Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3. Kammer — 3 L 537/18

Der sinngemäße Antrag,

durch einstweilige Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren 3 K 1746/18 festzustellen, dass auf der Grundlage der ordnungsbehördlichen Verordnung vom 14.02.2018 (Amtsblatt der Stadt T. vom 15.02.2018) Verkaufsstellen am 0.0.2018 nicht im Stadtteil P. in der Zeit von 13.00 bis 18.00 Uhr geöffnet haben dürfen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unerlässlich.

Das Gericht folgt aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 - m. w. N., insbesondere auf die Rechtsprechung des BVerfG, juris.

Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 OBG NRW) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann.

Vgl. OVG NRW, a. a. O.

Der Antrag ist nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 -, juris; zur Befugnis von Gewerkschaften verwaltungsgerichtliche Normenkontrollanträge gegen untergesetzliche Rechtsnormen, welche dem Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe dienen sollen, zu stellen, vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 - 6 CN 1.13 -, juris.

Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

Vgl. OVG NRW, a. a. O.

Gemessen an dem dargestellten Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier nicht angezeigt.

Prüfungsmaßstab ist dabei alleine das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht und die hierzu ergangene Rechtsprechung. Etwaige Absichten des Landesgesetzgebers bzw. der diesbezüglich Initiativberechtigten können die Auslegung des geltenden Rechts nicht beeinflussen und die hier einschlägigen verfassungsrechtlichen Anforderungen ohnehin nicht abdingen.

Die umstrittene Rechtsverordnung des Rates der Antragsgegnerin erweist sich im Prüfungsrahmen des einstweiligen Rechtsschutzes als voraussichtlich rechtmäßig. Sie dürfte von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, gerecht.

Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.

Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 LadSchG, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 u. a. - (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für Jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 u. a. -, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157 f.; BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, GewArch 2016, 154 = juris.

Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes / der Messe begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Markt- / Messegeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes / der Messe wegen seines / ihres Umfangs oder seiner / ihrer besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Markt- / Messegeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt / die Messe für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt / eine Messe erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem beispielsweise Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben bzw. (behördliche) Zählungen aus dem bzw. den Vorjahr/en.

Vgl. OVG NRW, a. a. O.; Beschluss vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, juris; zur Notwendigkeit einer Besucher-Prognose vgl. auch VGH BW, a. a. O., juris, Rn. 10 f.; VGH HE, Beschluss vom 7. Oktober 2016 - 8 B 2537/16 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 17. Oktober 2016 - 9 L 1000/16 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Januar 2017 - 3 L 55/17 -, juris.

Diese Vorgaben hat der Rat der Antragsgegnerin beachtet. In der der Entscheidung des Rates zugrunde liegenden Beschussvorlage wird die anlassbegründende Veranstaltung „Frühlingserwachen“ in T. -P. am 0.0.2018 wie folgt beschrieben:

„Seit vielen Jahren findet am 01. Sonntag im März zum meteorologischen Frühlingsbeginn ein Büchermarkt von 11.00 – 18.00 Uhr statt. Inzwischen von einem Rahmenprogramm ergänzt: kulturelle Angebote für die ganze Familie (Zauberer, Stelzenläufer, Marionettenspieler, Musikgruppen), Aktionen von Vereinen wie z.B. OTV, Amnesty International etc., Interaktiver Kunstmarkt „Kunst verbindet und vernetzt“ auf der Grünstr. und auf dem Marktplatz unter Beteiligung vieler lokaler Künstler. Der Büchermarkt wird fast ausschließlich von auswärtigen Antiquariaten bestückt.“

Die Antragsgegnerin entspricht den aufgezeigten Anforderungen, wenn sie zu dieser Veranstaltung eine Öffnung der ansässigen Geschäfte erlaubt.

So hat sie zunächst die die konkrete Ladenöffnung und den konkreten Sachgrund in ein angemessenes Verhältnis gesetzt. Dies gilt sowohl in räumlicher und zeitlicher Hinsicht als auch in Bezug auf die von der Erlaubnis einbezogenen Handelssparten und Warengruppen. Die Ladenöffnung orientiert sich insbesondere in unmittelbarer Nähe zum Markt- und Festgeschehen. Großflächige Lebensmitteldiscounter und Vollsortimentmärkte, Baumärkte, Möbelanbieter und Apotheken (außer Notdienst) sind von der Ladenöffnung ausgenommen.

Auch die Prognose der Antragsgegnerin, dass die Veranstaltung „Frühlingserwachen“ so attraktiv sein würde, dass diese und nicht vorgesehene Ladenöffnungen den hauptsächlichen Grund für den Aufenthalt von Besuchern bieten würde, ist im vorliegenden Rahmen nicht zu beanstanden.

Die insoweit von der Gemeinde anzustellende Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat nur zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 . 8 CN 2.14, juris.

Diesen Anforderungen wird die Entscheidung des Rates hier gerecht. Dessen Prognose kann sich hier zwar nicht auf eine für die konkrete Veranstaltung durchgeführte Passantenfrequenzanalyse oder Kundenbefragung stützen. Die Antragsgegnerin kann sich bei ihrer Prognose aber auf die Erfahrungen zurückliegender Veranstaltungen und die Ergebnisse von Befragungen zu vergleichbarer Veranstaltungen im Stadtteil T. -P. zum Besucherverhalten berufen. Danach gaben 60 % der Befragten an, dass sie auch ohne verkaufsoffenen Sonntag die Veranstaltung besucht hätten. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Prognosespielraumes. Für das Gericht sind insbesondere keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die den herangezogenen Befragungen zugrunde liegenden Veranstaltungen nicht mit dem vorliegenden Anlass vergleichbar sind. Derartiges hat auch die Antragstellerin nicht vorgetragen.

Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Rechtsnorm Unterworfenen oder eine Teilmenge hiervon beizuladen, obwohl viel dafür spricht, dass die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Im Verfahren nach § 123 VwGO gibt es anders als im - hier mangels landesrechtlicher Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffneten - Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendiger Weise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte an dem Auffangstreitwert. Da der Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache abgezielt hat, ist von einer weiteren Reduzierung abzusehen (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).