Verwaltungsgericht Düsseldorf, 4. Kammer — 4 L 1762/22

Der am 17. August 2022 sinngemäß gestellte Antrag,

1.

die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Duldungsverfügung aufzuheben, 2.

die aufschiebende Wirkung der Klage vom selben Tage ‑ 4 K 5794/22 ‑ gegen die Duldungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. August 2022 (Az. 00/00-XX-0000/00) wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, 3.

die Aufhebung der bereits erfolgten Vollziehung der Duldungsverfügung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

I. Der auf Aufhebung der Vollziehungsanordnung gerichtete Antrag zu 1. ist unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Duldungsverfügung ist mit einer formell ausreichenden Begründung im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO versehen. Die Pflicht, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen, soll vorrangig die Behörde mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Daneben hat die Begründungspflicht den Zweck, den Betroffenen über die für die Behörde maßgeblichen Gründe ihrer Entscheidung zu informieren und in einem möglichen Rechtsschutzverfahren dem Gericht die Erwägungen zur Kenntnis zu bringen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Januar 2012 – 4 B 1250/11 -, juris, Rn. 2.

Der Verweis der Antragsgegnerin auf die Dauer des Verfahrens, die fortgeführte Nutzung trotz Nutzungsuntersagung sowie auf die Umweltgefährdung durch die Nutzung der unversiegelten Fläche als Parkfläche lässt erkennen, dass sie den Ausnahmecharakter der Anordnung erkannt hat und gibt die für den Sofortvollzug ausschlaggebenden Gesichtspunkte ausreichend wieder. Auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung kommt es wegen der dem Gericht im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO vorbehaltenen Interessenabwägung nicht an.

II. Der Antrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit kann das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherstellen beziehungsweise hinsichtlich der gesetzlich sofort vollziehbaren Zwangsmittelandrohung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 112 JustG NRW) anordnen. Voraussetzung ist, dass das private Aussetzungsinteresse des Betroffenen das öffentliche Sofortvollzugsinteresse überwiegt. Dies ist nur der Fall, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und damit ein öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung nicht besteht oder wenn ansonsten das private Interesse des Antragstellers, vorerst von den Folgen einer Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes bewahrt zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt.

1. Die Duldungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. August 2022, mit welcher der Antragstellerin als (Haupt-)Mieterin des Grundstücks U.------straße 00-000 aufgegeben wurde, die Umzäunung des Grundstücks und die Unterbindung der ungenehmigten Nutzung durch Sicherheitspersonal im Wege der Ersatzvornahme zu dulden, um die bestandskräftige Nutzungsuntersagung gegen die Q. Q1. GmbH, die Beigeladene zu 2., als Nutzerin des Grundstücks durchzusetzen, erweist sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

a) Soweit die Antragstellerin in formeller Hinsicht einen Anhörungsmangel geltend macht und insoweit ausführt, dass der vereinbarte Termin zur Akteneinsicht nicht habe wahrgenommen werden können, die Antragsgegnerin keinen neuen Termin vereinbart, sondern die Duldungsverfügung erlassen habe und im Wege der Zwangsvollstreckung vorgegangen sei, lässt sie außer Acht, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Anhörungsschreiben vom 12. Juli 2022 – zugestellt am 19. Juli 2022 – eine Frist zur Stellungnahme bis zum 26. Juli 2022 gesetzt hatte und die Antragstellerin binnen dieser Frist am 26. Juli 2022 lediglich angezeigt hat, dass die Abgabe einer Stellungnahme beabsichtigt sei und um Akteneinsicht gebeten werde. Die Antragstellerin war nicht gehalten, diese angekündigte Stellungnahme abzuwarten, zumal die Antragstellerin Gründe, weshalb ihr eine fristgerechte Stellungnahme verwehrt wäre, nicht angeführt hat. Dessen ungeachtet wäre der Mangel auch nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt, da die Antragsgegnerin das Vorbringen aus der Antragsbegründung zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, wenngleich ohne Einfluss auf das Ergebnis.

b) In materieller Hinsicht ist die angegriffene Duldungsverfügung von § 58 Abs. 2 BauO NRW 2018 gedeckt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Nutzung und der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Vorschrift ermächtigt die Behörde auch dazu, zur Überwindung von Vollstreckungshindernissen einer bauaufsichtlichen Verfügung eine Duldungsverfügung zu erlassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 1994 - 4 B 129/94 - in BauR 94, 494, juris; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 8. Juli 2009 – 3 M 84/09 -, juris, Rn. 12; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Juni 1990 – 3 S 1036/90 – zitiert nach juris, Rn. 3 m.w.N; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. März 1997 – 1 EO 232/96 –, juris, Rn. 53 m.w.N; a.A.: VG Würzburg, Urteil vom 8. Juli 2021 – W 5 K 19.818 –, juris Rn. 34 m.w.N., wonach die – im Falle von § 82 Satz 2 BauO NRW allerdings tatbestandlich mit der Generalklausel identische - Spezialermächtigung für eine Nutzungsuntersagung einschlägig ist.

Eine solche Maßnahme liegt hier vor. Mit dem Duldungsgebot wird ein Hindernis für die Vollstreckung von bauaufsichtlichen Ordnungsverfügungen, insbesondere Beseitigungs- oder Nutzungsuntersagungen im Sinne von § 82 BauO NRW, im Hinblick auf etwa entgegenstehende private Rechte Dritter beseitigt.

aa) In materieller Hinsicht setzt eine Duldungsverfügung zunächst eine gegen einen anderen gerichtete Verfügung voraus, aus der vollstreckt werden soll. Ob diese Verfügung ihrerseits rechtmäßig sein muss oder ob deren Wirksamkeit ausreicht, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet.

Zum Erfordernis der Rechtmäßigkeit auch im Falle der Bestandskraft, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 2 A 983/13 –, juris m.w.N.; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 8. Juli 2009 – 3 M 84/09 -, juris, Rn. 16 und VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Juni 1990 – 3 S 1036/90 – zitiert nach juris, Rn. 3 m.w.N; a.A. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. März 2012 – 1 CS 12.282 – juris, Rn. 13, wonach bei einer Duldungsanordnung gegen einen lediglich obligatorisch Berechtigten die Wirksamkeit der Verfügung ausreichen soll.

Die Frage kann vorliegend dahinstehen. Denn die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2019 in der Gestalt der Verfügung vom 17. Februar 2020, mit der der Beigeladenen zu 2. unter anderem aufgegeben wurde, das Grundstück U.------straße 00-000 nicht mehr als Park- und Abstellfläche für Fahrzeuge zu nutzen, zu vermieten oder zur Verfügung zu stellen, und deren Vollstreckung durchgesetzt werden soll, ist zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, auf den wegen des Charakters der Nutzungsuntersagung als Dauerverwaltungsakt abzustellen ist, rechtmäßig.

Das Verwaltungsgericht hat die gegen diese Ordnungsverfügung gerichtete Klage mit rechtskräftigem Urteil vom 28. September 2020 – 4 K 1539/20 – abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist insoweit ausgeführt:

„Die angefochtene Ordnungsverfügung vom 17. Februar 2020 findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 81 Abs. 1 und 82 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen 2018 (BauO NRW). Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden und die Nutzung von Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlichen-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Die Nutzung der streitgegenständlichen Grundstücke als gewerbliche Parkplatzfläche ist vorliegend unstreitig baurechtlich nicht genehmigt. Gleiches gilt für etwaige Bauarbeiten.

Die formell baurechtswidrige Nutzung begründet eine Störung und für die Zukunft eine konkrete Gefahr für das Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit unter dem Gesichtspunkt der Integrität der Rechtsordnung. Dies rechtfertigt grundsätzlich ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde.

Die Inanspruchnahme der Klägerin als Betreiberin ist rechtmäßig, weil ermessensfehlerfrei, zumal die Beklagte hier parallel gegen die Eigentümerin als Zustandsstörerin vorgegangen ist.

Die Ordnungsverfügung begegnet auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit (§ 15 OBG NRW) mit Blick auf den – inzwischen dritten gestellten Bauantrag - keinen Bedenken.

Zwar kann die Stellung eines Bauantrags die Nutzungsuntersagung als unverhältnismäßig erscheinen lassen, wenn das Vorhaben nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - 7 B 1143/13 -, juris Rn. 10, Beschluss vom 24. Juli 2013 - 10 B 684/13 -, n.v., und Beschluss vom 31. Oktober 2011 - 2 B 1091/11 -, juris Rn. 20, 22.

Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit des dritten, bis dato erneut unvollständigen Bauantrages ist hier nicht gegeben, so dass offen bleiben kann, ob das wiederholte Einreichen nahezu identischer Bauanträge hier im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist .

Gegen das ausgesprochene Verbot, neue Fahrzeuge auf dem Grundstück abstellen zu lassen, ist rechtlich nichts zu erinnern.

Schließlich konnte die Beklagte auch verlangen, alle auf dem Grundstück abgestellten Fahrzeuge bis spätestens 4 Wochen nach Zustellung des Bescheides zu entfernen. Dies ist der Klägerin auch möglich, da § 3 (1) Nr. 1.1 Satz 3 ihrer AGB ihr gestattet, Fahrzeuge ihrer Kunden auf nahe gelegene Parkgelände zu überführen und zu parken.

Die gesetzten Fristen sind angemessen. Die Ordnungsverfügung ist nach alldem rechtmäßig“.

Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen mit der Maßgabe, dass Bedenken an der Rechtmäßigkeit nach wie vor nicht ersichtlich sind.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Einwand, die Duldungsverfügung sei unverhältnismäßig, weil die Antragsgegnerin das Vorhaben „schlicht habe genehmigen können“, der Sache nach auch die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung wegen offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit des Bauantrages bestreitet, greift dieser Einwand nicht durch.

Die Möglichkeit einer Genehmigung kann der Vollstreckung einer bestandskräftigen Ordnungsverfügung – wie bei der hier wegen formeller Illegalität ausgesprochenen Nutzungsuntersagung –

zur Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität: OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2022 – 10 B 638/22 – juris, Rn. 8 unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2011 – 10 B 743/11 -, juris, Rn. 4,

allenfalls dann entgegenstehen, wenn der erforderliche Genehmigungsantrag gestellt und die Genehmigungsfähigkeit nach Ansicht der Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt – hier im Zeitpunkt der Vollstreckung - offensichtlich gegeben ist. Dies ist hier indes nicht der Fall.

Insofern mag dahinstehen, ob die Baugenehmigung für die Beigeladene zu 2. aufgrund der durch die Beigeladene zu 1. als Eigentümerin erklärten Kündigung des (Haupt-) Mietverhältnisses, welche der Antragstellerin am 11. November 2021 zugestellt wurde und die derzeit Gegenstand einer Räumungsklage vor dem Landgericht X. - 00 O 00/00 - ist, überhaupt noch ausnutzbar ist und deshalb die Baugenehmigung wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses zu versagen wäre.

Denn die derzeitige formell illegale Nutzung ist nicht offensichtlich materiell genehmigungsfähig. Vielmehr bestehen aus der insoweit maßgeblichen Sicht der Behörde

OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2022 – 10 B 638/22 – juris, Rn. 10 unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 – 2 A 1181/13 -, juris, Rn. 11 m.w.N.

auch erhebliche materiellrechtliche Bedenken an einer Genehmigungsfähigkeit der Stellplatznutzung. Insoweit wird auf die Stellungnahme des Umweltamtes vom 9. August 2022 Bezug genommen, wonach das Grundstück über keine ordnungsgemäße Niederschlagsentwässerung verfügt, das anfallende Niederschlagswasser als stark belastet anzusehen ist und die zum Bauantrag vorgelegten Unterlagen nicht den Vorgesprächen entsprechen und weitere Angaben erforderlich sind, ferner auf die Stellungnahme des Stadtplanungsamtes vom 11. August 2022, wonach das Vorhaben auch gegen Bauplanungsrecht verstößt, sowie auf die Stellungnahme des Garten-, Friedhofs- und Forstamtes vom 17. August 2022, wonach das Vorhaben den Begrünungsfestsetzungen des zwischenzeitlich in Kraft getretenen Bebauungsplans widerspricht und die nach der Baumschutzsatzung erforderlichen Abstände missachtet.

Eine (abschließende) Prüfung der Genehmigungsfähigkeit, die auch nach dem jüngsten Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. August 2022 aus Behördensicht nicht vorliegt, muss daher dem auf Erteilung der Baugenehmigung gerichteten anhängigen Klageverfahren 4 K 1821/21 vorbehalten bleiben, in dem die Antragsgegnerin unter dem 19. August 2022 Stellung genommen und auf die vorerwähnten Stellungnahmen Bezug genommen hat. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die tatsächliche Nutzung im Zeitpunkt der Ersatzvornahme (ca. 3.800 Fahrzeuge) auch das Maß der zur Genehmigung gestellten Parkplatznutzung (1.177 Fahrzeuge) weit überschreitet. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, wonach die formelle Illegalität der aufgenommenen Nutzung deren Untersagung rechtfertigt, scheidet daher im vorliegenden Verfahren aus. Anderenfalls würde der gesetzestreue Bürger, der eine genehmigungspflichtige Nutzung nur auf der Grundlage einer Baugenehmigung aufnimmt, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden ungerechtfertigt benachteiligt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2022 – 10 B 638/22 – juris, Rn. 12.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung hat sich nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Überprüfung auch nicht durch einen zwischenzeitlichen Wechsel der Untermieterin erledigt.

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin kann von einem Wegfall des Untermietverhältnisses nicht ausgegangen werden. Denn eine Kündigung oder sonstige Beendigung des Mietverhältnisses zwischen der Antragstellerin als Hauptmieterin mit der Beigeladenen zu 2. als Untermieterin ist vorliegend nicht dargelegt. Gegen eine solche Beendigung des Mietverhältnisses spricht zudem, dass die Beigeladene zu 2. als Untermieterin das Verfahren 4 K 1821/22 auf Erteilung einer Baugenehmigung (nach wie vor) betreibt und dort nachdrücklich auf ihre Stellung als Untermieterin verweist. So führt sie in der Klagebegründung vom 13. Dezember 2021 in dem vorgenannten Verfahren aus:

„Die Klägerin ist Komplementärin der U.------straße Vermietungskommanditgesellschaft mbH & Co. KG und hat von dieser das streitgegenständliche Grundstück in Untermiete angemietet. Dass sie hier Untermieterin ist, hat aber keine negative Auswirkung auf die Erteilung der Baugenehmigung“, Bl. 34 GA zu 4 K 1821/22.

Im Schriftsatz an das Landgericht vom 9. Mai 2022 zu dem Verfahren 00 O 00/00 gegen die Beigeladene zu 1. führt sie aus:

„Sie kann daher ihr Besitzrecht als Untermieterin aus dem Besitzrecht der [U.------straße Vermietungskommanditgesellschaft mbH & Co. KG] gem. dem Mietervertrag vom 21.07.2020 ableiten“ (S. 5 des Schriftsatzes, Bl. 237 GA 4 K 1821/22).

Weiter heißt es auf Seite 7 des Schriftsatzes:

„Die [U.------straße Vermietungskommanditgesellschaft mbH & Co. KG] ist eine Vermietungs-Verwaltungs-GmbH. Das operative Geschäft wird von der [Q. Q1. GmbH] geführt. […] Die [Q. Q1. GmbH] betreibt hier in der Nähe des Flughafens X. einen Park - und Shuttle-Service. Ihr Angebot richtet sich in erster Linie an Kunden, die auf Grund einer Flugreise einen gesicherten Stellplatz für ihr Pkw in der Nähe des Flughafens suchen, aber nicht unbedingt die dort verlangen hohen Stellkosten bezahlen möchten.“

Diesen Schriftsatz hat sie noch am 22. Juni 2022 im Verfahren 4 K 1821/21 dem erkennenden Gericht vorgelegt.

Dies alles wäre sinnentleert, wenn das Untermietverhältnis tatsächlich bereits mit dem Abschluss des Untermietvertrages mit der T. GmbH am 15. September 2021 sowie der angeblichen eigenen Betriebsaufgabe und Betriebsaufnahme durch die T. GmbH beendet worden wäre. Vor diesem Hintergrund ist auch der zuletzt unter dem 24. August 2022 vorgebrachte Einwand, der Bauantrag sei „zu keiner Zeit von der Q2. GmbH als Untermieterin der Klägerin“ gestellt worden, nicht ansatzweise nachvollziehbar. Stattdessen hat die Beigeladene zu 2. die Antragsgegnerin noch am 7. Juli 2022 um Stundung offener Forderungen ersucht, was im Falle einer vorherigen Betriebsaufgabe ebenfalls nicht nachvollziehbar wäre. Außerdem wurde nach Aktenlage von der Antragsgegnerin noch am 11. August 2022 die unveränderte Betriebsfortführung durch die „Q3. Q4. “ ermittelt und bis zuletzt noch am 16. August 2022 Arbeiter vor Ort bei der Abfertigung des gewerblichen Parkservice angetroffen, die auf Nachfrage angaben, für die Q. Q1. GmbH tätig zu sein. Letzteres wird durch das schlichte Bestreiten im vorliegenden Verfahren nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Auch hat die Beigeladene zu 2. auf die Anhörung vom 3. Februar 2022 und auf die Androhung der Ersatzvornahme keinerlei Mitteilung über einen Wechsel des Nutzers gemacht. Gleiches gilt für die Antragstellerin. Schließlich hat auch die Beigeladene zu 1. in ihrer Stellungnahme vom 24. August 2022 erklärt, dass ihr die T. GmbH nicht bekannt sei und sie keine Kenntnis von einem angeblichen Untermietverhältnis habe, obwohl nach § 15 Abs. 1 Satz 1 des Hauptmietvertrages vom 12. Juli 2019 der Mieter ohne vorherige Zustimmung des Vermieters nicht berechtigt ist, den Gebrauch der Mietsache – ganz oder teilweise – einem Dritten zu überlassen, insbesondere das Mietobjekt weiterzuvermieten. Rechtstreues Verhalten der Antragstellerin unterstellt hätte die Beigeladene zu 1. dem Abschluss eines (neuen) Untermietvertrages vorher zustimmen und damit Kenntnis vom Untermietvertrag haben müssen.

Dass die Beigeladene zu 2. ausweislich des Gewerberegisters zum 1. Juni 2022 – und nicht schon zur behaupteten Betriebseinstellung und Betriebsaufnahme durch die T. GmbH am 15. September 2021 – ihren Betrieb abgemeldet hat, ist mit Blick auf die nach obigen Ausführungen jedenfalls fortgesetzte faktische Betriebsfortführung durch die Q. Q1. GmbH unerheblich.

In Anbetracht dieser Umstände sprechen nach derzeitigem Sachstand gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die behauptete Aufgabe der Nutzung durch die Beigeladene zu 2. lediglich vorgeschoben ist. Ungeachtet dessen stellt dies selbst dann, wenn der T. GmbH, die ihrerseits Adressatin einer Duldungsverfügung vom 24. August 2022 ist, tatsächlich die Eigenschaft einer faktischen (Mit-)Betreiberin zukommen sollte, einen Umstand dar, auf den sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nach Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht berufen kann, weil die Aufnahme des Parkplatzbetriebes durch die T. GmbH erstmals anlässlich der Durchführung der gegen die Beigeladenen zu 2. gerichteten Ersatzvornahme geltend gemacht wurde und damit allem Anschein nach einer missbräuchlichen und daher rechtlich nicht schutzwürdigen Umgehung der Ordnungspflicht dient.

Vgl. zu dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleiteten, auch im öffentlichen Prozessrecht geltenden Verbot unzulässiger Rechtsausübung BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2002 – 2 BvR 957/99 –, juris Rn. 2; BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2001 – 3 C 7.00 –, juris Rn. 28; Hess.VGH, Beschluss vom 4. Januar 1994 – 4 N 1793/93 –, juris Rn. 39.

Die sich in dem Zusammenhang weiterhin stellende Frage, ob die T. GmbH zugleich gemäß § 58 Abs. 3 BauO NRW als Rechtsnachfolgerin der Beigeladenen zu 2. anzusehen ist, weil sie – ungeachtet eines zivilrechtlichen Nachfolgetatbestandes – als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt in deren dinglich begründete bauordnungsrechtliche Position eintritt,

bejahend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2019 – OVG 2 S 19.19 –, juris („neuer Mieter als Rechtsnachfolger“); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. März 2017 – 2 L 31/15 –, juris; Hess.VGH, Beschluss vom 1. Dezember 2014 – 3 B 1633/14 –, juris; VG Cottbus, Beschluss vom 13. Oktober 2016 – 3 L 244/16 –, juris; verneinend etwa Thür. OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2013 – 1 EO 312/13 –, juris,

bedarf damit vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.

bb) Weiter setzt eine Duldungsverfügung voraus, dass sie erforderlich ist, insbesondere weil die Vollstreckung wegen des fehlenden Einverständnisses des Duldungsverpflichteten nicht durchgesetzt werden kann, der zur Duldung verpflichtete Dritte gleichfalls Störer ist und die Behörde ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 1992 – 10 A 1478/89 –, juris; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 8. Juli 2009 – 3 M 84/09 -, juris, Rn. 16; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Juni 1990 – 3 S 1036/90 – juris, Rn. 3 m.w.N.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Ohne die Duldungsverfügung gegen die Antragstellerin als Hauptmieterin, die an dem gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 17. Februar 2020 von der Beigeladenen zu 2. betriebenen Klageverfahren 4 K 1539/20 prozessual nicht beteiligt war, wäre die gegen die Beigeladene zu 2. als Untermieterin mit Bescheid vom 12. August 2022 festgesetzte und nunmehr durchgeführte Ersatzvornahme nicht durchsetzbar.

Die zwischenzeitlich durch die Beigeladene zu 1. als Eigentümerin ausgesprochene Kündigung des am 21. Juli 2020 mit der Antragstellerin geschlossenen (Haupt-) Mietvertrages führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar wäre ein Besitz- bzw. Nutzungsrecht der Antragstellerin, welches durch die Ersatzvornahme potenziell verletzt werden könnte, im Falle der Wirksamkeit der Kündigung bereits vorher entfallen. Die Wirksamkeit der Kündigung ist indes Gegenstand eines vor dem Landgericht X. – 00 O 00/00 – anhängig zivilgerichtlichen Verfahrens und steht damit zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht fest.

Das Einverständnis der Antragstellerin zu der das Mietobjekt betreffenden Vollstreckungsmaßnahme ist demnach erforderlich und liegt – anders als das mit Schreiben vom 2. August 2022 erklärte Einverständnis der Beigeladenen zu 1. – nicht vor.

Gegen die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme gegen die Beigeladene zu 2. ist ebenfalls rechtlich nichts zu erinnern. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird entsprechend § 117 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf die diesbezüglichen – zutreffenden – Ausführungen in der Antragserwiderung vom 18. August 2022 zu 4. bb) (S. 16 - 19), denen die Antragstellerin nicht entgegen getreten ist, Bezug genommen.

Die Antragstellerin ist als Hauptmieterin des Grundstücks Zustandsstörerin gemäß § 18 Abs. 2 OBG NRW und als Vermieterin an ihre Komplementärin zugleich Handlungsstörerin im Sinne von § 17 Abs. 2 OBG NRW.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 10 A 2783/20 –, juris, zur doppelten Ordnungspflicht des Hauptmieters als Zustands- und Handlungstörer.

Die Ermessensausübung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin einen Ermessensfehler damit begründet, die Antragsgegnerin habe sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, weil sie die zu vollstreckende Nutzungsuntersagung nur durch willkürliche Verzögerung der Bescheidung des von der Beigeladenen zu 2. gestellten Bauantrages habe aufrechterhalten können, geht dies schon deshalb im Ansatz fehl, weil es der Beigeladenen zu 2. oblag, vor Aufnahme der Parkplatznutzung deren Legalisierung abzuwarten und durch entsprechend rechtstreues Verhalten den Erlass der Nutzungsuntersagung zu vermeiden.

Auch der Einwand, die Duldungsverfügung sei unverhältnismäßig, weil die Antragsgegnerin das Vorhaben schlicht habe genehmigen oder zumindest bis zum Abschluss des auf die Erteilung der Genehmigung gerichteten gerichtlichen Verfahrens 4 K 1821/21 habe dulden können, greift nicht durch. Denn die Möglichkeit einer Genehmigung kann der Vollstreckung einer bestandskräftigen Ordnungsverfügung – wie bei der hier wegen formeller Illegalität ausgesprochenen Nutzungsuntersagung – allenfalls dann entgegenstehen, wenn der erforderliche Genehmigungsantrag gestellt und die Genehmigungsfähigkeit nach Ansicht der Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt – hier im Zeitpunkt der Vollstreckung - offensichtlich gegeben ist. Dies ist hier wie vorstehend dargelegt nicht der Fall.

Soweit die Antragstellerin die Erforderlichkeit der Duldungsverfügung mit der Begründung verneint, die Antragsgegnerin habe stattdessen gegen die Antragstellerin im Wege der Ordnungsverfügung als milderes Mittel vorgehen müssen, geht der Einwand schon deshalb ins Leere, weil eine entsprechende Ordnungsverfügung vorliegt. Die an die Antragstellerin adressierte, über die Beigeladene zu 2. als Komplementärin der Antragstellerin wirksam zugestellte Ordnungsverfügung vom 5. März 2020 (Bl. 199 ff, 202 BA 8 zu 4 K 5794/22) ist auch bestandskräftig.

Es ist auch nicht ermessensfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die Vollstreckung aus der gegen die Beigeladene zu 2. erlassenen Ordnungsverfügung betreibt und gegen die Antragstellerin im Wege der Duldungsverfügung vorgeht und nicht (unmittelbar) aus der gegen die Antragstellerin ergangenen Ordnungsverfügung vom 5. März 2020 gegen diese vollstreckt. Ein Vorgehen gegen die Beigeladene zu 2. als die von der Antragsgegnerin – wie ausgeführt – umfangreich ermittelte Betreiberin des operativen Stellplatzgeschäfts und Inhaberin der tatsächlichen Gewalt i.S.d. § 18 Abs. 2 OBG NRW lässt Ermessensfehler unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Gefahrenabwehr nicht erkennen. Im Übrigen hätte es auch im Falle einer gegen die Antragstellerin gerichteten Vollstreckung einer weiteren Duldungsverfügung gegen einen Dritten bedurft.

Die Interessenabwägung im Übrigen fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. In aller Regel begründet bereits die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Anderenfalls würde nämlich der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem – bewusst oder unbewusst – rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn. 7 m.w.N. und vom 2. Februar 2012 – 2 B 1525/11 –, juris Rn. 42 m.w.N.

Darüber hinaus gehen von den nunmehr über 3.000 Fahrzeugen, die auf unbefestigtem und nicht gegen Auslaufen von Betriebsstoffen gesicherten Grund stehen, erhebliche Umweltgefahren aus, die ohne weiteres ein öffentliches Interesse an der zwangsweisen Durchsetzung der Nutzungsuntersagung begründen. Die durch eine weitere Nutzung fortbestehende Gefahr für die Umwelt wird durch eine etwaige in der Vergangenheit liegende Parkplatznutzung/Kontamination nicht in Frage gestellt. Die gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin vermögen dies nicht aufzuwiegen, zumal der rechtswidrige Zustand bereits erhebliche Zeit andauert und eine Substanzverletzung mit der Umzäunung des Grundstücks nicht einhergeht.

2. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der mit der Duldungsverfügung verbundenen Zwangsgeldandrohung scheidet ebenfalls aus.

Die Zwangsgeldandrohung ist offensichtlich rechtmäßig. Sie beruht auf §§ 55 Abs. 1, 57, 60 und 63 VwVG NRW. Soweit vorgetragen wird, die Höhe des Zwangsgeldes orientiere sich an der Grundstücksfläche, wenngleich die Antragstellerin nicht Betreiberin der Parkfläche sondern lediglich Hauptmieterin sei, greift dies nicht durch. Denn die Größe der Fläche bietet auch einen Anhalt für die Höhe der der Antragstellerin zukommenden Mieteinnahmen.

III. Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO gestellte Annexantrag auf vorläufige Aufhebung der bereits erfolgten Vollziehung der Duldungsverfügung war aus den vorstehend unter II. dargelegte Gründen ebenfalls abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 14. a) und in Anlehnung an Ziff. 13. a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW 2019. Bei der streitgegenständlichen Duldungsverfügung handelt es sich um eine Maßnahme zur Durchsetzung der Vollstreckung. Ausgehend von einem angedrohten Zwangsgeld in Höhe von 200 Euro pro Fahrzeug und etwa 3.000 Fahrzeugen erscheint für die Duldungsverfügung die Hälfte des sich ergebenden Betrages sachgerecht. Wegen der Vorläufigkeit war dieser Betrag noch einmal zu halbieren.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.