Verwaltungsgericht Düsseldorf, 10. Kammer — 10 L 2488/21

Der am 16. November 2021 gestellte und im Wesentlichen der Beschlussformel entsprechende Antrag hat Erfolg.

Er ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. §§ 123 Abs. 3, 173 Satz 1 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die letzte noch zu besetzende Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO der Beförderungsliste „Beteiligung F.“ der Beförderungsrunde 2021/2022 frei hält und insbesondere die Beförderung des Beigeladenen unterlässt, bis über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Vgl. zur Reichweite des Bewerbungsverfahrensanspruches bei Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 18 ff.

Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, keine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen mit dem Antragsteller zu besetzen, weist Rechtsfehler zu dessen Lasten auf, da sie dem Gebot, vor der Heranziehung von Hilfskriterien alle leistungsbezogenen Erkenntnisquellen auszuschöpfen, nicht gerecht wird.

Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin im Rahmen des Auswahlverfahrens ist zunächst in Ziffer 4 a) und b) der von der Antragsgegnerin zur Akte gereichten Beförderungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 1. September 2014 näher geregelt.

Darin heißt es u.a.:

„Für die Auswahlentscheidung sind die folgenden Kriterien in der genannten Reihenfolge heranzuziehen:

a) leistungsbezogene Kriterien:

- Maßgeblich ist das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung.

- Sofern dieses Kriterium nicht für eine Differenzierung ausreicht, wird eine Binnendifferenzierung durchgeführt. Diese erfolgt durch einen Vergleich der innerhalb des Gesamturteils der Beurteilung erfolgten Ausprägungen ″Basis", ″+" oder ″++". Die innerhalb desselben Gesamturteils mit der Ausprägung ″++" beurteilten Beamtinnen und Beamten gehen denjenigen mit der Ausprägung ″+" Beurteilten vor und diese den mit der Ausprägung ″Basis" Beurteilten.

- Wenn weiterhin im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ein Qualifikationsgleichstand zwischen den zu betrachtenden Beamtinnen und Beamten vorliegt, sind die Bewertungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale der Beurteilung heranzuziehen.

- Falls auch hierdurch keine weiteren Erkenntnisse erlangt werden, ist die vorherige dienstliche Beurteilung zu betrachten. Voraussetzung hierfür ist, dass für alle zu vergleichenden Beamtinnen und Beamten eine vergleichbare Beurteilung vorhanden ist.

b) Hilfskriterien

Sofern keine leistungsbezogene Differenzierung erfolgen kann, sind folgende Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung heranzuziehen:

- Zeitpunkt der letzten Beförderung

- Lebensalter."

Ergänzend hierzu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2021 ausgeführt, in der Beförderungsrunde 2021/2022 könnten aus der Einheit Beteiligung F. nach A8 nur diejenigen Beamtinnen und Beamten befördert werden, die mit mindestens dem Ergebnis „Hervorragend ++“ bewertet wurden, bei denen die Feinausschärfung zu einem Punktwert von mindestens 30 führte, deren Vorbeurteilung wenigstens das Ergebnis „Sehr gut ++“ auswies und deren letzte Beförderung spätestens zum 01.12.1994 erfolgt war. Der Antragsteller weise zwar die erforderlichen Beurteilungsergebnisse auf, sei aber zuletzt zum 01.04.1995 befördert worden. Die vorgenommene Auswahl führe daher zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller in der aktuellen Beförderungsrunde nicht befördert werden könne. Die berücksichtigten Beamtinnen und Beamten verfügten zwar mindestens ebenfalls über ein Beurteilungsergebnis von „Hervorragend ++“, diese seien jedoch in den abgestuften Auswahlschritten dem Antragsteller vorzuziehen. Da bei dem Betrieb ISS die Binnendifferenzierung nicht ausreichend gewesen sei, um die zu befördernden Beamtinnen und Beamten mit dem Ergebnis „Hervorragend ++“ auszuwählen, sei in einem weiteren Schritt eine Feinausschärfung durchgeführt worden. Hierfür seien die Bewertungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale herangezogen worden.

Dies habe ergeben, dass bei der aktuellen Beförderungsrunde nur diejenigen Beamtinnen und Beamten befördert werden könnten, bei denen die Feinausschärfung einen Punktwert von mindestens 30 ergeben habe. Der Antragsteller habe ebenfalls einen Punktwert von 30 gehabt. Da auch die Feinausschärfung nicht zu der erforderlichen Abstufung unter den Beamtinnen und Beamten mit dem Ergebnis „Hervorragend ++“ geführt habe, sei sodann die Vorbeurteilung in die Betrachtung einbezogen worden. Die Heranziehung der Vorbeurteilung der zu betrachtenden Beamtinnen und Beamten habe ergeben, dass nur die in der Vorbeurteilung mit mindestens „Sehr gut ++“ Beurteilten hätten befördert werden können. Der Antragsteller sei in seiner Vorbeurteilung ebenfalls mit „Sehr gut ++“ beurteilt worden. Auch nach Heranziehung der Vorbeurteilung habe jedoch die notwendige Abstufung zwischen den zu betrachtenden Beamtinnen und Beamten nicht vorgenommen werden können, sodass auf Hilfskriterien zurückzugreifen gewesen sei. Erstes Hilfskriterium sei der Zeitpunkt der letzten Beförderung. Die letzte Beförderung des Antragstellers sei zum 01.04.1995 erfolgt. Die Auswahl habe ergeben, dass nur die spätestens zuletzt zum 01.12.1994 beförderten Beamtinnen und Beamten - wie der Beigeladene - hätten befördert werden können. Der Antragsteller sei zuletzt am 01.04.1995 befördert worden, so dass er in der aktuellen Beförderungsrunde nicht habe befördert werden können.

Die damit skizzierte rein schematische Vorgehensweise der Antragsgegnerin wird den Anforderungen des Gebots der umfassenden inhaltlichen Auswertung nicht gerecht. Den Vorgaben des Artikel 33 Abs. 2 GG entspricht es, den Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 -2 BvR 1958/13-, Rn. 58, juris; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 -2 VR 1.13-, Rn. 21, juris.

Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden

OVG Saarlouis, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 1 B 277/19 - NZA-RR 2020, 325, beck-online, Rn. 14 m.w.N..

Lässt auch eine inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Auswahl unter den Bewerbern zu, sind nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Bundeslaufbahnverordnung - BLV - zusätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen frühere Beurteilungen zu berücksichtigen, die Aufschluss über die Leistungsentwicklung und gegebenenfalls über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen ergeben. Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber auch danach im Wesentlichen gleich einzustufen sind, kann der Dienstherr Hilfskriterien heranziehen

OVG Saarlouis, a.a.O., Rn. 16 f..

Unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen in diesem Sinne sind nicht nur Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe. Vielmehr hat der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen und die Beurteilungen durch ein Abstellen auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien zum Zwecke der Differenzierung innerhalb der Gruppe der Beamten mit gleichem Gesamturteil voll auszuschöpfen

BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, Rn. 17, 20, juris; OVG Saarlouis, a.a.O., Rn. 18; BayVGH, B.v. vom 9. Januar 2012 - 3 CE 11.1690 -, juris, Rn. 34.

Diesen Anforderungen wird hier nicht Genüge getan.

Unterstellt man zugunsten der Antragsgegnerin, auch nach der Feinausschärfung bestehe weiter Gleichstand unter den Bewerbern, so ist ein Mangel des Auswahlverfahrens in der unzureichenden Auswertung vorangegangener Beurteilungen zu sehen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich erstens um Beurteilungen handeln muss, die Aufschluss über die Leistungsentwicklung oder über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Leistungsmerkmalen geben und zweitens, dass es sich um Beurteilungen der jeweiligen Bewerber handeln muss, die miteinander vergleichbar sind

vgl. BayVGH, a.a.O., Rn. 30 ff.

Die Berücksichtigung von Vorbeurteilungen setzt voraus, dass sie noch aussagekräftig sind. In zeitlicher Hinsicht ist dabei von dem in § 48 Abs. 1 BLV vorgesehenen regelmäßigen dreijährigen Beurteilungszeitraum auszugehen. Da dienstliche Beurteilungen im Grundsatz bis zum folgenden Beurteilungsstichtag hinreichend aktuell sind (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG), um auf ihrer Grundlage eine Auswahlentscheidung treffen zu können, dürfen danach grundsätzlich auch Vorbeurteilungen herangezogen werden, die schon vier oder fünf Jahre alt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, juris, Rn. 28.

Davon ausgehend ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin ausweislich ihrer Beförderungsrichtlinie lediglich die jeweiligen unmittelbaren Vorbeurteilungen der konkurrierenden Bewerber vom 18. Juli 2019 betrachtet und im Anschluss daran sofort auf die Hilfskriterien zurückgreift. Gerade im Hinblick darauf, dass seit der Beförderung des Antragstellers im Jahr 1995 beide am vorliegenden Verfahren beteiligten Bewerber sich im Statusamt A 7 befinden und der Regelbeurteilungszeitraum der Antragsgegnerin lediglich zwei Jahre umfasst, hätte die Antragsgegnerin zunächst auch weiter zurückliegende Beurteilungen, hier die Beurteilungen vom 16./17. Mai 2017, für den Qualifikationsvergleich heranziehen müssen, bevor ein Rückgriff auf im Vergleich dazu leistungsfernere Kriterien, wie das Datum der letzten Beförderung zulässig wäre. Zwar hat auch dieses Hilfskriterium durchaus einen Bezug zu den Kriterien Eignung, Leistung, Befähigung, weil aus dem Umstand einer Beförderung geschlossen werden kann, dass es sich um einen bis dahin leistungsstarken Beamten handelt. Demgegenüber gibt der Zeitpunkt der letzten Beförderung indes - anders als auch länger zurückliegende Beurteilungen im derzeitigen Statusamt - keinen Aufschluss darüber, wie sich der jeweilige Beamte in seinem neuen Statusamt auf Dauer bewährt hat.

Ist danach die Auswahlentscheidung zu seinen Lasten fehlerhaft und rechtswidrig, so wäre ein Anspruch des Antragstellers, bis zu einer erneuten Entscheidung eine Beförderungsstelle für ihn freizuhalten, nur dann ausgeschlossen, wenn er in einem neuen Auswahlverfahren chancenlos wäre.

Denn der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 1 B 994/20 –, juris, Rn. 11 m.w.N.

Das ist hier nicht der Fall. Die Aussichten des Antragstellers, bei ordnungsgemäßer Wiederholung des Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, sind mindestens offen. Der Antragsteller wurde in der dienstlichen (Vorvor)Beurteilung vom 16./17. Mai 2017 bei einem höherwertigen Einsatz (BBesO A 10) mit der Gesamtnote „Hervorragend ++“ bewertet, während der Beigeladene in der dienstlichen (Vorvor)Beurteilung vom 16. Mai 2017 bei einem ebenfalls höherwertigen Einsatz (BBesO A 10) „nur“ mit der Gesamtnote „Sehr gut ++“ bewertet wurde.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung kann verhindert werden, dass die Antragsgegnerin die noch freie Beförderungsplanstelle der Wertigkeit A 8 besetzt, die Beförderung vornimmt und dadurch die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vereitelt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären oder ihm Kosten aufzuerlegen, da dieser keinen förmlichen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 (Satz 4) GKG.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 3- fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.