Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26. Kammer — 26 K 7250/19

Der Kläger begehrt einen finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitsstunden.

Er stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 00. Juni 0000 im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Seit dem 00. Juni 0000 war er Beamter auf Lebenszeit. Er hatte im streitgegenständlichen Zeitraum das Amt eines Hauptbrandmeisters mit der Besoldungsgruppe A 9 inne.

Der Kläger leistete seinen Dienst in Schichten. Von Januar 0000 bis einschließlich Juni 0000 leistete er regelmäßig über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden/Woche Dienst im 24-Stunden-Dienst.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten einen rückwirkenden finanziellen Ausgleich für die seit 2009 über die wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Mehrarbeitsschichten. Diese sollten als Vollarbeitszeit mit 24 Stunden anstatt, wie bisher, mit 19,25 Stunden bewertet werden.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 setzte der Oberbürgermeister der Beklagten antragsgemäß eine Entscheidung über den Antrag des Klägers bis zur höchstrichterlichen Entscheidung aus und verzichtete auf die Einrede der Verjährung.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. April 2019, dessen Zugang die Beklagte bestreitet, forderte der Kläger die Beklagte zum Ausgleich von 879,144 Mehrarbeitsstunden auf, die er in der Zeit vom 1. Januar 2008 [sic] bis zum 6. Februar 2019 geleistet habe.

Am 2. Oktober 2019 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Mit Bescheid vom 9. Juni 2020 lehnte der Oberbürgermeister der Beklagten die Anträge des Klägers vom 15. Dezember 2012 und 24. April 2019 ab. Zur Begründung führte er aus, in der Zeit von 2009 bis 2019 seien dem Kläger 3.738 Mehrarbeitsstunden vergütet worden. Diese stünden zu den geforderten auszuzahlenden 4.615 Stunden im Verhältnis 19,25 Stunden zu 24 Stunden. Eine Auszahlung in Höhe von 24 Stunden für 24 Stunden geleistete Arbeitszeit sei nicht möglich. Geleistete Mehrarbeitsstunden würden im vollen Umfang als Arbeitszeit gerechnet und dem Zeitkonto des jeweiligen Mitarbeiters gutgeschrieben werden. Sofern diese Mehrarbeitsstunden nicht durch Freizeit ausgeglichen werden könnten, würden pro 24 Stunden Mehrarbeit 19,25 Stunden vergütet werden. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des EuGH und die dieser zugrundeliegende Richtlinie 2003/88/EG würden durch die Anerkennung des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang als Arbeitszeit berücksichtigt werden. Die Richtlinie und die hierzu ergangene Rechtsprechung ließen aber ausdrücklich offen, wie der geleistete Bereitschaftsdienst vergütet bzw. faktorisiert werde. In der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr (AZVOFeu) sei festgelegt, dass bei 48 Stunden Arbeitszeit der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden betrage. Bei einer 24-Stunden-Schicht betrage die Arbeitszeit 14,5 Stunden und der Anteil des Bereitschaftsdienstes somit 9,5 Stunden. Weiter gelte, dass nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) für die Vergütung der Bereitschaftsdienst nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt werden dürfe. Gemäß der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte bedeute dies, dass ein Bereitschaftsdienst nur zu maximal 50 % als Arbeitszeit für die Berechnung für die Mehrarbeitsvergütung zugrunde gelegt werden dürfe. Vor diesem Hintergrund sei für die Berechnung der Vergütung von Mehrarbeit für eine 24-Stunden-Schicht eine Arbeitszeit von 14,5 Stunden plus 4,75 Stunden Bereitschaftszeit (50 % von 9,5 Stunden), also insgesamt 19,25 Stunden, zugrunde gelegt worden. Eine solche Faktorisierung des Bereitschaftsdienstes sei inzwischen durch Urteil des BAG vom 17. April 2019 (5 AZR 250/18) anerkannt worden.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 22. Juni 2020 Widerspruch, den der Oberbürgermeister der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2020 zurückwies.

Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2020 hat der Kläger die Untätigkeitsklage auf eine Verpflichtungsklage umgestellt. Zur Begründung trägt er vor, er habe in der Zeit von Januar 0000 bis einschließlich Juni 0000 Mehrschichten im 24-Stunden-Dienst ausschließlich an seinem Beschäftigungsort geleistet. Es handele sich um Bereitschaftszeit. Bis einschließlich Juni 0000 habe er insgesamt 4.615 Mehrschichtstunden geleistet. Daraus ließen sich (4.615 Mehrschichtstunden / 24 Stunden pro Mehrschicht =) 192,29 Gesamt-Mehrschichten errechnen. Die Beklagte habe von insgesamt geleisteten 24 Stunden/Mehrschicht nur 19,25 Stunden/Mehrschicht ausgeglichen. Ein Überhang von 4,75 Stunden/Mehrschicht sei nicht ausgeglichen worden, mithin insgesamt 913,38 Gesamt-Mehrschichtstunden. Dies sei ausweislich des Schreibens des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 19. Oktober 2015 zwischen den Beteiligten unstreitig. Nach der Entscheidung des EuGH vom 21. Februar 2018 (C-518/15) sei die Bereitschaftszeit im Hinblick auf die Arbeitszeitgestaltung bei öffentlichen Feuerwehrleuten als Arbeitszeit anzusehen. Die Anwesenheit und die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz seien während des Bereitschaftsdienstes zu erbringen und seine beruflichen Leistungen seien als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgabe anzusehen, auch wenn die tatsächlich geleistete Arbeit von den Umständen abhänge. Ferner sei auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und zur Verfügung zu stehen, als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgaben anzusehen. In dieser Zeit könne der Arbeitnehmer sich nicht seinen persönlichen und sozialen Interessen widmen. Das von der Beklagten angeführte Urteil des BAG sei vorliegend nicht anwendbar, weil in dem dort entschiedenen Fall die Faktorisierung zur Vergütung des Bereitschaftsdienstes im Rahmen des Tarifvertrags festgelegt worden war und dies angesichts der Tarifautonomie aus Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes nicht zu beanstanden gewesen sei. Seine etwaige freiwillige Teilnahme an der Mehrarbeit führe bei einer – hier vorliegenden – Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume des Art. 16 der RL 2003/88/EG nicht zur europarechtlichen Zulässigkeit der Mehrarbeit ohne Ausgleich. Die von der Beklagten verlangte Mehrarbeit sei auch nicht nach der AZVOFeu möglich und zulässig. Er habe sich auch nicht treuwidrig verhalten, indem er bis zu seinem Antrag vom 15. Dezember 2012 akzeptiert habe, dass der Bereitschaftsdienst nicht in vollem Umfang vergütet werde. Der Beklagten sei die generelle Unzulässigkeit der Überschreitung der Arbeitszeitregelung bekannt gewesen, da ihr damaliger Oberbürgermeister und der Feuerwehrdezernent in der Personalversammlung Feuerwehr 2009 dazu aufgerufen hätten, dass alle, die noch keine Anträge auf Entschädigung gestellt hätten, dieses nun tun möchten, weil die Beklagte bereit sei, die Entschädigungen zu leisten. Hinsichtlich der Freiwilligkeit der Mehrarbeit sei darauf hinzuweisen, dass aufgrund des erhöhten Personalbedarfs und der nichtgenügend ausgebildeten Feuerwehrleute stets ein psychologischer Druck ausgeübt worden sei, sich zu Mehrschichten zu melden. Andernfalls wären die Einsatzfahrzeuge nicht vollständig einsatzfähig gewesen. In den von der Beklagten angeführten Fortbildungen handele es sich um Pflichtlehrgänge, die er nicht freiwillig geleistet habe. Hätte er an diesen nicht teilgenommen, hätte er im Schichtdienst gearbeitet.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm unter Aufhebung des Bescheides des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 9. Juni 2020 und des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2020 eine finanzielle Entschädigung für die von ihm im Zeitraum vom 0. Januar 0000 bis zum 00. Juni 0000 über seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleisteten 4.615 Arbeitsstunden, die nicht bereits vergütet worden sind, in Höhe von 21.500,97 EUR zu zahlen und

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus den Verwaltungsentscheidungen. Ergänzend führt sie aus, mit Inkrafttreten der neuen AZVOFeu am 1. Januar 2007 sei bei ihr die Dienstvereinbarung „Grundsatzvereinbarung zum neuen Dienstzeitmodell“ aus dem Jahr 1998 mit der Entscheidung der Vorstandskonferenz aus dem Jahr 2009 unter Abänderung in Bezug auf die Vergütung fortgeführt worden. Diese sehe unter Ziff. 2.1 vor, dass fehlende Einsatzdienstschichten über bezahlte Mehrarbeit gedeckt werden würden. Hierbei werde die Mehrarbeit auf freiwilliger Basis geleistet. Interessierte Feuerwehrbeamte könnten sich in Listen eintragen, die auf den Feuerwachen auslägen oder im Intranet der Feuerwehr hinterlegt seien. Der Bedarf an Mehrarbeit sei jährlich schwankend und von vielen Faktoren abhängig. Bei ihr hätten nur ca. 20 bis 30 % der Feuerwehrbeamten an diesem Mehrarbeitskonzept teilgenommen. Stelle sich ein Feuerwehrbeamter freiwillig für Mehrarbeit zur Verfügung, liege bei Heranziehung des Beamten zum Dienst angeordnete Mehrarbeit vor. Somit handele es sich nicht um rechtswidrige Zuvielarbeit sondern um Mehrarbeit entsprechend § 61 LBG NRW. Dass eine solche Mehrarbeit möglich und zulässig sei, ergebe sich bereits daraus, dass nach der AZVOFeu Ausnahmen und Individualvereinbarungen zulässig seien. Zudem habe der Kläger bis zu seinem Antrag vom 15. Dezember 2012 akzeptiert, dass der Bereitschaftsdienst nicht in vollem Umfang vergütet werde. Ein Beamter verhalte sich treuwidrig, wenn er für die Vergangenheit eine höhere Vergütung wegen Überschreitung der Höchstarbeitszeit begehre, obwohl er in der Vergangenheit auf der Grundlage seiner eigenen Einverständniserklärung über die 48 Stunden hinaus Dienst geleistet habe. Außerdem hätte es der Kläger jederzeit unterlassen können, sich freiwillig zu melden und sich in die Listen einzutragen. Bei den geleisteten Mehrarbeitsstunden seien zahlreiche Fortbildungen enthalten, die im Tagesdienst abgeleistet worden seien. Da im Tagesdienst eine Arbeitszeit von 41 Stunden gelte, seien die im Tagesdienst geleisteten Stunden entsprechend umgerechnet worden. In der Summe seien dem Kläger deshalb 688,19 Stunden gutgeschrieben worden, obwohl er tatsächlich nur 587,69 Stunden anwesend gewesen sei. Hieraus ergebe sich eine Vergütung von 100,5 Stunden, für die der Kläger Vergütung erhalten habe, obwohl er keinen Dienst geleistet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, weil die Kammer ihr den Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. Mai 2021 zur Entscheidung übertragen hat.

Die gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO als Verpflichtungsklage statthafte,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 – 6 A 2215/15 –, juris Rn. 30 m.w.N.,

und auch im Übrigen zulässige Klage hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Kläger hat für die im Zeitraum vom 0. Januar 0000 bis 00. Juni 0000 regelmäßig über die gemäß Art. 6 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden einen Anspruch auf Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1, der sich indes – weil dessen Erfüllung innerhalb eines Jahres aufgrund des Umstandes unmöglich geworden ist, dass der Kläger mit Ablauf des 00. Juni 0000 in den Ruhestand getreten ist – in einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung umgewandelt hat. Somit kann der Kläger – soweit die Beklagte die zu viel geleisteten Arbeitsstunden nicht bereits im Verhältnis 19,25 Stunden je 24 Stunden ausgeglichen hat – eine entsprechende finanzielle Entschädigung nach den im betreffenden Zeitraum jeweils geltenden Stundensätzen der BMVergV verlangen.

Der Anspruch des Klägers auf finanzielle Entschädigung ergibt sich aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch. Dieser setzt nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH,

vgl. Urteil vom 25. November 2010 – C 429/09 –, juris Rn. 47,

voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Art. 6 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2010 – C-243/09 –, juris Rn. 56.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches „Opt-out“ ist nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 – 2 C 31.16 –, juris Rn. 12.

Durch die Vorgaben des Landes Nordrhein-Westfalen – hier § 5 AZVOFeu – wird Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zwar formell wirksam, die Beklagte als Normanwenderin hat die darin aufgestellten Anforderungen an eine „Opt-out-Vereinbarung“ jedoch – unstreitig – nicht eingehalten. Insbesondere liegt bereits keine grundsätzliche und innerhalb der Frist des § 5 Abs. 3 AZVOFeu widerrufliche Erklärung des Klägers vor, zur Leistung von Schichtdienst über den Rahmen des § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit bereit zu sein.

Der Kläger ist auch nicht zu rechtmäßiger Mehrarbeit im Sinne von § 61 Absatz 1 LBG NRW herangezogen worden. Nach dieser Regelung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren.

Vorliegend fehlt es schon an der erforderlichen dienstlichen Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit. Die über 48 wöchentliche Arbeitsstunden hinausgehende Arbeit des Klägers ist weder ausdrücklich noch stillschweigend angeordnet oder genehmigt worden. Eine stillschweigende Anordnung ist insbesondere weder in der Aufstellung der für den Kläger geltenden Dienstpläne noch in der über das Höchstmaß der zulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit hinausgehenden Dienstleistung zu sehen, da die Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit eine einzelfallbezogene, d.h. auf den einzelnen Beamten und auf konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten zugeschnittene Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2652/07 –, juris Rn. 76.

Zudem lagen auch die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nicht vor. Die unionsrechtliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Wochenstunden darf auch durch die Anordnung von Mehrarbeit – außerhalb der vom Unionsrecht vorgesehenen Verfahren – grundsätzlich nicht überschritten werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, juris Rn. 31, und vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris Rn. 18.

Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit kommt nicht in Betracht, weil Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern; zudem muss sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Eine über mehrere Jahre hintereinander anfallende, sozusagen permanente Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit ist demnach nicht genehmigungsfähig. Insbesondere der Beschränkung auf Ausnahmefälle, was dem Zeitraum, in dem Mehrarbeit geleistet wird, notwendigerweise Grenzen setzt, liefe es zuwider, eine zunächst gar nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit im Nachhinein als Mehrarbeit im Sinne des § 61 LBG NRW zu genehmigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2652/07 –, juris Rn. 80 m.w.N.

Es besteht auch unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Richtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, juris Rn. 24 m.w.N.

Darüber hinaus ist der Verstoß gegen das Unionsrecht auch hinreichend qualifiziert, um den unionsrechtlichen Haftungsanspruch zu begründen.

Für den streitgegenständlichen Zeitraum sind zugleich die Voraussetzungen des dienstrechtlichen Ausgleichsanspruchs aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gegeben. Die beiden Ansprüche sind hinsichtlich der Verjährung sowie der Rechtsfolgen gleichgerichtet.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 – 2 C 31.16 –, juris Rn. 17 m.w.N.

Die grundsätzlich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche schriftliche Rüge des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn bezüglich der rechtswidrigen Heranziehung zu Überstunden war unter den vorliegenden Umständen des Einzelfalls entbehrlich.

Zwar bedürfen Ansprüche, deren Festsetzung und ggf. Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, einer vorherigen Geltendmachung; denn hier ist eine vorgängige behördliche Entscheidung über Grund und Umfang des Anspruchs erforderlich. Diese Obliegenheit ergibt sich für den Beamten unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis als wechselseitigem Treueverhältnis. Anders als bei dem Einwand unzureichender Alimentation, der grundsätzlich auf ein Haushaltsjahr bezogen ist und bei dem sich folglich die Geltendmachung solcher Ansprüche zwingend auf das gesamte laufende Haushaltsjahr beziehen muss, hat die Geltendmachung bei sonstigen Ansprüchen nur Bedeutung für die Zeit ab dem Folgemonat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Rn. 25 m.w.N.

Die Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Zugleich soll sich der Dienstherr ab diesem Zeitpunkt darauf einstellen können, dass möglicherweise zukünftig Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29/11 –, juris Rn. 28.

Nach dem vorgenannten Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit war vorliegend eine schriftliche Rüge des Klägers jedoch entbehrlich. Denn es war der Beklagten aufgrund der Festsetzung in den Dienstplänen sowie aufgrund der Erfassung und Saldierung der Arbeitsstunden des Klägers – insbesondere bezüglich der über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden geleisteten Stunden, die auf dem Arbeitszeitkonto festgehalten wurden – seit dem Jahre 2009 bekannt, dass vom Kläger über die festgelegte wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet wurde. Die Beklagte selber führte darüber in Form des Arbeitszeitkontos Buch. Damit brachte sie selbst zum Ausdruck, dass sie die Anzahl der vom Kläger geleisteten Arbeitsstunden für zu hoch hielt. Bezüglich den dort aufgeführten Stunden wurde dem Kläger auch bereits ein finanzieller Ausgleich von 19,25 Stunden je 24-Studen-Schicht gewährt. Wenn demnach zwischen den Beteiligten Konsens darüber bestand, dass angefallene Zuvielarbeit grundsätzlich auszugleichen war, bedurfte es auch keines Hinweises des Klägers darauf, dass er einen Ausgleich für die Überstunden verlangte.

Vgl. hierzu: VG Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2016 – 26 K 2905/15 –, nicht veröffentlicht, S. 7 f. des Urteilsabdrucks

Ungeachtet dessen haben nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers sowohl der damalige Oberbürgermeister der Beklagten als auch der Feuerwehrdezernent in der Personalversammlung Feuerwehr 2009 alle Feuerwehrbeamten dazu aufgerufen, Entschädigungsansprüche für geleistete Zuvielarbeit geltend zu machen, da man einen Ausgleich zahlen wolle.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um einen Fall der erstmaligen Geltendmachung im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung handelt, da der Kläger bereits in der Vergangenheit für Zeiträume ab 1996 regelmäßig vergleichbare Entschädigungsansprüche geltend gemacht hatte und der Beklagten deshalb bekannt war, dass er an der Geltendmachung solcher Ansprüche ein Interesse hat.

Der Anspruch des Klägers ist grundsätzlich auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Die insgesamt von dem Kläger zwischen dem 0. Januar 0000 und dem 00. Juni 0000 über 48 Wochenarbeitsstunden hinaus – zwischenzeitlich unstreitig – geleisteten 4.615 Überstunden wurden von der Beklagten bereits in Höhe von insgesamt 3.738 Stunden finanziell ausgeglichen. Demnach sind noch 877 Stunden auszugleichen.

Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Dabei ist die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Zuvielarbeit mit demselben Gewicht zu bewerten wie zu viel geleistete Vollarbeitszeit.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 – 2 C 29/11 –, juris Rn. 30, und vom 29. September 2011 – 2 C 32/10 –, juris Rn. 15.

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von 4,75 Stunden je 24-Stunden-Schicht wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 61 Abs. 1 LBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei – wie hier – rechtswidriger Zuvielarbeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29/11 –, juris Rn. 31.

Bei Anwendung dieser Grundsätze und unter Zugrundelegung der entsprechenden Stundensätze aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV in der jeweils gültigen Fassung hat der im streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 0000 bis einschließlich Juni 0000 nach Besoldungsgruppe A 9 besoldete Kläger unter Berücksichtigung des bereits erfolgten Ausgleichs von insgesamt 3.738 Stunden einen Anspruch auf Zahlung von 16.548,99 EUR gegen die Beklagte.

Dieser Betrag folgt aus den von der Beklagten noch nicht vergüteten 877 vom Kläger zu viel geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit dem im streitgegenständlichen Zeitraum durchschnittlichen Stundensatz der BMVergV von 18,87 EUR (der jeweilige Stundensatz multipliziert mit den Monaten geteilt durch die Gesamtzahl der Monate). Eine genauere Berechnung der dem Kläger zustehenden Entschädigung ist dem Gericht nicht möglich, da zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr nachvollzogen werden kann, in welchem Monat der Kläger wie viele Zuvielarbeitsstunden geleitstet hat und welche dieser Arbeitsstunden konkret bereits von der Beklagten ausgeglichen worden sind. Ein Ausgleich erfolgte nach den Angaben der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nämlich auf Abruf, wenn eine bestimmte Anzahl von Zuvielarbeitsstunden erreicht war, und in Teilbeträgen. Vor diesem Hintergrund sowie den teilweise auch unterjährig erfolgten Änderungen des Stundensatzes der BMVergV ist dieser daher zu pauschalieren. Bedenken gegen dieses Vorgehen haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht geäußert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Vorliegend steht der dem Kläger zugesprochene Betrag in Höhe von 16.548,99 EUR zu dem von ihm beantragten Betrag in Höhe von 21.500,97 EUR in einem Verhältnis von ¾ zu ¼.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den Kläger war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig, weil er vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Kläger nach seinen persönlichen Umständen sowie mit Blick auf die Schwierigkeiten und Bedeutung der Sache nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 des GKG auf 21.500,97 EUR festgesetzt.

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.