Verwaltungsgericht Düsseldorf, 8. Kammer — 8 K 5232/19

Die am 0.00.1997 geborene Klägerin ist albanische Staatsangehörige. Sie ist seit dem 21. April 2017 mit einem kosovarischen Staatsangehörigen verheiratet, der im Bundesgebiet lebt und eine Niederlassungserlaubnis besitzt.

Die Klägerin reiste - nach einem Besuchsaufenthalt im Sommer 2017 - am 26. Februar 2018 sichtvermerkfrei und schwanger erneut in das Bundesgebiet ein, um - wie sie vorträgt - ihren Ehegatten zu besuchen.

Am 20. März 2018 sprach die Klägerin bei der Beklagten vor und erhielt einen Termin für den 5. April 2018 „zur Erledigung einer ausländerrechtlichen Angelegenheit“. Zugleich setzte die Beklagte die Abschiebung der Klägerin bis zu dem genannten Termin aus.

Den Termin am 5. April 2018 nahm die Klägerin unter Verweis auf ihren bloßen Besuchsaufenthalt im Bundesgebiet nicht wahr. Mit Einzugsdatum vom 14. Mai 2018 meldete sich die Klägerin erneut in der Wohnung ihres Ehegatten an.

Unter dem 25. Mai 2018, eingegangen bei der Beklagten am 4. Juni 2018, beantragte die Klägerin eine Duldung für den Zeitraum bis zur Geburt ihres Kindes. Beigefügt war das ärztliche Attest einer Fachärztin für Frauenheilkunde vom 14. Mai 2018, nach dem die Klägerin sich im fünften Schwangerschaftsmonat befinde und sie aufgrund Fehlgeburtsbestrebungen eine strenge Bettruhe einhalten müsse.

Am 0.00.2018 wurde das gemeinsame Kind der Eheleute geboren, welches deutsche Staatsangehörige ist. Am 20. Januar 2019 verzog der Ehegatte der Klägerin aus der gemeinsamen Wohnung nach I. . Das Kind verblieb im Haushalt der Klägerin. Sie stellt die wesentliche Bezugsperson dar, kümmert sich um die täglichen Bedürfnisse des Kindes. Beim Vater hält sich das Kind nur gelegentlich in Begleitung der Klägerin zu Besuch auf.

Seit dem 12. September 2018 setzt die Beklagte die Abschiebung der Klägerin aus.

Am 11. Juli 2019 hat die Klägerin Klage erhoben, nachdem die Beklagte ihren Antrag vom 20. Dezember 2018 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht beschieden hatte. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ihr stehe als Mutter eines deutschen, minderjährigen Kindes ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu, da sie die Personensorge tatsächlich ausübe. Von der Einreise im Sichtvermerkverfahren sei sie nach § 39 AufenthV befreit. Ein Ausweisungsinteresse bestehe nicht, da sie sichtvermerkfrei habe einreisen dürfen und seit dem 14. Mai 2018 ein Anspruch auf Duldung bestehe. Selbst bei einer zweitägigen Überschreitung des Zeitraums von 90 Tagen nach der Einreise sei dieser Verstoß geringfügig.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, den Antrag vom 20. Dezember 2018 zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis stehe entgegen, dass ein Ausweisungsinteresse bestehe und die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum zur Familienzusammenführung eingereist sei. Das Ausweisungsinteresse bestehe aufgrund des unerlaubten Aufenthaltes zwischen dem 27. Mai und 12. September 2018. Dies sei bis Mitte 2021 aktuell und könne der Klägerin aus generalpräventiven Erwägungen entgegengehalten werden. Entsprechend bestehe kein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV, so dass auf die Nachholung des Visumsverfahrens nicht verzichtet werden könne. Die erteilten Duldungen genügten dem Gehalt von Art. 6 GG.

Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtstreit durch Beschluss der Kammer vom 27. Januar 2020 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO übertragen worden ist.

Die nach § 75 Satz 1 VwGO zulässige Klage ist im Hauptantrag begründet, so dass es keiner Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zum Zwecke des Familiennachzugs zu ihrer Tochter M. . Entsprechend ist die Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist die Aufenthaltserlaubnis dem Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.

Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt die Klägerin. Sie ist Mutter eines ledigen deutschen Kindes, welches zwei Jahre alt ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.

Auch liegen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG vor. Die Klägerin erfüllt die Regelerteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG; einer Einreise mit dem erforderlichen Visum im Sinne des § 5 Abs. 2 AufenthG bedarf es aufgrund § 39 Satz 1 AufenthV nicht.

Die Regelerteilungsvoraussetzungen sind gegeben. Auf die Sicherung des Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) kommt es nicht an, da die begehrte Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen ist (§ 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Identität der Klägerin ist durch ihren bis 25. Juli 2015 gültigen albanischen Reisepass geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG), so dass die Klägerin zugleich der in § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG normierten Passpflicht genügt.

Es besteht ferner kein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, bzw. kann ein solches der Klägerin bereits aus unionsrechtlichen Gründen nicht entgegengehalten werden.

Für die Klägerin kann ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG allein aus der möglicherweise unerlaubten Einreise am 26. Februar 2018 und einem Aufenthalt ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel [§§ 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG] folgen. Ein solches Ausweisungsinteresse kann allein generalpräventiv wirken, da eine Wiederholungsgefahr nach Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis ersichtlich ausgeschlossen ist. Ob dieses generalpräventiv wirkende Ausweisungsinteresse tatsächlich vorliegt und im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiterhin aktuell ist,

BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Ls. 2, Rn. 16, 23),

bedarf keiner Klärung. Die Klägerin verfügt nämlich über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV mit der Folge, dass der Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels generalpräventive Ausweisungsinteressen nicht entgegengehalten werden dürfen. Auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sind im Anwendungsbereich des Art. 20 AEUV in unionsrechtskonformer Auslegung diejenigen Grundsätze anzuwenden, die der Gerichtshof der Europäischen Union (Gerichtshof) im Rahmen der Beschränkung des Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im unionsrechtlichen Sinne entwickelt hat.

Ausgehend von der richterrechtlichen Betonung des Wertes der im Jahr 1999 in Art. 8 EGV eingeführten und in Art. 8a EGV präzisierten Unionsbürgerschaft, einschließlich des Diskriminierungsverbotes nach Art. 6 EGV,

EuGH, Urteil vom 20 September 2001 - C-184/99 (Grzelczyk) -, unter: curia.eu (Rn 31),

entwickelte der Gerichtshof nach einem gedanklichen Ansatz in der Rechtsache Zhu und Chen aus dem Jahr 2004,

EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 (Zhu und Chen) -, unter: curia.eu (Rn. 45 f.),

in der Rechtsache Gerardo Ruiz Zambrano ein Aufenthaltsrecht, das nicht durch Sekundärrecht begründet wird, sondern unmittelbar aus Art. 20 AEUV resultiert.

Danach verleiht Art. 20 AEUV jeder Person, die - wie die Tochter der Klägerin - die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Entsprechend steht Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird. Eine derartige Auswirkung liegt vor, wenn einer einem Drittstaat angehörenden Person - wie hier der Klägerin - in dem Mitgliedstaat des Wohnsitzes ihrer minderjährigen Kinder, die diesem Mitgliedstaat angehören und denen sie Unterhalt gewährt, der Aufenthalt und eine Arbeitserlaubnis verweigert werden,

EuGH, Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09 (Gerardo Ruiz Zambrano) -, unter: curia.eu (Rn. 40, 42 f.).

Dieses Aufenthaltsrecht setzt materiell voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen ist, das Unionsgebiet als Ganzes zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird,

EuGH, Urteil vom 15. November 2011 - C-256/11 (Dereci u.a.) -, unter: curia.eu (Rn. 66).

Die bloße Tatsache, dass es für einen Staatsbürger eines Mitgliedstaats aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Union wünschenswert ist, dass sich der drittstaatsangehörige Familienangehörige mit ihm zusammen im Gebiet der Union aufhält, kann für sich genommen nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Unionsbürger gezwungen ist, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn kein Aufenthaltsrecht gewährt wird,

EuGH, Urteil vom 15. November 2011 - C-256/11 (Dereci u.a.) -, unter: curia.eu (Rn. 68).

Dem faktischen Zwang, das gesamte Gebiet der Union verlassen zu müssen, kommt insofern ein ganz besonderer Charakter zu. Er betrifft Sachverhalte, in denen einem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht ausnahmsweise nicht verweigert werden darf, obwohl das nationale Recht die Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht vorsieht und die Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs des Sekundärrechts liegen. Kennzeichnend für den Ausnahmecharakter ist somit nicht die Häufigkeit der Fälle oder ein regelmäßiges Auftreten, sondern dass sie zum einen durch Rechtsvorschriften geregelt sind, die a priori in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen und sie zum anderen außerhalb des Anwendungsbereichs des Sekundärrechts liegen: gleichwohl ist unter bestimmten Voraussetzungen die Verleihung ein Aufenthaltsrecht vorgesehen,

EuGH, Urteile vom 8. Mai 2013 - C-87/12 (Ymeraga) -, Rn. 36, vom 13. September 2016 ‑ C-304/14 (CS) -, Rn. 30, und vom 10. Mai 2017 - C-133/15 (Chavez-Vilchez u.a.) -, Rn. 63, jeweils unter: curia.eu,

da sie in einem inneren Zusammenhang mit der Freizügigkeit eines Unionsbürgers stehen. Diese wird beeinträchtigt, wenn dem Drittstaatsangehörigen das Recht verweigert wird, einzureisen und sich dort aufzuhalten ,

EuGH, Urteile vom 8. Mai 2013 - C-87/12 (Ymeraga) -, Rn. 37, und vom 10. Mai 2017 - C-133/15 (Chavez-Vilchez u.a.) -, Rn. 63, jeweils unter: curia.eu.

Zur Beurteilung des Risikos, dass sich das betroffene Kind mit Unionsbürgerschaft gezwungen sieht, das Unionsgebiet zu verlassen, und ihm damit die Möglichkeit genommen wird, den Kernbestand seiner Rechte aus Art. 20 AEUV tatsächlich in Anspruch zu nehmen, wenn seinem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit ein Aufenthaltsrecht verweigert wird, ist zu ermitteln, welcher Elternteil die tatsächliche Sorge für das Kind wahrnimmt und ob ein tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Kind und dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit besteht. Im Rahmen dieser Beurteilung haben die zuständigen Behörden dem Recht auf Achtung des Familienlebens Rechnung zu tragen, das in Art. 7 GRCh niedergelegt ist, wobei dieser Artikel in Zusammenschau mit der Verpflichtung auszulegen ist, das in Art. 24 Abs. 2 GRCh anerkannte Kindeswohl zu berücksichtigen.

Für diese Beurteilung bildet der Umstand, dass der andere Elternteil wirklich in der Lage und bereit ist, die tägliche und tatsächliche Sorge für das Kind allein wahrzunehmen, einen Gesichtspunkt von Bedeutung. Dieser genügt aber allein nicht für die Feststellung, dass zwischen dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und dem Kind kein Abhängigkeitsverhältnis in der Weise besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sieht, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert wird. Denn einer solchen Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls im Interesse des Kindeswohls zugrunde liegen. Abzustellen ist so insbesondere auf das Alter des Kindes, seine körperliche und emotionale Entwicklung, den Grad seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der (womöglich) Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und das Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden ist,

EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 (Chavez-Vilchez u.a.) -, unter: curia.eu (Rn. 71 f.); BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Rn. 35).

Gemessen an diesen Grundsätzen besteht zwischen der Klägerin und ihrer Tochter ein Abhängigkeitsverhältnis in der Weise, dass aus der Unionsbürgerschaft der Tochter für die Klägerin ein Aufenthaltsrecht abzuleiten ist. Dies folgt aus der affektiven Abhängigkeit der Tochter der Klägerin zu dieser, welche zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Offenbleiben kann vor diesem Hintergrund, ob sich dieses Abhängigkeitsverhältnis auch aus rechtlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit ergibt.

Aufgrund der konkreten affektiven Abhängigkeit bestehen keine Zweifel daran, dass sich die Tochter der Klägerin im Falle der Ausreise der letztlich allerziehenden Klägerin ebenfalls gezwungen sieht, das Bundesgebiet (und § 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entsprechend das Gebiet der Europäischen Union als Ganzes) zu verlassen. Insoweit spielt es keine Rolle, ob die Klägerin das Unionsgebiet - etwa zur Nachholung des Visumsverfahrens - für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum verlassen müsste, weil für ihre deutsche Tochter unter den gegebenen Umständen ein Verbleib im Bundesgebiet ohne die Klägerin nicht denkbar ist. Dies folgt bereits aus rein praktischen Erwägungen. Es ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung außer der Klägerin keine weitere Person ersichtlich, welche eine Betreuung ihrer Tochter auch während einer nur zeitlich begrenzten Abwesenheit der Klägerin effektiv und gleichgewichtig übernehmen könnte. Insbesondere kümmert sich der in I. wohnende Vater nicht regelmäßig und in einer Weise um seine Tochter, dass eine (vorübergehende) Trennung von der Klägerin gerade unter Berücksichtigung des Alters des Kindes von gerade zwei Jahren und der starken affektiven Bindung an die Klägerin mit dem in Art. 24 GRCh anerkannten Kindeswohl nicht vereinbar. Ob das Kriterium der Aufenthaltsdauer außerhalb des Unionsgebietes nur im Rahmen der Prüfung des Abhängigkeitsverhältnisses, zur Beurteilung der Frage, ob sich der Unionsbürger gezwungen sieht, dem Drittstaatsangehörigen zu folgen, heranzuziehen ist, oder darüber hinaus die Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV im Falle einer unterstellten Ausreise des Unionsbürgers für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verneinen sind,

so wohl VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020 - 7 L 402/20 -, unter: nrwe.de (Rn. 36),

bedarf keiner Entscheidung. Eine Ausreise der Klägerin und ihrer deutschen Tochter kann jedenfalls nicht für einen verlässlich begrenzbaren unerheblichen Zeitraum erfolgen. Eine erneute Einreise in das Bundesgebiet mit dem Zweck des Familiennachzugs zu ihrer deutschen Tochter ist der Klägerin entsprechend § 5 Abs. 2 AufenthG erst nach Durchführung eines entsprechenden Visumsverfahrens möglich. Nach den auf der Internetpräsenz der deutschen Botschaft in Tirana zur Verfügung stehenden Informationen,

Deutsche Botschaft Tirana, Ablauf des Antragsverfahrens in der Visastelle/Bearbeitungszeiten, abrufbar unter: https://tirana.diplo.de/al-de/service/visa-de/-/2257632,

beträgt die Bearbeitungszeit für Visa für eine Familienzusammenführung bis zu 16 Wochen in bestimmten Fällen sogar länger. Dem steht nicht der Einwand entgegen, dass albanische Staatsangehörige für 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen in das Bundesgebiet sichtvermerkfrei einreisen können; diese Möglichkeit erweist sich mit dem unionsrechtlich gebotenen Aufenthaltsrecht nicht als gleichwertig. Es kann zudem dahinstehen, ob eine Verkürzung der Bearbeitungszeit bei Vorliegen einer Vorabzustimmung durch die Beklagte zu einer abweichenden Bewertung führen kann, da die Beklagte eine Vorabzustimmung gemäß § 31 Abs. 3 AufenthV nicht zugesagt hat. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob und in welcher Weise Ausweisungsinteressen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eine zeitnahe Wiedereinreise der Klägerin und ihrer deutschen Tochter verhindern könnten, zumal diese nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch im Falle einer Ausreise weiterhin aktuell sein dürften.

Ist die Beklagte unionsrechtlich verpflichtet, ein Aufenthaltsrecht zu „gewähren“,

so ausdrücklich etwa BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Rn. 35),

bzw. dieses zuzuerkennen,

so etwa EuGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - C-836/18 (RH) -, unter: curia.eu (Rn. 42),

genügt - anders als die Beklagte meint - zum einen die Ausstellung einer Duldung, die keinen rechtmäßigen Aufenthalt vermittelt, nicht dem Gebot des Art. 20 AEUV, aus welchem ein Aufenthalts recht abzuleiten ist,

EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 (Chavez-Vilchez u.a.) -, unter: curia.eu (Rn. 58).

Zum anderen folgt aus der Pflicht zur „Zuerkennung“ oder „Gewährung“ eines Aufenthaltsrechts nicht zwangsläufig, dass ein aus Art. 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht automatisch entsteht, ein solches Recht lediglich als unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eigener Art zu bescheinigen ist, um damit einen entsprechenden „Nachweis“ führen zu können,

so aber wohl BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Rn. 36, 33), ohne dass eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegt, da dort ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV gerade nicht festgestellt werden konnte und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen wurde.

Ist für die Klägerin nach alledem zunächst festzuhalten, dass ihr ein Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Rechte ihrer deutschen Tochter aus Art. 20 AEUV zu gewähren ist, so kann ihr ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Rahmen der hier ausdrücklich beantragten Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG unionsrechtlich nicht entgegengehalten werden.

Selbstverständlich lässt Art. 20 AEUV die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, sich auf eine Ausnahme wegen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu berufen. Folglich kann sowohl die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis, als auch eine Ausweisung - und damit denknotwendig bereits die Annahme eines diese voraussetzenden Ausweisungsinteresses - wegen des Vorliegens einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit aufgrund der Straftaten, die ein für Kinder, die Unionsbürger sind, allein sorgeberechtigter Drittstaatsangehöriger begangen hat, mit dem Unionsrecht vereinbar sein,

EuGH, Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14 (Rendon Marin) -, Rn. 81 (zu Ausweisungsinteressen im spanischen Recht), und vom 13. September 2016 - C-304/14 (CS) -, Rn. 36 (zur Ausweisung aus Großbritannien), jeweils unter: curia.eu.

Allerdings sind die Begriffe „öffentliche Ordnung“ und „öffentliche Sicherheit“ als Rechtfertigung für eine Abweichung vom Aufenthaltsrecht der Unionsbürger oder ihrer Familienangehörigen eng auszulegen. Der hier allein in Betracht kommende Begriff „öffentliche Ordnung“ setzt jedenfalls voraus, dass außer der Störung der sozialen Ordnung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt,

EuGH, Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14 (Rendon Marin) -, Rn. 83, und vom 13. September 2016 - C-304/14 (CS) -, Rn. 38, jeweils unter: curia.eu.

Dabei ist eine Gefahr nur gegenwärtig und geht vom persönlichen Verhalten des Betroffenen aus, wenn von ihm weiterhin eine Wiederholungsgefahr ausgeht,

EuGH, Urteil vom EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-325/05 (Derin) -, unter: curia.eu (Rn. 74); BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 C 20.11 -, unter: bverwg.de (Rn. 18, 21); OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 18 A 2263/08 -, unter: nrwe.de (Rn. 37),

die - wie ausgeführt - für die Klägerin gerade nicht anzunehmen ist.

Ein solcher Schluss kann zudem nicht automatisch allein auf der Grundlage der Vorstrafen des Betroffenen gezogen werden. Vorausgehen muss stets eine konkrete Beurteilung sämtlicher aktuellen, relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, des Wohls des Kindes und der Grundrechte,

EuGH, Urteile vom 13 September 2016 - C-165/14 (Rendon Marin) -, unter: curia.eu (Rn. 85).

Dem steht eine Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der Form entgegen, dass auch generalpräventive Ausweisungsinteressen stets der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehen, sofern diese noch aktuell sind. Das gilt insbesondere bei vorangegangenen, negativ abgeschlossenen Asylverfahren und dem Versagungsgrund aus § 10 Abs. 3 AufenthG, der nach der Rechtsprechung einen strikten bzw. gesetzlichen Anspruch verlangt,

zu einer solchen Konstellation VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 8 K 5234/19 - (nicht veröffentlicht),

aber auch im Fall der Klägerin, ohne dass es darauf ankommt, ob in Anwendung nationalen Rechts eine Ausnahme von der Regel des § 5 Abs. 1 AufenthG anzunehmen ist.

Gerade der automatische Ausschluss einer Titelerteilung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, welcher im Falle einer Titelerteilungssperre nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, selbst bei Ausnahmen von der Regelerteilungsvoraussetzung greift und aufgrund derer eine Abwägung mit möglichen Bleibeinteressen nicht erfolgt, führt zu einer ausnahmslosen Berücksichtigung sämtlichen strafrechtlichen Verhaltens, ohne eine konkrete Beurteilung sämtlicher aktueller, relevanter Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Wohls des Kindes zu ermöglichen. Dieser Automatismus ist durch eine, an den Maßstäben des Gerichtshofs ausgerichteten Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Form der Beschränkung auf spezialpräventive Ausweisungsinteressen aufzulösen.

Ein Widerspruch zwischen nationalem Recht und Unionsrecht ist zugunsten des Unionsrechts aufzulösen,

EuGH, Urteil vom 20. März 1997 - C-24/95 (Alcan) -, unter: curia.eu (Rn. 24), zur Unanwendbarkeit der Jahresfrist in § 48 Abs. 4 VwVfG.

Aufgrund des beschriebenen, grundsätzlichen Vorranges nationaler Aufenthaltsrechte steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen anderenfalls im Wege eines Aufenthaltsrechts sui generis nach Art. 20 AEUV gesichert werden könnte,

zum Aufenthaltsrecht sui generis: BVerwG, Urteil vom 12.Juni 2018 - BVerwG 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Rn. 36).

Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs soll das abgeleitete unionsrechtliche Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV nur in dem Falle eingeräumt werden, dass ein Aufenthalt weder über nationale, noch über sekundärrechtliche Regelungen gesichert werden kann,

EuGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - C-836/18 (RH) -, unter: curia.eu (Rn. 41 f.).

Dem so verstandenen Charakter des abgeleiteten Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV ist zuvor durch eine einschränkende europarechtskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (ggf. i.V.m. § 10 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 AufenthG) Rechnung zu tragen.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäben kann der Klägerin das beschriebene generalpräventive Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht entgegengehalten werden.

Dem Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG steht zuletzt nicht entgegen, dass sie entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne das erforderliche Visum eingereist ist. Denn § 5 Abs. 2 AufenthG ist nicht anwendbar, weil die Klägerin gemäß § 39 Satz 1 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis vom Inland aus zu beantragen,

zur Unanwendbarkeit von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in den Fällen der §§ 39 bis 41 AufenthV: OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 - 18 B 40/08 -, Rn. 20, m.w.N. auf OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 -18 B 1535/07 -, Ls. 1, Rn. 7, jeweils unter: nrwe.de.

Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern, wenn er ein nationales Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der eindeutige Wortlaut knüpft an den tatsächlichen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder eines Visums an. Dies kann die Klägerin nicht vorweisen, ein bloßer Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis genügt - ohne vorherige Fiktionswirkung - nicht,

BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12.19 -, unter: bverwg.de (Rn. 60).

Die Klägerin ist jedoch nach § 39 Satz 1 Nr. 5 und Nr. 2 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Inland zu beantragen.

Nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV kann ein nach § 60a AufenthG geduldeter Ausländer, welcher wegen der Geburt eines Kindes im Inland während seines Aufenthaltes einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat, einen Aufenthaltstitel vom Inland aus einholen. Das Tatbestandsmerkmal des „Anspruchs“ wird wie in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 AufenthG dahingehend verstanden, dass es sich um einen gebundenen Anspruch handeln muss, bei dem alle zwingenden und regelhaften Voraussetzungen gegeben sein müssen und der keinen Ermessenspielraum lässt, selbst wenn dieser auf „Null“ reduziert ist,

BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, Rn. 15, m.w.N. auf BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 1 C 17.09 -, Rn. 24, jeweils unter : bverwg.de.

Dem folgend greift die Regelung zu Gunsten der derzeit geduldeten Klägerin ein, weil sie ‑ wie dargelegt - einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG durch die Geburt ihres deutschen Kindes während ihres nach § 60a AufenthG geduldeten Aufenthaltes erworben hat.

Selbiges gilt für die Klägerin aufgrund der Erfüllung der Voraussetzungen eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV nach § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV,

hierzu: VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020 - 7 L 402/20 -, unter: nrwe.de (Rn. 68),

ohne dass es hierauf letztlich ankommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Berufung oder Revision waren nicht nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 4, 134 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 20 AEUV nicht vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat - wie ausgeführt - in der Entscheidung vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 - über die Folgen des Vorliegens der Voraussetzungen eines aus Art. 20 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrechts, mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV, nicht abschließend entschieden.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 erfolgt.

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.