Verwaltungsgericht Düsseldorf, 19. Kammer — 19 K 18295/17

Die Klägerin betreibt zusammen mit den Klägerinnen der Verfahren 19 K 18296/17 und 19 K 18297/17 die Großtagespflege B. in S. . Der Tagesmütter Bundesverband für Kinderbetreuung in der Tagespflege e.V. verlieh der Klägerin, nachdem sie entsprechende Kurse absolviert hatte, unter dem 30. April 2005 den Titel „Qualifizierte Tagespflegeperson“.

Aufgrund ihres Antrags erteilte die Beklagte der Klägerin erstmals unter dem 1. April 2010 eine Pflegeerlaubnis für die Großtagespflegestelle T.--------straße 0 in S. , die es ihr erlaubte, zusammen mit ihren Kolleginnen sechs Kinder gleichzeitig und neun Kinder insgesamt zu betreuen, wobei im Vertretungsfall eine Tagespflegeperson höchstens fünf Kinder gleichzeitig betreuen durfte, und die auf ein Jahr befristet war. Mit Bescheid vom 16. Juli 2010 wurde die Erlaubnis dahingehend erweitert, dass nunmehr neun Kinder gleichzeitig betreut werden konnten. Unter dem 5. April 2011 erteilte die Beklagte der Klägerin die Erlaubnis, zusammen mit ihren Kolleginnen bis zu insgesamt neun Kinder maximal zu betreuen, für fünf Jahre bis zum 31. März 2016, wobei im Vertretungsfall durch eine Tagespflegeperson höchstens fünf Kinder gleichzeitig betreut werden könnten. Der Bescheid vom 3. März 2016 erlaubte der Klägerin die Betreuung von insgesamt bis zu fünf Kindern, begrenzte die Zahl der im Zusammenschluss mit ihren Kolleginnen betreuten Kinder auf neun und galt bis zum 31. März 2021.

Im März 2017 wies die Beklagte in einer Einladung zu einem Gedankenaustausch unter anderem die Klägerin und ihre Kolleginnen darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aus dem Jahre 2012 die Kindertagespflege eine höchstpersönlich zu erbringende Dienstleistung sei, weshalb bis zum August 2017 Lösungen für die Großtagespflege gefunden werden müssten, die dies sicherstellten. In einem Handout vom 27. April 2017 empfahl die Beklagte, dass grundsätzlich jedes Kind in einer Großtagespflegestelle nur einer Kindertagespflegeperson zuzuordnen sei. Im Einzelfall könne für ein Kind, das in einem definierten Zeitraum von einer anderen Tagespflegeperson in der Großtagespflegestelle betreut werde, mit dieser Tagespflegeperson ein separater Betreuungsvertrag abgeschlossen werden. Die Urlaubs- und Krankheitsvertretung bleibe weiterhin unbenommen.

Die Klägerin und ihre Kolleginnen in der Großtagespflegestelle beantragten daraufhin im Mai 2017 eine Änderung der Erlaubnis zur Kindertagespflege. Mit Bescheid vom 25. Juli 2017 änderte die Beklagte die Erlaubnis vom 2. März 2016 dahingehend, dass die Klägerin nunmehr befugt ist, fünf Kinder gleichzeitig und acht Kinder insgesamt zu betreuen, wobei die Gesamtzahl der in dem Zusammenschluss zu betreuenden Kinder weiterhin auf neun begrenzt blieb. Im Übrigen solle die Erlaubnis vom 2. März 2016 bis zum 31. März 2021 unverändert fortgelten. Weiter wurde in dem Änderungsbescheid folgender Passus aufgenommen:

„Diese Pflegeerlaubnis verpflichtet Sie zudem, den die Tagespflege auszeichnenden, nicht institutionellen Charakter zu gewährleisten. Insbesondere haben Sie sicherzustellen, dass die in Ihrem Zusammenschluss betreuten Kinder jeweils einer bestimmen Betreuungsperson zu geordnet sind.“

Mit Schreiben vom gleichen Tage wies die Beklagte die Klägerin noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass bei allen künftig geschlossenen Betreuungsverträgen – wie in der Pflegeerlaubnis bereits ausgeführt – ein Tageskind einer Tagespflegeperson zugeordnet werden muss.

Die Klägerin legte, ebenso wie ihre Kolleginnen, gegen diese Erlaubnis am 29. August 2017 Widerspruch ein und führte aus, die Zuordnung eines Kindes zu einer Tagespflegemutter sei in ihrer Großtagespflege, in der auch Kinder mit 40 Wochenstunden betreut werden müssten, nicht so ohne weiteres möglich, weil sie in einem Zusammenschluss von drei Tagespflegepersonen arbeite, die jeweils nur Teilzeit arbeiteten. Die mit dem Jugendamt im März/April 2017 herausgearbeitete Lösung, die Betreuungsverträge zu splitten, widerspreche aber dem in die Erlaubnis aufgenommenen Satz, dass die in dem Zusammenschluss betreuten Kinder jeweils einer Tagespflegeperson zugeordnet sein müssten, was durch das Schreiben vom 25. Juli 2017 noch einmal bestärkt werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2017 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der Widerspruchsentscheidung heißt es auf Seite 2 letzter Absatz:

„Zu dem von Ihnen angesprochenen Vertragssplitting, also der vertraglichen Zuordnung eines Tageskindes zu mehr als einer Tagespflegeperson, weise ich darauf hin, dass der Gesetzgeber die Anzahl der in einem Zusammenschluss nach § 4 Abs. 2 KiBiz insgesamt möglichen Betreuungsverhältnisse auf maximal neun beschränkt hat. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus dem Wortlaut des Satzes 3 der Vorschrift (‚sollen zehn oder mehr Kinder gleichzeitig oder insgesamt betreut werden‘). Sollten Sie daher beabsichtigen, den Weg des Vertragssplittings zu beschreiten, wäre – unabhängig von der Prüfung des Vorliegens der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen – jedenfalls auch diese gesetzliche Vorgabe einzuhalten. Das heißt, Sie dürfen im B. zusammen mit Ihren beiden Kolleginnen auch bei Anwendung des Vertragssplittings nur neun Betreuungsverträge insgesamt abschließen.“

Am 16. November 2017 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, wobei sie darauf hinweist, es sei übereinstimmender Wunsch der Parteien, durch die Gerichtsentscheidung Klarheit zu den rechtlichen Rahmenbedingungen einer Großtagespflegestelle herbeizuführen. Sie wendet sich zum einen gegen die im Widerspruchsbescheid eingeführte Auflage, die Zahl der Betreuungsverträge in der Großtagespflege auf neun insgesamt zu begrenzen, und begehrt weiter die Feststellung, dass die im Rahmen der für eine Großtagespflegestelle erteilten Pflegeerlaubnis auch eine vertragliche Vereinbarung mit den Eltern der betreuten Kinder dahingehend erlaubt, die Betreuung an konkret festgelegten Tagen durch eine andere Tagespflegeperson derselben Großtagespflegestelle vornehmen zu lassen.

Zur Begründung führt sie aus, in Nordrhein-Westfalen habe sich der Zusammenschluss von Kindertagespflegepersonen zu einer Großtagespflegestelle grundsätzlich bewährt. Problematisch sei jedoch, dass wegen der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit die Notwendigkeit bestehe, die Betreuungsplätze in Vollzeit auszulasten. Dies erfordere regelmäßig Betreuungszeiten von 45 Stunden, was dann mit den jenseits der reinen Betreuungszeit zu leistenden administrativen Aufgaben bei der jeweiligen Tagespflegeperson zu Wochenarbeitszeiten von 50 Stunden führe, jedenfalls dann, wenn verlangt werde, das jedes Kind immer nur von einer bestimmten Tagespflegeperson betreut werden dürfe. Sie strebe an, dass in der Großtagespflegestelle mit drei qualifizierten Tagespflegepersonen die Betreuungszeit so aufgeteilt werde, dass z.B. jede Tagespflegeperson einen Tag in der Woche frei habe. Dies ließen die Jugendämter anderer Städte regelmäßig zu, solange ihnen dadurch keine Mehrkosten entstünden, also die Tagespflegepersonen die Verteilung der Geldleistungen untereinander regelten und dass die Verfügbarkeit einer dritten Tagespflegeperson es ermögliche, krankheits- und urlaubsbedingte Ausfälle von Tagespflegepersonen „intern“ aufzufangen. Weil so die räumliche und persönliche Betreuungskontinuität bestmöglich gewahrt bleibe, handele es sich um eine für alle Beteiligten „bequeme“ und verlässliche Lösung. Allerdings wolle die Beklagte diese Lösung nicht mittragen, vornehmlich deshalb, weil sie den Tagespflegepersonen für 30 Ausfalltage laufende Geldleistungen anbiete und nicht zusätzliche die laufende Geldleistung für eine Urlaubsvertretung übernehmen wolle, sei ihr Konzept darauf ausgerichtet, lediglich in besonderen, von ihr definierten Ausnahmesituationen für eine Vertretung aufkommen zu müssen.

Um dem Erfordernis der vertraglichen Zuordnung des Kindes zu seiner Tagespflegeperson gerecht werden zu können, habe man in einer längeren Diskussion zwischen Kindertagespflegepersonen, der Beklagten und der Fachberatung der Beklagten, dem Sozialdienst katholischer Frauen e.V. (SKF) die Lösung gefunden, dass in für die Eltern und das Jugendamt transparenter Form zwei Verträge pro Kind abgeschlossen werden und mit den Eltern fest vereinbart werde, an welchen Tagen welche Tagesmutter das Kind betreue, so dass die erforderliche Betreuungszeit durch zwei Tagespflegepersonen abgedeckt werden könne (Doppelvertragsmodell). Die Klägerin und ihre Kolleginnen hätten deshalb im Mai 2017 eine Änderung ihrer Pflegeerlaubnisse mit dem Ziel der Klarstellung beantragt, dass es ihnen erlaubt sei, derartige Verträge mit den Eltern abzuschließen. Die Beklagte sei dann jedoch von der Doppelvertragslösung abgerückt und habe die angefochtene Auflage in die neuen Tagespflegeerlaubnisse aufgenommen.

Sie, die Klägerin, begehre daher einerseits die Aufhebung dieser Auflage und die Feststellung, dass für ein Kind mehr als ein Betreuungsvertrag abgeschlossen werden könne bzw. dass sie berechtigt sei, mit den Eltern zu vereinbaren, die Regelbetreuung eines Kindes an vertraglich konkret festgelegten Tagen durch eine andere in der Großtagespflegestelle tätige Tagespflegeperson durchzuführen. Eine solche Handhabung verstoße auch nicht gegen § 4 Abs. 2 S. 3 KiBiz. Bei der Auslegung dieser Vorschrift sei insbesondere darauf abzustellen, dass der Unterschied zu einer Einrichtung im Sinne des § 45 SGB VIII nicht aufgehoben werde. Dies sei bei lediglich neun gleichzeitig anwesenden Kindern allerdings nur dann der Fall, wenn der personengebundene Charakter der Kindertagespflege – im Gegensatz zur orts- und gebäudebezogenen Betreuung in einer Einrichtung – tangiert würde. Bei dem Doppelvertragsmodell sei dies jedoch nicht der Fall. Die Eltern wählten in diesen Fällen gerade die Tagespflegepersonen aus und legten in einem Doppelvertragsmodell für die festgelegten Zeiten konkret die Betreuung durch die ausgesuchten Kindertagespflegepersonen fest. Anders als in der Einrichtung, wo die Eltern keinen Einfluss auf die Auswahl der Erziehungskraft hätten, bliebe den Eltern die Auswahl der Tagespflegeperson beim Doppelvertragsmodell erhalten. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Übernahme der Verantwortung durch die Tagespflegeperson eine höchstpersönlich zu erbringende Aufgabe sei, weil im Rahmen der Verträge festgelegt werde, dass die Betreuung zu bestimmten Zeiten durch eine andere bekannte und gleichermaßen qualifizierte Kinder Tagespflege Person wahrgenommen werde.

Die Klägerin beantragt,

1.

die in der Pflegeerlaubnis vom 25. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2017 enthaltene Auflage mit dem Wortlaut „Sie dürfen im B. zusammen mit ihren beiden Kolleginnen im B. auch bei Anwendung des Vertragssplittings nur neun Betreuungsverträge insgesamt abschließen“ aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass es Kindertagespflegepersonen im Rahmen der ihnen für die Betreuung von Kindern in einer Tagespflegestelle im Sinne des § 4 KiBiz NRW erteilten Pflegeerlaubnis erlaubt ist, mit den weiteren in der Tagespflegestelle tätigen Kinder Tagespflege Personen insgesamt mehr als neun Betreuungsverträge abzuschließen.

2.

Festzustellen, dass es Kindertagespflegepersonen im Rahmen der ihnen für die Betreuung von Kindern in einer Tagespflegestelle im Sinne des §§ 4 KiBiz NRW erteilten Pflegeerlaubnis erlaubt ist, mit den Eltern eines zu betreuenden Kindes vertraglich zu vereinbaren, dass die Regelbetreuung des zu betreuenden Kindes an vertraglich konkret festgelegten Tagen (Zeiträumen) durch eine andere in der Tagespflegestelle tätigen Kindertagespflegeperson erfolgen soll.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, es solle nicht verhehlt werden, dass auch das Jugendamt der Beklagten in der Vergangenheit – nicht zuletzt aus versicherungsrechtlichen Gründen – in Großtagespflegestellen den Abschluss von mehr als einem Betreuungsvertrag für ein Kind hingenommen habe. Allerdings habe die im Zusammenhang mit dem Verwaltungsverfahren um die Erteilung der Tagespflegeerlaubnisse für die Klägerin und ihre Kolleginnen durchgeführte Recherche ergeben, dass diese Praxis mutmaßlich nicht gesetzeskonform sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin werde der hier einschlägige § 4 Abs. 2 KiBiz entsprechend seinem Wortlaut wohl so auszulegen sein, dass bei einem Zusammenschluss von Tagespflegepersonen in einem Verbund tatsächlich höchstens neun Kinder gleichzeitig betreut werden dürften und auch die Gesamtzahl der abzuschließenden Betreuungsverträge auf neun maximal beschränkt sei. Dies ergebe sich auch aus der Handreichung zur Kindertagespflege in Nordrhein-Westfalen (gemeinsame Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Wohlfahrtspflege, des Landesjugendamtes Rheinland und Westfalenlippe, des Landesverbandes Kindertagespflege in Nordrhein-Westfalen und der obersten Jugendbehörde). Es solle nicht in Abrede gestellt werden, dass angesichts der jüngeren Rechtsprechung, wonach die Tagespflege als Beruf im Sinne von Art. 12 GG anzusehen sei, eine derartige Beschränkung zu Einbußen im Hinblick auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Einkommens führe. Es solle auch nicht bestritten werden, dass unabhängig von der Anzahl der abgeschlossenen Betreuungsverträge durch die Beschränkung im Hinblick auf die Betreuung von höchstens neun Kinder gleichzeitig die Qualität der Betreuung gewahrt bleibe. Es bestünden daher auch bei der Beklagten durchaus Zweifel, ob eine derart strikte Einhaltung der gesetzlichen Vorgabe zur Zahl der abzuschließenden Betreuungsverträge tatsächlich die Intention des Gesetzgebers sei. Gleichwohl bleibe die Beklagte angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes bei der im streitgegenständlichen Bescheid vertretenen Auffassung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Verfahrensakten 19 K 18296/17 und 19 K 18297/17 sowie auf die in allen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Die im Klageantrag zu 1. formulierte Klage, die sich ausschließlich gegen die mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2017 in die Kindertagespflegeerlaubnis der Klägerin aufgenommene Bestimmung wendet, dass die Gesamtzahl der von der Klägerin und ihren Kolleginnen im B. betreuten Kinder auf den Abschluss von neun Betreuungserträgen begrenzt ist, ist als isolierte Anfechtungsklage zulässig. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Auflage im Sinne des § 32 Abs. 2 Ziff. 4 SGB X, weil damit der Klägerin ein bestimmtes Tun bzw. das Unterlassen des Abschlusses von mehr als neun Betreuungsverträgen insgesamt für die von ihr und ihren Kolleginnen betriebene Großtagespflegestelle vorgeschrieben wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes die Anfechtungsklage zulässig, insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall ein begünstigender Verwaltungsakt mit einer Auflage versehen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, BVerwGE 112, 221-227, m.w.N.

Die Klage gegen diese Auflage ist auch begründet. Die Beschränkung der Erlaubnis zur Kindertagespflege, wie sie im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16. Oktober 2017 vorgenommen wurde, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege ist § 43 Abs. 2 SGB VIII. Danach ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Die Eignung der Klägerin ist im vorliegenden Verfahren nicht streitig. Ihr wurde nach Absolvierung der entsprechenden Kurse der Titel „Qualifizierte Tagespflegeperson“ verliehen und sie ist seit 2010 ohne Beanstandungen in der Großtagespflegestelle tätig. Der von der Beklagten als Fachberatung eingesetzte SKF hat unter dem 18. Mai 2017 zu den Anträgen der Klägerin und ihrer Kolleginnen vom 10. Mai 2017 auf Änderung ihrer Pflegeerlaubnis ausgeführt, dass die drei Frauen als gut aufeinander abgestimmtes Team arbeiteten und weiterhin in dieser Konstellation tätig bleiben wollten. Das B. benötige keine Vermittlungsvorschläge durch die Fachberatungsstelle, sondern belege sich selbst und sei gut nachgefragt. Die Zusammenarbeit mit den Mitarbeiterinnen der Fachberatungsstelle sei konstruktiv und transparent. Die Räume des Zusammenschlusses seien bekannt und bereits als geeignet befunden worden.

Nach § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII kann die Erlaubnis mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Diese Ermächtigung ist allerdings im Hinblick darauf, dass nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bei entsprechender Eignung ein Anspruch auf Erteilung der Pflegeerlaubnis besteht, einschränkend auszulegen. Sie ist nur dann rechtmäßig, weil verhältnismäßig, wenn allein so sichergestellt werden kann, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Pflegeerlaubnis vorliegen.

Vgl. Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 12 BV 12.526 -, juris; Stähr in: Hauck/Noftz, SGB, 09/12, § 43 SGB VIII , Rn. 19

Für die Auflage, dass alle Tagespflegekräfte der Großtagespflegestelle B. lediglich neun Betreuungsverträge insgesamt abschließen dürfen, trifft dies nicht zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich die Notwendigkeit einer Beschränkung der Anzahl der Betreuungsverträge weder aus dem SGB VIII noch aus § 4 Abs. 2 KiBiz NRW.

Nach § 43 Abs. 3 SGB VIII befugt die nach § 43 Abs. 2 SGB VIII erteilte Erlaubnis zur Kindestagespflege zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern, wobei im Einzelfall die Erlaubnis für eine geringere Zahl von Kindern erteilt werden kann. Von der Möglichkeit, die Betreuung von mehr als fünf gleichzeitig anwesenden Kindern zu gestatten, wenn die Tagespflegeperson über eine pädagogische Ausbildung verfügt, hat der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen dahingehend Gebrauch gemacht, dass er im Einzelfall die Betreuung von maximal acht fremden Kindern zulässt. Eine Beschränkung der Zahl der abgeschlossenen Betreuungsverträge ergibt sich daraus nicht. Diese folgt auch nicht aus § 22 SGB VIII, der ebenfalls keinerlei Angaben zur Zahl der abgeschlossenen Betreuungsverträge macht, sondern lediglich regelt, dass im Unterschied zur Tageseinrichtung in der Kindertagespflege die Betreuung durch die Tagespflegeperson selbst im eigenen Haushalt oder im Haushalt der Kindeseltern geleistet werden muss.

In § 4 KiBiz NRW werden ebenfalls keine Betreuungsverträge erwähnt. Dies gilt sowohl für den § 4 Abs. 1 KiBiz NRW, der zunächst die Regelung des § 43 Abs. 3 S. 1 SGB VIII wiederholt und zudem von der Ermächtigung Gebrauch macht, die Erlaubnis auf bis zu acht Kinder, die von einer Tagespflegeperson gleichzeitig betreut werden können, zu erhöhen. § 4 Abs. 2 KiBiz NRW beruht auf der Ermächtigung des § 22 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB VIII, wonach die Einzelheiten der Abgrenzung zwischen Tageseinrichtungen für Kinder und der Kindertagespflege durch Landesrecht zu regeln sind und dabei auch die Möglichkeit besteht, die Ausübung der Kindertagespflege in anderen Räumen als der Wohnung der Kindeseltern oder der Tagespflegeperson zu gestatten. Nach § 4 Abs. 2 KiBiz NRW können höchstens neun Kinder gleichzeitig und insgesamt durch höchstens drei Tagespflegepersonen betreut werden, wenn sich Tagespflegepersonen in einem Verbund zusammenschließen (Großtagespflege), wobei jede dieser Tagespflegepersonen einer eigenständige Erlaubnis zur Kindertagespflege bedarf und die vertragliche und pädagogische Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Tagespflegeperson gewährleistet sein muss.

Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich somit keine Beschränkung der Verträge, die insgesamt für die Großtagespflegestelle abgeschlossen werden können. Denn danach soll in dem Vertrag mit der Großtagespflegestelle bzw. der Tagespflegeperson lediglich das einzelne Kind einer bestimmten Tagespflegeperson zugeordnet werden. Soweit in verschiedenen, von den Parteien zitierten anderslautenden Stellungnahmen derartige Obergrenzen aus dem Gesetzestext abgeleitet werden, findet sich im Wortlaut dafür keine Entsprechung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Denn eine Begrenzung der Anzahl der Verträge ist, worauf auch die Beklagte in ihrer Stellungnahme hinweist, weder erforderlich, um die Qualität der Betreuung sicherzustellen, noch um Abgrenzung der Tagespflege von der Tageseinrichtung zu gewährleisten. Sofern damit argumentiert wird, dass die Qualität der Betreuung beim Abschluss sehr vieler Verträge leiden könnte, kann dies jedenfalls nicht regelmäßig angenommen werden. Es kommt immer auf die Umstände des Einzelfalles an, etwa darauf, ob es zu einer Überforderung der Tagesmutter kommen kann oder ob wegen der nur kurzen Betreuungszeiten im Einzelfall nur eine Verwahrung und keine Förderung im Sinne des § 22 Abs. 3 SGB VIII mehr stattfindet. Es bleibt dem jeweiligen Jugendamt unbenommen, darauf im jeweiligen Einzelfall gegebenenfalls mit Auflagen oder sogar dem Entzug der Tagespflegeerlaubnis zu reagieren. Es erscheint aber unverhältnismäßig und im Sinne einer ordnungsgemäßen Betreuung in der Kindertagespflege nicht erforderlich, generell eine Beschränkung der Zahl der abgeschlossenen Verträge vorzunehmen, was der Gesetzgeber deshalb auch unterlassen hat.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch die Änderung des § 43 Abs. 3 SGB VIII durch das Gesetz zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kinderförderungsgesetz – KiföG) vom 10. Dezember 2008 die ursprünglich vorgesehene Befugnis des Landesgesetzgebers zur Beschränkung der Zahl der betreuten Kinder pro Tagespflegeperson entfallen ist. Die im § 43 Abs. 4 S. 2 SGB VIII in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder und Jugendhilfe (Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz –KICK) vom 8. September 2005 noch enthaltene Ermächtigung des Landesgesetzgebers, die Zahl der zu betreuenden Kinder weiter einzuschränken oder vorzusehen, dass die Erlaubnis im Einzelfall für weniger als fünf Kinder erteilt werden kann, wurde mit dem Kinderförderungsgesetz gestrichen und die entsprechende Befugnis auf die örtlichen Träger der Jugendhilfe verlagert.

Vgl. Bundestagsdrucksache 16/9299, S. 17

Grund dafür war, dass bis zum Erlass des Kinderförderungsgesetzes kein Bundesland von der in § 43 Abs. 4 S. 2 SGB VIII der Fassung des SGB VIII vom 8. September 2005 vorgesehenen Ermächtigung Gebrauch gemacht hatte und deshalb den Kommunen die Möglichkeit einer individuellen Regelung im Einzelfall eingeräumt werden sollte. Dem Landesgesetzgeber ist damit lediglich die Befugnis verblieben, eine Erhöhung der Zahl der zu betreuenden Kinder gemäß § 43 Abs. 3 S. 3 SGB VIII unter den dort genannten Voraussetzungen zu erlauben, eine Ermächtigung für den Landesgesetzgebers, die Zahl der zu betreuenden Kinder zu beschränken, ist nicht mehr vorgesehen,

vgl. Bundestagsdrucksache 16/9299, S. 17; Mörsberger in: Wiesner, Kinder- und Jugendhilfe, § 43, Rn. 2a,

und im Hinblick auf die nunmehr durch den Bundesgesetzgeber den örtlichen Trägern der Kinder- und Jugendhilfe eingeräumten Möglichkeiten zur differenzierten Erlaubniserteilung im Einzelfall auch nicht mehr erforderlich. Eine Beschränkung der abzuschließenden Betreuungsverträge würde jedoch als eine Beschränkung der Zahl der zu betreuenden Kinder darstellen, denn dadurch wird – worauf auch die Klägerin hingewiesen hat – effektiv eine Auslastung der jeweiligen Tagesmutter mit fünf gleichzeitig zu betreuenden Kindern bzw. in einer Großtagespflege mit neun gleichzeitig anwesenden Kindern verhindert. Wie bereits dargelegt, kommt eine derartige Beschränkung dem Landesgesetzgeber aber nicht mehr zu.

2. Soweit die Klägerin mit der vorliegenden Klage die Feststellung begehrt, dass es ihr und ihren Kolleginnen in der Großtagespflege erlaubt sei, mit den Eltern eines zu betreuenden Kindes zu vereinbaren, dass die Betreuung an konkret festgelegten Tagen oder Zeiträumen durch eine andere in der Großtagespflege tätige Person erfolgen solle, hat die Klage nur teilweise Erfolg.

Die Klage ist insoweit als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig, denn damit wird die Feststellung des Umfangs der Rechte der Klägerin aus der Kindertagespflegeerlaubnis begehrt, was zwischen ihr und der Beklagten streitig ist. Die Klägerin hat auch ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung, weil sie bei einem Verstoß gegen den Umfang der Tagespflegeerlaubnis damit rechnen muss, dass diese aufgehoben bzw. nach Ablauf der Befristung nicht erneuert wird, wenn sie sich wegen Verstoßes gegen die Vorgaben der Beklagten als unzuverlässig und damit als ungeeignet für die Tagespflege erwiesen hätte.

Die Feststellungsklage ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin kann zwar mit den Eltern vereinbaren, dass die Betreuung im Rahmen der sogenannten Randbetreuung, wenn erst wenige Kinder in der Großtagespflege anwesend sind, von einer Kollegin vertreten wird. Es wäre aber mit der vom Gesetzgeber geforderten pädagogischen Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer Tagespflegeperson nicht zu vereinbaren, wenn die Kinder tageweise die Betreuungsperson wechseln würden.

Der Begriff „vertragliche und pädagogische Zuordnung“ in § 4 Abs. 2 Satz 3 KiBiz NRW ist nach Auffassung der Kammer dahin auszulegen, dass für das einzelne Kind eine bestimmte Tagespflegeperson von den Eltern ausgewählt wird, die dann auch die pädagogische Verantwortung für die Förderung des Kindes in Sinne des § 22 Abs. 3 SGB VIII übernimmt. § 4 Abs. 2 KiBiz beruht auf der Ermächtigung des § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII, wonach der Landesgesetzgeber die Abgrenzung der Tageseinrichtung von der Kindertagespflege gesetzlich regeln soll. Bei dieser Abgrenzung orientiert sich der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen an der Regelung des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, wonach die Kindertagespflege von einer geeigneten Tagespflegeperson geleistet wird, während bei der Tageseinrichtung im Sinne des § 22a SGB VIII der Träger eine pädagogische Konzeption entwickelt und die dafür erforderlichen Fachkräfte einstellt. Sinn der Regelung ist es daher, dass das einzelne Kind bei der Großtagespflege an die Tagespflegeperson gebunden ist, während im Unterschied dazu in einer Kindertageseinrichtung durch die pädagogische Konzeption und die Auswahl des Personals durch den Träger die Förderung des Kindes gesichert werden soll.

Dementsprechend strebt der Gesetzgeber auch bei der Regelung der Großtagespflege die für die Tagespflege charakteristische Bindung des Kindes an eine einzelne Tagespflegeperson an, was gerade bei jüngeren Kindern aber nur gewährleistet werden kann, wenn diese Tagespflegeperson auch verlässlich zur Verfügung steht. Eine „pädagogische Zuordnung“ erlaubt eben nicht, dass die Förderung der Kindesentwicklung in sozialer, emotionaler, körperlicher und geistiger Hinsicht einschließlich der Vermittlung orientierender Werte und Regeln (§ 22 Abs. 3 SGB VIII) von der dafür nach § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII zuständigen Tagespflegeperson delegiert werden kann. Sie allein bleibt insoweit dem Kind und den Eltern verantwortlich. Da das Kind jeden Tag, den es in der Tagespflege ist, auch einen solchen Anspruch auf Förderung hat, muss die für es zuständige Tagespflegeperson ihm grundsätzlich auch jeden Tag zur Verfügung stehen. Andere Regelungen würden darauf hinauslaufen, dass das Kind lediglich verwahrt würde, was mit dem Bildungs- und Förderungsauftrag des Gesetzgebers nicht vereinbar wäre. Ein Splitten der Betreuungszeiten eines Kindes auf verschiedene Personen in der Großtagespflegestelle dergestalt, dass sich zwei oder drei Tagespflegepersonen die Betreuung tageweise teilen, würde eine kontinuierliche Förderung auch nicht gewährleisten. Derartige Regelungen würden eine von einem Träger erarbeitete pädagogische Konzeption voraussetzen, was bei einer Großtagespflege im Unterschied zur Tageseinrichtung gerade nicht gefordert ist.

Andererseits lässt der Landesgesetzgeber im Einklang mit der bundesgesetzlichen Regelung auch den Zusammenschluss mehrerer Tagespflegekräfte zu einer Großtagespflege zu. Nach § 23 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII sollen Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen nicht nur beraten und unterstützt, sondern auch gefördert werden. Ein Zusammenschluss bedeutet, dass die Tagespflegepersonen zusammenarbeiten und sich gegenseitig unterstützen. Der Duden gibt als Synonyme für den Begriff Zusammenschluss etwa Bündnis oder Vereinigung an. Der Zusammenschluss geht daher auch deutlich über die lediglich gemeinsame Nutzung von Räumlichkeiten hinaus. Vielmehr beziehen sich die Tagespflegepersonen in der Großtagespflege bei ihrer Arbeit aufeinander und unterstützen sich gegenseitig, was von den Kindern auch durchaus so wahrgenommen wird, wie die Klägerin dargelegt hat. Den Eltern, die ihr Kind einer Tagespflegeperson in einem derartigen Zusammenschluss anvertrauen, ist ebenfalls bewusst, dass sich ihr Kind möglicherweise auch einmal an eine andere Tagespflegeperson wenden bzw. eine andere Tagespflegeperson im Notfall einspringen kann. Derartige kurzfristige Betreuungsleistungen heben die pädagogische Bindung der jeweils zuständigen Tagespflegeperson nicht auf.

Die Kammer geht deshalb davon aus, dass bei einem Betreuungsbedarf in Randzeiten, d.h. vor 9.00 Uhr morgens und nach 15.00 Uhr nachmittags sowie im Urlaubs- und Krankheitsfall auch eine andere als die eigentlich zuständige Tagespflegeperson die Betreuung leisten kann, ohne dass die pädagogische Bindung an die eigentlich zuständige Tagespflegeperson aufgehoben wird. Aus der Sicht des Kindes wird so einerseits die tägliche und kontinuierliche Förderung durch die pädagogisch dafür verantwortliche Person sichergestellt, wie sie mit der Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 3 KiBiz gefordert wird, auf der anderen Seite den praktischen Erfordernissen und Gegebenheiten einer Großtagespflege sowie den Anforderungen der Eltern hinsichtlich der Betreuungszeiten und der Verlässlichkeit der Betreuung Rechnung getragen. Denn es muss bei der Auslegung des § 4 KiBiz auch berücksichtigt werden, dass die Eltern durch das Gesetz nicht gehindert sind, mit einer anderen Tagespflegeperson außerhalb der Großtagespflege weitere Betreuungsverträge abzuschließen, wozu sie möglicherweise ansonsten wegen ihrer eigenen Arbeitszeiten auch gezwungen wären. Außerdem legt § 23 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII dem jeweiligen Träger der Jugendhilfe die Verpflichtung auf, in den Ausfallzeiten der Tagespflegeperson eine andere Betreuung sicherzustellen. Damit geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass die pädagogische Bindung im Falle derartiger Vertretungen nicht aufgehoben ist. Für den – von den Eltern mit der Wahl einer Großtagespflege durchaus als Vorteil angesehenen – Fall, dass die Vertretung durch eine dem Kind schon bekannte Tagespflegeperson derselben Großtagespflegestelle übernommen werden kann, gilt nichts anderes.

Allerdings ist dabei auch zu beachten, dass bei einem Vertretungsfall die der vertretenden Tagespflegeperson zugeordneten Kinder auf jeden Fall betreut werden können und ihre Betreuung nicht wegen des Vertretungsfalls eingeschränkt oder ausgesetzt wird, etwa weil deren Eltern in der Lage sind, die Betreuung vorübergehend selbst oder durch Verwandte durchzuführen. Die Bitte an die Eltern, das Kind zu Hause zu lassen, wie sie in Krankheitsfällen beim Personal zum Beispiel in Tageseinrichtungen für Kinder nach den persönlichen Erfahrungen einzelner Kammermitglieder durchaus üblich ist, verträgt sich nicht mit der vom Gesetzgeber für die Tagespflegeperson geforderten pädagogischen Zuordnung des einzelnen Kindes. Wenn es wegen der Beschränkung der Tagespflegeerlaubnis auf fünf gleichzeitig anwesende Kinder nicht möglich ist, dass eine Tagespflegeperson in der Großtagespflege die Vertretung übernimmt, verbleibt es bei vom Gesetzgeber vorgesehenen Verantwortlichkeit des Jugendamtes, die Vertretung der Tagespflegeperson durch geeignete Maßnahmen auch kurzfristig sicher zu stellen.

Die Kosten des Verfahrens waren gemäß § 155 Abs.1 VwGO im Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens zu teilen, wobei die Kammer eine Quotelung von 1/3 zu 2/3 als angemessen ansieht. Die Entscheidung ergeht gemäß § 188 VwGO gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Gegenstandswert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes ist nach §3 23,33 RVG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GVG erfolgt, wobei für jede der beiden Klagen der Auffangwert angenommen wurde.

Gegen den Beschluss über die Festsetzung des Gegenstandswertes kann innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Prozessbevollmächtigten schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Beschwerdegegenstand 200,- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses eingelegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.