Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2. Landesdisziplinarkammer — 35 L 148/19.O

Der am 16. Januar 2019 bei Gericht eingegangene und dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist gemäß § 63 Abs. 1 Halbsatz 1 LDG NRW statthaft. Nach dieser Vorschrift kann der Beamte beim Gericht der Hauptsache die Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen beantragen.

Der Antrag ist auch begründet.

I) Die durch Bescheid der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2019 angeordnete vorläufige Dienstenthebung ist auszusetzen, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen (§ 63 Abs. 2 LDG NRW).

1) Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird.

Die materielle Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung hängt demgemäß zunächst von der Prognose ab, ob das Disziplinarverfahren voraussichtlich zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führt. Ernstliche Zweifel im Sinne von § 63 Abs. 2 LDG NRW sind zu bejahen, wenn nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass das gegen den Antragsteller geführte Disziplinarverfahren zu seiner Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2016 - 3d B 1064/16.O -, juris, Rn. 9 (zu §§ 38, 63 LDG NRW); OVG Niedersachsen, Beschluss vom 9. Februar 2018 - 3 ZD 10/17 -, juris, Rn. 24 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. April 2011 - 16b DS 10.1120 -, juris, Rn. 34; OVG Bremen, Beschluss vom 16. Mai 2012 - DB B 2/12 -, juris, Rn. 19 m.w.N. (jeweils zu §§ 38, 63 BDG).

Maßgeblich für die Prognose der voraussichtlichen Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme ist der Erkenntnisstand im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. März 2019 - 35 L 3653/18.O - und vom 12. Dezember 2018 - 31 L 2400/18.O -.

Da im gerichtlichen Verfahren nach § 63 LDG NRW für eingehende Beweiserhebungen kein Raum ist, muss das Gericht anhand einer ihrer Natur nach nur summarisch möglichen Beurteilung des Sachverhalts auf der Grundlage des aktuellen Sach- und Streitstandes entscheiden, ob die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wahrscheinlicher ist als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2016 - 3d B 1064/16.O -, juris, Rn. 11, und vom 14. November 2007 - 21d B 1024/07.BDG -, juris, Rn. 4; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 29. Januar 2018 - 14 MB 3/17 -, juris, Rn. 3

Dabei muss für die gerichtliche Überprüfung maßgeblich auf die von dem Dienstherrn in dem Bescheid herangezogenen Gründe der Pflichtenverletzung abgestellt werden. Nach § 39 Abs. 1 Sätze 1 und 3 VwVfG NRW, der gemäß § 3 Abs. 1 LDG NRW ergänzend Anwendung findet, sind die für die vorläufige Dienstenthebung maßgeblichen Ermessenserwägungen in der Anordnung darzulegen, es sei denn, sie sind im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW dem Betroffenen bereits bekannt oder ohne weiteres erkennbar.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15/01 -, juris, Rn. 39; OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2016 - 3d B 547/16.O -, juris, Rn. 56; Beschluss vom 14. November 2007 - 21d B 1024/07.BDG -, juris, Rn. 28; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18. Mai 2011 - 6 B 211/11 -, juris, Rn. 20.

Nach diesen Maßstäben ist es nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das gegen die Antragstellerin geführte Disziplinarverfahren zu ihrer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen wird. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

a) Die gegen die Antragstellerin erhobenen Vorwürfe sind in weiten Teilen nicht hinreichend substantiiert.

Es gehört zum notwendigen Inhalt eines Bescheides über eine vorläufige Dienstenthebung, dass die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, dargestellt werden und der dem Beamten zur Last gelegte Sachverhalt möglichst nach Datum, Zeit, Ort und Geschehensablauf konkret bezeichnet wird. Es muss klar erkennbar sein, aus welchen Tatsachen dem Beamten Vorwürfe gemacht werden. Hierzu gehört eine so hinreichende Substantiierung, dass dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung möglich ist und das Disziplinargericht in die Lage versetzt wird, den in bestimmter Hinsicht erhobenen und dem Umfang nach klar abgegrenzten Vorwürfen nachzugehen.

Vgl. hierzu VG Magdeburg, Beschluss vom 24. September 2018 - 15 B 23/18 -, juris, Rn. 10.

Diesen Vorgaben wird der Bescheid vom 10. Januar 2019 in weiten Teilen nicht hinreichend gerecht. Die Disziplinarkammer kann – selbst unter Hinzuziehung der vorgelegten Akten – nicht erkennen, worin konkret die Dienstpflichtverletzungen der Antragstellerin liegen sollen. Denn die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, werden – auch unter Berücksichtigung noch laufender Ermittlungen – nicht hinreichend genau nach Datum, Zeit, Ort und Geschehensablauf konkret bezeichnet. Im Einzelnen:

Es ist für die Disziplinarkammer bereits nicht ersichtlich, ob die Vorwürfe unter Nr. I.1.1 bis I.1.3 des Bescheides – Verstöße gegen das Vergaberecht – Gegenstand des Disziplinarverfahrens sind. Es heißt insoweit in dem Bescheid wörtlich:

„Die jeweils außerhalb des Vergaberechts vorgenommenen Verlängerungen wurden vom RPA beanstandet, aber bis zum 31.10.2017 geduldet. Insoweit wird hier von einer disziplinarrechtlichen Bewertung von Vergaberechtsverstößen abgesehen.“

Soweit mit Schriftsatz vom 2. April 2019 der Vorwurf erhoben wird, die Antragstellerin habe Ausschreibungsdaten zweckwidrig dem Unternehmen X1 zur Verfügung gestellt, ist nicht erkennbar, ob dieser Vorwurf bereits Gegenstand des Disziplinarverfahrens ist.

Darüber hinaus dürften die Vorwürfe unter Nr. I.1.4 bis I.1.9 und I.2 bis I.5 des Bescheides – Verstöße gegen die „Organisationsverfügung zur Einrichtung einer zentralen Vergabestelle vom 19. Mai 2014“ sowie gegen die „Dienstanweisung über die Durchführung der Vergabeverfahren bei der Stadtverwaltung I “ vom 18. November 2013 – nach derzeitigem Erkenntnisstand – ihre Richtigkeit unterstellt – kein schwerwiegendes Dienstvergehen begründen. Bei der Bewertung von – angeblichen – Verstößen gegen das Vergaberecht dürften insbesondere auch die Runderlasse über die Beschaffung von Leistungen zum Zweck der Unterbringung, Sicherheit, Versorgung und Betreuung von Flüchtlingen vom 6. August 2015 und vom 12. Februar 2016 über Abweichungen vom Vergabeverfahren bis zum 31. Dezember 2016 sowie Duldungen des Rechnungsprüfungsamtes bis zum 31. Oktober 2017 zu berücksichtigen sein.

Des Weiteren lassen die Vorwürfe unter Nr. II. und III. des Bescheides nicht erkennen, worin konkret die Dienstpflichtverletzungen der Antragstellerin liegen sollen.

b) Die erhobenen Vorwürfe unter Nr. IV des Bescheides wegen Untreue und/oder Vorteilsnahme/Bestechlichkeit lassen nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erwarten. Die Staatsanwaltschaft X hat bislang keinen hinreichenden Tatverdacht angenommen. Es besteht lediglich ein Anfangsverdacht.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2002 - 2 WDB 1/02 -, juris, Rn. 7; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 19 ZD 11/08 -, juris , Rn. 7; VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2018 - 35 L 4054/17.O -; Beschluss vom 26. April 2016 - 31 L 972/16.O -.

Die erhobenen Vorwürfe bedürfen vielmehr auch nach Auffassung der Antragsgegnerin der weiteren Aufklärung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und/oder disziplinarrechtlichen Verfahren. Hierbei werden auch die detaillierten Gegendarstellungen der Antragstellerin zu bewerten sein.

Nur am Rande sei angemerkt: Der Vorwurf, X1 …-Mitarbeiter hätten mehrmals den (privaten) Pkw der Antragstellerin gefahren, lässt als solcher bereits keine konkrete Dienstpflichtverletzung erkennen. Soweit daraus die Vermutung abgeleitet wird, die Antragstellerin habe Sicherheitskräfte während der Dienstzeit für private Zwecke eingesetzt, bleibt dies völlig unsubstantiiert. Die Annahme, dies bestärke das Gerücht, Sicherheitskräfte hätten u.a. Besorgungen zum Nutzen der Antragstellerin oder ihrer Mutter erledigt, bleibt jeden Beleg schuldig.

2) Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde die Beamtin oder den Beamten außerdem vorläufig des Dienstes entheben, wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a) Eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs (§ 38 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 LDG NRW) ist vor allem dann zu besorgen, wenn auf Grund von Umständen, die mit dem mutmaßlich begangenen Dienstvergehen in Zusammenhang stehen, eine gedeihliche, der Dienstverrichtung dienende Zusammenarbeit mit dem Beamten gefährdet ist und hierunter die Aufgabenerledigung ernsthaft leiden kann. Anhaltspunkte hierfür können sich aus den bereits eingetretenen Folgen des mutmaßlichen Dienstvergehens ergeben. Auswirkungen auf den Dienstbetrieb sind weiterhin zu befürchten, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte mit einer Fortsetzung der Begehung des Dienstvergehens zu rechnen ist.

Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 25. März 2013 - 19 ZD 4/13 -, juris, Rn. 8; Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 16a DS 13.706 -, juris, Rn. 87.

Kommt – wie hier – eine Dienstentfernung nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht in Betracht, so bedarf es zudem eines besonderen rechtfertigenden Grundes dafür, dass ein Beamter in der Zeit von der Einleitung des Disziplinarverfahrens an bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss seinen sich aus dem bestehenden Beamtenverhältnis ergebenden Anspruch auf Ausübung seines Amtes vorübergehend verliert. Eine pauschale Begründung reicht dabei nicht aus. Erforderlich ist die Darlegung, in welchen besonderen Umständen im Falle der Weiterbeschäftigung des Beamten die Gefährdung oder Störung der dienstlichen Belange liegen könnte. Zur Feststellung einer wesentlichen Beeinträchtigung bedarf es einer Abwägung zwischen dem Ausmaß der unmittelbaren Gefährdung oder Störung des Dienstbetriebes und den nachteiligen Auswirkungen und Belastungen für den Betroffenen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 -, juris, Rn. 40; BVerwG, Beschluss vom 1. September 2000 - 1 DB 16/00 -, juris, Rn. 11; Beschluss vom 16. Mai 1994 - 1 DB 7/94 -, juris, Rn. 13 (zu § 91 BDO); OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2016 - 3d B 547/16.O -, juris, Rn. 56.

Eine diesen Anforderungen genügende Darlegung einer wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes bei einer Amtsausübung der Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Disziplinarverfahrens ist dem Bescheid nicht zu entnehmen. Die Begründung des Bescheides verweist zum einen auf das der Antragstellerin zur Last gelegte Dienstvergehen und zum anderen auf die besondere Vertrauensstellung als Vertreterin der Bürgermeisterin, erste Beigeordnete und Kämmerin. Dies reicht indes nicht aus. Es ist zum einen – wie dargelegt – nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin ein Dienstvergehen begangen hat, das zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen wird. Es sind zum anderen keine konkreten Anhaltspunkte für eine unmittelbare Gefährdung oder Störung des Dienstbetriebes vorgetragen. Dabei wird nicht verkannt, dass die Besorgnis, dass der Dienstbetrieb durch die Anwesenheit einer Ersten Beigeordneten aufgrund ihrer hervorgehobenen Stellung wesentlich beeinträchtigt werden könnte, viel stärker ist als dies bei einem „normalen" Laufbahnbeamten der Fall wäre.

Vgl. zum Amt des Bürgermeisters VG Magdeburg, Beschluss vom 24. September 2018 - 15 B 23/18 -, juris, Rn. 22; VG Meiningen, Beschluss vom 7. April 2004 - 6 D 60017/03.Me -, juris, Rn. 20.

Nicht zuletzt sind – unabhängig von der Frage eines Fehlverhaltens der Antragstellerin – keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit einer Fortsetzung der Begehung des Dienstvergehens zu rechnen wäre.

Unabhängig davon und selbstständig tragend gilt: Selbst wenn eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs bejaht würde, müsste nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der in § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW nochmals ausdrücklich hervorgehoben wird, gerade die vorläufige Dienstenthebung, die zeitlich längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens befristet ist, geeignet sein, der von der Antragsgegnerin besorgten wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs abzuhelfen, da eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach derzeitigem Erkenntnisstand – wie oben ausgeführt – voraussichtlich ausscheidet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15/01 -, juris, Rn. 40; Brandenburgischer Dienstgerichtshof für Richter, Beschluss vom 22. September 2016 - DGH Bbg 1/15 -, juris, Rn. 18.

Auch hierfür ist nichts ersichtlich.

b) Eine wesentliche Beeinträchtigung der Ermittlungen (§ 38 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 LDG NRW) ist zu befürchten, wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass die während des Disziplinarverfahrens durchzuführenden Ermittlungen bei einem Verbleib des Beamten im Dienst nicht erfolgreich durchgeführt werden können. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten ist, der Beamte werde seinen Aufenthalt im Dienstgebäude zur Vernichtung von Beweismitteln ausnutzen, oder wenn zu befürchten ist, dass Mitarbeiter oder sonstige Angehörige der Dienstbehörde an der Aufklärung des Sachverhalts nicht konstruktiv mitwirken. Die allgemeine Befürchtung, eine derartige Situation könne eintreten, reicht indes nicht aus.

Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 25. März 2013 - 19 ZD 4/13 -, juris, Rn. 10; VG Magdeburg, Beschluss vom 24. September 2018 - 15 B 23/18 -, juris, Rn. 26

Eine wesentliche Beeinträchtigung der Ermittlungen ist nicht dargelegt. Sie ergibt sich nicht aus dem (pauschalen) Vortrag, jegliche vermeidbare und aufgrund der Stellung als Erste Beigeordnete hohe Einflussnahme auf die anstehenden Ermittlungen insbesondere des Rechnungsprüfungsamtes und der Staatsanwaltschaft müsse unterbunden werden, um diese nicht zu gefährden.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Antragstellerin Akten vorenthalten und einen Verwahrungsbruch begangen hat. Denn die Staatsanwaltschaft X hat aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts X vom 9. Oktober 2018 bereits die erforderlichen Durchsuchungen in den Privat- und Diensträumen der Antragstellerin vorgenommen. Eine Beeinträchtigung der Ermittlungen ist jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr zu befürchten, weil die Beweismittel inzwischen bereits gesichert wurden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2018 - 2 B 4/18 -, juris, Rn. 40.

Die Annahme, die Antragstellerin werde Beweismittel, die bislang noch nicht entdeckt seien, unterdrücken, bewegt sich im Bereich der Spekulation.

Der Hinweis auf die Email der Staatsanwaltschaft X vom 14. März 2019 führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Darin wird im Hinblick auf die laufenden Zeugenvernehmungen lediglich gebeten, eine Unterrichtung der Fraktionen im Rat zu unterlassen.

II) Die durch Bescheid der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2019 angeordnete Einbehaltung von Dienstbezügen ist ebenfalls auszusetzen, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen (§ 63 Abs. 2 LDG NRW).

Liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW nicht vor, sind gleichfalls die Voraussetzungen für die Einbehaltungsanordnung nach § 38 Abs. 2 LDG NRW nicht gegeben, denn diese Anordnung setzt voraus, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2007 - 21d B 1024/07.BDG -, juris, Rn. 30.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Gegen diese Entscheidung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei der Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die der Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts in Münster entscheidet.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts eingeht.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Der Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.