Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5. Kammer — 5 K 8509/17

Die Beigeladene ist Eigentümerin des Grundstücks L. . xx-xx in F. -L1. , die Kläger Eigentümer des Grundstückes L. . xx. Zwischen den Grundstücken liegt das Flurstück xxx, Flur xx, ein privates Wegegrundstück, das die aus fünf Reihenhäusern bestehende Häuserzeile, zu der das Grundstück der Kläger zählt, erschließt. Die Grundstücke befinden sich in Hanglage, das Grundstück der Kläger etwa 1,8 m unterhalb des Grundstückes der Beigeladenen. Die Grundstücke befinden sich im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 19/75 „L1. -Nord (Wohngebiet Nr. 2)“.

Ursprünglich befand sich an der Örtlichkeit eine in den Ausmaßen der jetzt im Streit stehenden Hangsicherung vergleichbare Hangsicherung aus Eisenbahnholzbohlen. Als diese ersetzt werden mussten, schüttete die Beigeladene das Grundstück bis zur Grundstücksgrenze auf und errichtete dort eine Hangsicherung ohne baurechtliche Genehmigung. Auf Initiative der Kläger eröffnete die Beklagte ein bauaufsichtliches Verfahren gegen die Beigeladene. Im Zuge dessen stellte diese im Jahr 2017 einen Bauantrag für die jetzt im Streit stehende bauliche Anlage, nach Hinweis der Beklagten auf die Baugenehmigungsfreiheit stellte die Beigeladene den Bauantrag mit Schreiben vom 27. April 2017 um auf einen Antrag auf Erteilung einer bauplanungsrechtlichen Befreiung. Gegenstand des Befreiungsantrags ist die Festsetzung II. C des Bebauungsplans Nr. 19/75 „L1. -Nord (Wohngebiet Nr. 2)“, wonach Nebenanlagen im Sinne von § 14 Absatz 1 BauNVO ausgeschlossen sind.

Mit Bescheid vom 13. Juni 2017 erteilte die Beklagte den begehrten Befreiungsbescheid. Grün gestempelt ist eine Seitenansicht der geplanten Anlage. Danach soll der erste Teil der Stützmauer mit einer Höhe von 90 cm ausgeführt werden. An der Oberkante verspringt das Gelände etwa 50 cm waagerecht zurück. Hieran schließt sich die zweite Stufe der Stützmauer i.H.v. ebenfalls 90 cm an.

Am 13. Juli 2017 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie vor: In der Vergangenheit sei der Höhenunterschied zwischen den Grundstücken durch eine Terrassierung zur Zuwegung ausgeglichen worden. An den Weg angrenzend sei bis dahin ein flacher, ca. 40 cm breiter Streifen vorhanden gewesen, erst danach sei das Geländeniveau in einzelnen Stufen erhöht worden. Die Beigeladene habe die Terrassierung entfernen, das terrassierte Gelände vollständig aufgefüllt und auf der Grundstücksgrenze eine regelrecht monströs wirkende Mauer errichtet. Diese habe eine maximale Höhe von 1,87 m gehabt und habe sich senkrecht vor den Eingängen der Reihenhäuser aufgereiht. Offensichtlich zur Absturzsicherung sei auf das ohnehin schon monströse Bauwerk ein Stahlzaun mit ca. 1,20 m Höhe gesetzt worden, so dass das gesamte Bauwerk 3 m hoch gewesen sei. Diese Grundstückseinfriedung widerspreche sowohl dem Nachbargesetz NRW wie auch den Regelungen der Bauordnung NRW. Insbesondere verstoße die Anlage gegen § 65 BauO NRW, wonach Einfriedungen und Stützmauern an öffentlichen Verkehrsflächen nur bis 1 m Höhe genehmigungsfrei seien. Im Rahmen der zivilrechtlichen Auseinandersetzung vor dem LG F. habe man sich im vorangegangenen Schlichtungsverfahren mit der Beigeladenen dahingehend geeinigt, dass die Mauer prinzipiell an Ort und Stelle verbleiben solle, also an der Grenze und dort lediglich i.H.v. 90 cm gekappt werde, dann ein wenig nach hinten verspringe und dort wieder nach oben fortgeführt werden dürfe. Im Juni 2017 habe die Beklagte mitgeteilt, dass die Geländestützwand zurückgebaut werde. Es sollte eine neue Stützwand errichtet werden, für die eine Befreiung erforderlich sei. Am 13. Juli 2017 sei der Befreiungsantrag positiv beschieden worden. Nachdem in die Bauakte Einsicht genommen worden sei, sei festgestellt worden, dass sich an der monströsen Wand nichts ändern würde. Der Versatz nach hinten um 50 cm wäre praktisch nicht wahrnehmbar, es würde sich noch immer eine hohe Mauer nach oben türmen. Zusätzlich müsse oben eine Absturzsicherung montiert werden, die das Gebilde noch weiter in die Höhe wachsen lassen würde. Die Befreiung sei mit dem Bebauungsplan nicht vereinbar. Der Plan setze zum Erhalt der offenen Bauweise wegen der ansonsten bedrückenden Enge bei hinreichenden Abständen zwischen den Häuser an, die ursprünglich gedachte Funktion, die nachbarlichen Interessen der Eigentümer gegeneinander auszugleichen, könne mit der Befreiung nicht mehr erfüllt werden. Das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen diametral. Unmittelbar vor ihrem Haus würde sich eine Betonwand türmen, die mindestens 1,8 m Höhe hätte, die notwendige Absatzsicherung nicht berücksichtigt.

Die Kläger beantragen,

den Befreiungsbescheid der Beklagten vom 13. Juni 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor: Das Vorhaben widerspreche dem Bebauungsplan Nr. 19/75 „L1. -Nord (Wohngebiet Nr. 2)“ hinsichtlich der Festsetzung, dass Nebenanlagen im Sinne von § 14 BauNVO ausgeschlossen seien. Eine Genehmigungsfähigkeit nach § 31 Abs. 2 BauGB liege hingegen vor. Die neue abgestufte Hangsicherung solle begrünt werden durch zwei hintereinander versetzt angeordnete L-Steine/Stützwände mit jeweils nur 90 cm Höhe. Die Abweichung vom Bebauungsplan sei insofern städtebaulich vertretbar und unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die Grundzüge der Planung seien nicht berührt. Entgegen der Annahme der Kläger verstoße die Stützmauer nicht gegen § 65 BauO NRW. Der streitgegenständliche Teil der Kocherstraße sei keine öffentliche Verkehrsfläche, sondern ein Privatweg. Das Vorhaben verstoße auch nicht gegen die Abstandflächenregelung. Nach § 6 Abs. 10 BauO NRW müssten Anlagen, die nicht Gebäude sind, zwar grundsätzlich Grenzen einhalten. Das gelte aber nur, erstens soweit die Anlagen mehr als 2 m über der Geländeoberfläche seien und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen oder - zweitens - soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche seien und dazu geeignet seien, von Menschen betreten zu werden. Die Hangsicherung sei weder höher als 2 m über der Geländeoberfläche noch gehe von ihr Wirkung wie von Gebäuden aus, noch sei sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche und dazu geeignet, von Menschen betreten zu werden. Damit würden keine Abstandflächen ausgelöst. Die von den Klägern ausführlich beschriebene monströse Zaunanlage sei zwischenzeitlich entfernt und damit für das hiesige Verfahren irrelevant. Die nunmehr errichtete Hangsicherung könne nicht als monströse Wand bezeichnet werden. Eine weitere Absturzsicherung sei nicht erforderlich, da eine Bepflanzung erfolgt sei und die Absturzhöhe jeweils weniger als 1 m betrage.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Kammer hat das Verfahren durch Beschluss vom 21. Mai 2019 gemäß § 6 VwGO auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Nach Übertragung des Rechtsstreites auf den Einzelrichter ist dieser gemäß § 6 VwGO zuständig.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Aufhebung des Befreiungsbescheides vom 13. Juni 2017, da sie dieser nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Prüfungsmaßstab ist die BauO NRW in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung, da das Verwaltungsverfahren bereits im Jahre 2017 abgeschlossen war, vgl. § 91 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW.

Der Befreiungsbescheid der Beklagten kann in der Konstellation, dass mangels Baugenehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens keine Baugenehmigung erforderlich ist, isoliert angefochten werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1971 – IV C 2/86 –, juris Rn. 33.

Der Befreiungsbescheid verletzt keine Rechte der Kläger. Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB muss die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Belange mit den öffentlichen Interessen vereinbar sein. Auf die Beachtung der nachbarlichen Belange können sich die Kläger berufen.

OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 10 B 1430/18 –, juris Rn. 14.

Die nachbarlichen Belange wären verletzt, wenn von der baulichen Anlage ein Abstandflächenverstoß ausgehe. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Nach § 6 Abs. 10 BauO NRW a. F. gelten gegenüber Gebäuden und Grundstücksgrenzen die Absätze 1 bis 7 entsprechend für Anlagen, die nicht Gebäude sind,

1. soweit sie höher als 2 m über der Geländeoberfläche sind und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen oder

2. soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden.

Die 1. Alternative ist nicht einschlägig, weil die gesamte Stützwand nicht höher als 2 m über der Geländeoberfläche – Bezugspunkt ist das private Wegegrundstück vor dem Grundstück der Kläger – liegt.

Die Voraussetzungen der 2. Alternative liegen ebenfalls nicht vor, da die terrassierte Stützwand nicht dazu geeignet ist, von Menschen betreten zu werden. Denn Gegenstand des Befreiungsbescheides ist allein die terrassierte Stützwand. Das Antragsformular vom 27. April 2017 weist unter „Bezeichnung des Vorhabens“ den

„Teilrückbau und die Änderung einer Geländestützwand“

auf. Der Vermerk der Beklagten vom 1. Juni 2017 zur planungsrechtlichen Zulässigkeit spricht dementsprechend davon, beantragt sei

„die Errichtung von zwei versetzten L-Stein-Stützwänden mit einer Höhe von jeweils 90 cm.“

Die Stützwand im hinteren Teil des Gartens bildet dessen Abschluss. Sie hat eine Länge von nur wenigen Zentimetern und ist daher nicht geeignet, von Menschen betreten zu werden.

Im Übrigen ist den Klägern eine Berufung auf diese Vorschrift des Abstandflächenrechtes verwehrt, weil sich die Rechtslage durch Inkrafttreten des § 6 BauO in der ab dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung zugunsten der Beigeladenen geändert hat. Solche Rechtsänderungen sind nach den für die Drittanfechtung einer Baugenehmigung geltenden Grundsätzen auch bei der Anfechtung eines Befreiungsbescheides zu berücksichtigen. Für die Prüfung eines nachbarrechtlichen Aufhebungsanspruchs ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich. Nachträgliche Änderungen sind allerdings insoweit zu berücksichtigen, als sie für den Bauherrn günstig sind.

OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013 – 2 A 969/12 –, juris Rn. 47 ff. m. w. N.

§ 6 Abs. 10 a. F. BauO NRW ist zwar jetzt in § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW enthalten. Für Stützmauern enthält § 6 Abs. 8 BauO NRW jedoch neuerdings eine Sondervorschrift. Danach sind in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen, auch wenn sie nicht an die Grundstücksgrenze oder an das Gebäude angebaut werden, zulässig – Nr. 3 – Stützmauern und geschlossene Einfriedungen in Gewerbe- und Industriegebieten, außerhalb dieser Baugebiete mit einer Höhe bis zu 2 m. Laut aktuellem Abstandflächenrecht wäre demnach sogar eine bis zu 2 m hohe Stützwand direkt an der Grundstücksgrenze zulässig, ohne dass sich die Frage der Eignung des Betretens von Menschen – § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW – überhaupt stellt.

Der Befreiungsbescheid verletzt auch keine sonstigen nachbarschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts. Ein Verstoß gegen das im Einzelfall drittschützende Gebot der Rücksichtnahme, das vorliegend in der Würdigung nachbarlicher Interessen – vgl. § 31 Abs. 2 BauGB – zum Ausdruck kommt, liegt nicht vor.

Dem Gebot der Rücksichtnahme kommt (nur) drittschützende Wirkung zu, wenn in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf besondere Rechtspositionen Rücksicht zu nehmen ist. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn unabhängig von der besonderen rechtlichen Schutzwürdigkeit der Betroffenen ihr Betroffensein wegen der gegebenen Umstände so handgreiflich ist, dass dies die notwendige Qualifizierung, Individualisierung und Eingrenzung bewirkt,

so grundlegend BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1977 – IV C 22.75 –, Rn. 28.

Das Gebot der Rücksichtnahme soll angesichts der gegenseitigen Verflechtungen der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen angemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem Bauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und unabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen und Nachteilen für ihn unzumutbar ist. Die Beachtung des Rücksichtnahmegebots soll gewährleisten, Nutzungen, die geeignet sind, Spannungen und Störungen hervorzurufen, einander so zuzuordnen, dass Konflikte möglichst vermieden werden. Die sich daraus ergebenden Anforderungen sind im Einzelfall festzustellen, wobei die konkreten Umstände zu würdigen, insbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in Anwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem Bauvorhaben verfolgten Interessen sind.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 1983 - 4 C 59.79 -, vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 - und vom 23. September 1999 - 4 C 6.98 -; OVG NRW, Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -; jeweils zitiert nach juris; sowie zuletzt VG Gelsenkirchen, Urteil vom 17. Juli 2014 – 5 K 3060/13 -.

Dabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nicht aus. Erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Störung im Sinne einer Unzumutbarkeit.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 17. Januar 2014 – 5 L 1469/13 – und vom 23. August 2013 – 6 L 737/13 - sowie Urteil vom 30. Oktober 2014 – 5 K 1588/13 -; BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2012 – 2 B 12.1211 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 – 2 S 50.10 -; jeweils zitiert nach juris.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich das Vorhaben der Beigeladenen nicht als rücksichtslos. Die Stützwand wird terrassiert mit einer Stufe ausgeführt und begrünt. Sie ist insgesamt 1,80 m hoch. Eine erdrückende Wirkung der Anlage, die die Kläger mit der Formulierung der „monströsen Mauer“ andeuten, kann nach dem Eindruck des Einzelrichters von der Örtlichkeit beim Ortstermin nicht ansatzweise angenommen werden.

Hinzu kommt, dass die Kläger ein Grundstück in Hanglage erworben haben. Das Grundstück der Beigeladenen liegt etwa 1,8 m höher. Bei dieser Topographie mussten die Kläger damit rechnen, dass die Beigeladene – unter Ausnutzung ihres Grundstückes innerhalb der rechtlichen Möglichkeiten – eine Hangsicherung errichtet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Billigkeitsgründen gemäß §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 2 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Prozessrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11, 709 ZPO.