Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2. Kammer — 2 L 3238/19

Der am 16. Dezember 2019 sinngemäß bei Gericht gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu unter-sagen, die ihm für den Monat Dezember 2019 mit Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. September 2019 (Az.: …………..) zugewiesene und nach A 11 LBesO bewertete Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstellen unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtwidrig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris, Rn. 7 f. m.w.N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 -, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Es ist hierbei grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr Beförderungsbewerber von einem Beförderungsverfahren ausschließt, gegen die ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden ist. Denn ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Anders kann es aber liegen, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist, das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet worden ist, um eine Beförderung zu verhindern, oder bereits erkennbar ist, dass es ohne Disziplinarmaßnahme enden wird. Es bedarf grundsätzlich keiner weiteren Begründung der erforderlichen (Ermessens-) Entscheidung über den Ausschluss eines Bewerbers von dem Beförderungsverfahren als des Verweises auf die Anhängigkeit eines (nicht offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich eingeleiteten) Disziplinarverfahrens; es muss lediglich feststellbar sein, dass der Dienstherr in Kenntnis

des erhobenen disziplinarischen Vorwurfs entschieden, sich dabei über die Frage eines möglichen Ausnahmefalls ein Urteil hat bilden können und dies auch getan hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2019 - 6 B 1087/19 -, juris, Rn. 32. Wohl noch weitergehend OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2019 - 1 B 95/19 -, juris, wonach auch außerhalb der angeführten Fallgruppen ein mit einem laufendem Disziplinarverfahren belasteter Beamter nicht zwingend von dem Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen werden muss. Dem Dienstherrn steht danach vielmehr ein weiter Spielraum zu, welches Gewicht er den jeweiligen Umständen beimisst.

Dass der Antragsgegner sich über die Ausnahme, einen Beförderungsbewerber trotz eines eingeleiteten Disziplinarverfahrens befördern zu können, bewusst war und diese Möglichkeit im Streitfall auch ernsthaft in Betracht gezogen hat, ist nicht ersichtlich. So wird in dem Auswahlvermerk vom 6. Dezember 2019 der Ausschluss des Antragstellers allein mit dem Hinweis auf das „laufende Disziplinarverfahren“ begründet. Die unter anderem an den Antragsteller gerichtete Konkurrentenmitteilung vom 10. Dezember 2019 verhält sich überhaupt nicht näher zu seinem Ausschluss vom Bewerbungsverfahren. Offenbar ist auch das im Schreiben des Personalratsvorsitzenden vom 11. Dezember 2019 ausdrücklich geäußerte Bedauern, dass die in der Beförderungsreihenfolge vorrangig platzierten Beamten - wie etwa der auf Rang 1 stehende Antragsteller - aufgrund des laufenden Disziplinarverfahrens nicht befördert werden können, nicht zum Anlass genommen worden, Ausnahmen in den Blick zu entnehmen und abzuwägen. Schließlich führt der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 20. Dezember 2019 unter anderem aus: „ Die Personen, gegen die Disziplinarverfahren eingeleitet wurden, habe ich nicht in die Auswahl einbezogen. (…) Es ist mir aus den genannten Gründen nicht möglich, die aktuelle Eignung und Befähigung der Beamtin für ein Beförderungsamt festzustellen“. Schlussendlich verweist der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf eine fernmündlich eingeholte Auskunft des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW (im Folgenden LAFP NRW) vom 5. Dezember 2019, wonach aufgrund des Disziplinarverfahrens die Eignung und Befähigung der betroffenen Polizeivollzugsbeamten für eine Beförderung nicht feststeht. Offenbar sind demnach sämtliche Beförderungsbewerber, gegen die ein Disziplinarverfahren im Zusammenhang mit der Inhaftierung von Herrn B. X. anhängig ist, allein wegen dieses Verfahrens – und mithin unabhängig von ihren jeweiligen Rollen bzw. Funktionen bei den Geschehnissen und der Frage, ob nicht möglicherweise ein Ausnahmefall vom Verfahrensausschluss vorliegen könnte - von der Beförderung ausgeschlossen worden. Dies genügt den angeführten Anforderungen nicht, zumal das gegen den Antragsteller von der Staatsanwaltschaft L. (Az.: 000 Js 000/18) eingeleitete Strafverfahren jedenfalls zunächst eingestellt worden. Hier wäre zumindest eine nähere Prüfung, ob eine Ausnahme vom Beförderungsverfahrensausschluss für den Antragsteller in Betracht kommt, erforderlich gewesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und den Sätzen 2 und 3 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.