12).

Anders liegt es in der Fallgestaltung, in der der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Da die Stelle in diesem Fall unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden soll, ist – und bleibt – in einem solchen Fall Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung seiner Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es in einer solchen Fallgestaltung für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerberinnen oder Bewerber,

im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung mehrerer Sprachformen verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter,

zu erhalten, oder wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht bzw. er sämtliche Bewerber nach sachgerechter Prüfung für unzureichend geeignet erachtet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, a.a.O. (Rn. 17 ff.), und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 = juris (Rn 16 f.), sowie Beschlüsse vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, a.a.O. (Rn. 18), und vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris (Rn. 16 ff.), jeweils m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. September 2021 - 6 B 583/21 -, a.a.O. (Rn. 24), vom 2. Dezember 2020 - 6 B 840/20 -, a.a.O. (Rn. 11), vom 18. August 2020 - 6 B 319/20 -, a.a.O. (Rn. 6), und vom 30. Mai 2017 - 6 B 403/17 -, NVwZ-Rechtsprechungsreport 2017, 924 = juris (Rn. 21); HessVGH, Beschluss vom 1. Oktober 2020 - 1 B 1552/20 -, a.a.O. (Rn. 12).

Der vorliegende Fall ist der erstgenannten Konstellation zuzurechnen. Zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hat die Antragsgegnerin als Dienstherr eine Entscheidung darüber, ob – und wenn ja, wann und unter welchen Bedingungen – die streitbefangene Stelle noch besetzt werden soll, (noch) nicht getroffen. Im Vermerk über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vom 18. Oktober 2021 heißt es diesbezüglich, es werde „nun geprüft, ob, unter welchen Bedingungen und wann eine Neuausschreibung vorgenommen werden soll“. Im vorliegenden Verfahren hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2021 mitgeteilt, sie wolle sich offenhalten, ob die Stelle überhaupt neu ausgeschrieben werde. Dieser Fall, dass zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vollkommen offen ist, ob eine streitbefangene Stelle noch besetzt werden soll, steht dem Fall, dass der Dienstherr bereits abschließend entschieden hat, dass die Stelle nicht besetzt wird, gleich. Würde in der vorliegend gegebenen Konstellation der Antragsgegnerin per einstweiliger Anordnung aufgegeben, das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen, hieße das zugleich, dass das Gericht die Entscheidung über das „Ob“ der Stellenbesetzung vorwegnehmen und damit unzulässigerweise in die Organisationsgewalt der Antragsgegnerin eingreifen würde.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin mit der Abbruchentscheidung die Grenzen ihres (weiten) Organisationsermessens überschritten hätte. Weshalb die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich sein sollte, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen worden noch ergeben sich hierfür sonst Anhaltspunkte. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Ausführungen im Abbruchvermerk vom 18. Oktober 2021 und im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2021, wonach vor einer (erneuten) Besetzungsentscheidung zunächst eine neue tragfähige Grundlage für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen geschaffen werden müsse. Das Gericht hatte mit Beschluss vom 15. Juli 2021 - 2 L 306/21 - die über die Antragstellerin aus Anlass der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung erstellte dienstliche Beurteilung in mehrfacher Hinsicht beanstandet. Da die Erstellung der Anlassbeurteilung über die seinerzeit für die Stelle ausgewählte Bewerberin auf derselben – bislang nicht in Beurteilungsrichtlinien schriftlich festgehaltenen – gerichtlich beanstandeten Beurteilungspraxis beruhte, müsste vor einer Entscheidung über die Besetzung der Stelle möglicherweise auch hinsichtlich der Mitbewerberin der Antragstellerin eine neue Anlassbeurteilung erstellt werden. Dass die Antragsgegnerin aus diesem Grund nunmehr zunächst eine neue, rechtssichere Beurteilungsgrundlage – z.B. in Form von Beurteilungsrichtlinien – schaffen und erst dann darüber entscheiden möchte, ob die Stelle noch besetzt werden soll, stellt sich weder als willkürlich noch als rechtsmissbräuchlich dar. Ob neue Anlassbeurteilungen auch im laufenden Stellenbesetzungsverfahren erstellt werden könnten, ist insoweit unerheblich, als die Entscheidung, ob die Stelle überhaupt noch besetzt werden soll, der Klärung von Verfahrensfragen vorgelagert ist.

Angemerkt sei vorsorglich, dass die Antragstellerin nicht rechtsschutzlos gestellt wäre, wenn die Antragsgegnerin gleichwohl in absehbarer Zeit eine (unveränderte) Neuausschreibung der Stelle vornähme. In einem solchen Fall könnte es nahe liegen, den Vortrag der Antragsgegnerin, dass über das „Ob“ der Stellenbesetzung“ (noch) nicht entschieden sei, als bloßen Vorwand anzusehen. Der Antragstellerin wäre dann die Möglichkeit eröffnet, ein Abänderungsverfahren analog § 80 Abs. 7 VwGO durchzuführen oder die Missbrauchs- bzw. Manipulationsabsicht im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens geltend zu machen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2021 - 6 B 335/21 -, juris (Rn. 18 f.), und vom 2. Mai 2019 - 6 B 52/19 -, juris (Rn. 27), jeweils m.w.N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Regelstreitwert ist angemessen, weil das Antragsbegehren lediglich auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens und nicht bereits auf die Vergabe des Dienstpostens an einen bestimmten Bewerber gerichtet ist. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus. Denn für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens kommt allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juli 2020 - 2 VR 3.20 -, juris (Rn. 22), und vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, a.a.O. (Rn. 23); OVG NRW, Beschlüsse vom 22. September 2021 - 6 B 583/21 -, a.a.O. (Rn. 59), und vom 8. Juni 2021 - 6 B 335/21 -, a.a.O. (Rn. 21).

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht überschreitet.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.

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