Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6. Kammer — 6 L 1919/19

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 6 K 5456/19 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. November 2019 bezogen auf die Ziffern 1. bis 5. wiederherzustellen und bezogen auf die Ziffern 7. bis 11. anzuordnen,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung der zu den Ziffern 1. bis 5. getroffenen Regelungen in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage ist insbesondere dann begründet, wenn das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Die insoweit vorzunehmende Interessenabwägung hat sich in erster Linie an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu orientieren. Ergibt die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig und kann sich die Behörde auf ein besonderes Interesse an seiner Vollziehung berufen, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehung.

Vorliegend überwiegt bei der Abwägung das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage, da der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird. Nach der gebotenen summarischen Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung.

Als Ermächtigungsgrundlage liegen der Verfügung § 58 Abs. 2 Satz 2 und § 82 Satz 1 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Neufassung (BauO NRW 2018) zugrunde. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 sieht vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt regelmäßig voraus, dass die Anlage formell und – seit ihrer Errichtung – materiell baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt.

Vgl. (zur BauO NRW 2000) OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2014 - 2 A 1675/13 -, juris (Rn. 34), und Beschluss vom 25. April 2016 - 7 A 184/14 -, NVwZ-RR 2017, 17 f.

Vorliegend ist bei summarischer Prüfung ein entsprechender Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften gegeben.

Die in Rede stehende befestigte Fläche verstößt gegen formelles Bauordnungsrecht. Denn sie ist ohne die erforderliche Baugenehmigung hergestellt worden. Gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW bedarf die Errichtung von Anlagen der Baugenehmigung. Als Anlagen in diesem Sinne gelten gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und 5 BauO NRW 2018 auch Lagerplätze und Abstellplätze sowie Stellplätze für Kraftfahrzeuge. Um eine derartige Fläche dürfte es sich vorliegend handeln. Die Freistellungstatbestände des § 62 Abs. 1 Nr. 14 lit. b) und lit. c) BauO NRW 2018 dürften wegen der Außenbereichslage bzw. der Größe der Fläche unanwendbar sein. Die somit erforderliche Baugenehmigung ist weder beantragt, noch erteilt worden.

Die hergestellte befestigte Fläche verstößt wohl auch gegen materielles Recht. Denn es handelt sich nach Lage der Dinge um eine Außenbereichsfläche, sodass die Zulässigkeit der Nutzung nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen ist, und die Nutzung beeinträchtigt bei summarischer Prüfung zumindest den in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB genannten öffentlichen Belang, da sie der Darstellung des Flächennutzungsplans („Grünfläche“) widerspricht.

Nach alledem dürften die Voraussetzungen für eine Beseitigungsverfügung nach § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 vorliegen. Die angefochtene Ordnungsverfügung geht aber über eine Beseitigungsverfügung weit hinaus, da dem Antragsteller nicht nur die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands aufgegeben wird. Verlangt werden vielmehr zunächst umfangreiche Untersuchungsmaßnahmen, die nicht der Beseitigung des Verstoßes gegen das öffentliche Baurecht, sondern umweltrechtlichen Zwecken dienen. Dies dürfte von der Ermächtigungsgrundlage des § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 nicht gedeckt sein.

Auch die „bauaufsichtliche Generalklausel“ des § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 dürfte derart weitgehende Forderungen im Umfeld einer Beseitigungsverfügung nicht rechtfertigen, weil sie nur zu Maßnahmen in Wahrnehmung der bauaufsichtlichen Aufgaben ermächtigt. Der Aufgabenbereich der Bauaufsichtsbehörden reicht gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 (am Ende) BauO NRW 2018 nur soweit, wie nicht andere Behörden dafür zuständig sind, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu überwachen. Durch die gegenüber dem früheren § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000 geschärfte Formulierung soll deutlicher als bisher betont werden, dass eine speziellere Aufgaben- bzw. Zuständigkeitszuweisung die sachliche Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde verdrängt. Ziel des Gesetzgebers war, eine Kollisionsregel für Fälle des „positiven Zuständigkeitskonflikts“ einzuführen und der Möglichkeit von Doppelzuständigkeiten und daraus resultierenden widersprüchlichen Regelungen entgegenzuwirken.

Vgl. die Gesetzesbegründung, LT-Drs. 17/2166, Seite 156.

Bereits im Rahmen von § 61 Abs. 1 BauO NRW 2000 waren die Bauaufsichtsbehörden allerdings nur zu solchen Maßnahmen befugt, durch die dem Baurecht auf dem betroffenen Grundstück Geltung verschafft werden sollte. Entscheidend war in Fällen, in denen ein Einschreiten gegen den Ordnungspflichtigen auch seitens einer anderen Behörde auf Grundlage speziellerer Ermächtigungsgrundlagen denkbar war, die mit dem Einschreiten verbundene Zweckbestimmung. Nur für den Fall, dass der Zweck der Verfügung die Beseitigung baurechtswidriger Zustände war, gab es einen Anknüpfungspunkt für die sachliche Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörden.

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., BauO NRW, Stand: Oktober 2019, § 61 BauO NRW 2000 Rdnr. 201 f.; zum Verhältnis zwischen der Abfallwirtschafts- und der Bauaufsichtsbehörde: BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993 - 4 B 185.93 -, und OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 1994 - 10 A 4084/92 -, jeweils juris.

Dies zugrunde gelegt, spricht überwiegendes dafür, dass die unter Ziffern 1. und 2. geforderten Maßnahmen nicht in den Aufgabenbereich der als untere Bauaufsichtsbehörde handelnden Antragsgegnerin fallen, sondern für diese Maßnahmen die untere Bodenschutzbehörde des Kreises V. zuständig ist. Der Antragsteller wird dazu aufgefordert, die an der östlichen und nördlichen Grundstücksgrenze zu einem Wall modellierten Aufschüttungsmaterialien von einem anerkannten Altlastensachverständigen oder qualifizierten Gutachter mittels Kleinrammbohrungen oder Schürfe zu beproben (Ziffer 1.). Unter Ziffer 2. wird ihm aufgegeben, auf dem gesamten Flurstück eine Gefährdungsabschätzungsuntersuchung von einem anerkannten Altlastensachverständigen oder einem qualifizierten Gutachter durchzuführen. Die Protokolle, Ergebnisse und Berichte der beiden Untersuchungen sollen anschließend der unteren Bodenschutzbehörde des Kreises vorgelegt werden. Begründet wird diese Maßnahme damit, dass das Grundstück wegen diverser früherer gewerblicher Nutzungen als Verdachtsfläche im Altlastenkataster eingetragen sei. Teile der Altablagerungen hätten vermutlich eine Mächtigkeit von bis zu drei Metern. Die Untersuchung sei erforderlich, da über die Untergrunduntersuchung bislang noch keine Ergebnisse vorlägen und aus bodenschutzfachlicher Sicht ein begründeter Altlastenverdacht bestehe.

Für die Durchführung von bodenschutzrechtlichen Maßnahmen ist jedoch gemäß § 16 Abs. 1 Landesbodenschutzgesetz NRW i.V.m. § 1 Abs. 3 Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz NRW (ZustVU NRW) grundsätzlich die untere Bodenschutzbehörde zuständig (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZustVU NRW). Zweck des Bodenschutzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Bundes-Bodenschutzgesetz (BBodSchG), nachhaltig die Funktionen des Bodens zu sichern und wiederherzustellen, indem der Boden und Altlasten sowie hierdurch verursachte Gewässerverunreinigungen saniert werden. In § 9 Abs. 2 BBodSchG ist vorgesehen, dass beim Bestehen des hinreichenden Verdachts einer Altlast aufgrund von konkreten Anhaltspunkten die zuständige Behörde anordnen kann, dass die in § 4 Abs. 3, 5 und 6 BBodSchG genannten Personen die notwendigen Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung durchzuführen haben. Die von der Antragsgegnerin getroffene Anordnung betrifft damit eine ausdrücklich der unteren Bodenschutzbehörde zugewiesene und im Bundes-Bodenschutzgesetz differenziert geregelte Aufgabe, die die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörden – jedenfalls nach der Neuregelung in der Bauordnung NRW 2018 – grundsätzlich verdrängt.

Vgl. zur Abgrenzung der Zuständigkeiten BeckOK BauordnungsR NRW/Keller, Stand: 1. Dezember 2019, § 58 BauO NRW Rdnr. 8; Molodovsky/Famers/Waldmann, Bayerische Bauordnung, Stand: Oktober 2019, Art. 54 Rdnr. 23 ff. für die gleich lautende Regelung in der BayBauO.

Bei den von der Antragsgegnerin unter den Ziffern 1. und 2. angeordneten Maßnahmen ist auch nicht davon auszugehen, dass ihre vorrangige Zielrichtung darin besteht, dem Baurecht auf dem Grundstück Geltung zu verschaffen. Dass diese Maßnahmen zwingend erforderlich sind, um den von der Antragsgegnerin bemängelten baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Beprobung dient ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung dazu, festzustellen, ob der für die Errichtung des Walls verwendete Boden auf dem Grundstück verbleiben darf oder einer externen Entsorgung zuzuführen ist und ob im Hinblick auf den Boden, der sich unter dem Schotter befindet, weitere Sanierungsmaßnahmen durchzuführen sind. Diese Prüfung steht jedoch mit der Beseitigung der von dem Antragsteller hergestellten Abstellfläche nicht im unmittelbaren Zusammenhang. Dies zeigt schon der Umstand, dass seitens der Antragsgegnerin in Erwägung gezogen wird, dass das Bodenmaterial auf dem Grundstück verbleiben kann, wenn die untere Bodenschutzbehörde zu einem positiven Ergebnis kommen sollte. Im Vordergrund scheint vielmehr die Feststellung der Notwendigkeit und Durchführung etwaiger bodenschutzrechtlicher Sanierungsmaßnahmen auf dem Grundstück zu stehen. Dafür spricht auch, dass zunächst nur die Umsetzung der bodenschutzrechtlichen Untersuchungen gefordert wird, bevor ein Abtragen der geschotterten Fläche erfolgen soll.

Auch dem Umfang nach gehen die Maßnahmen deutlich über das hinaus, was für die Beseitigung der Abstellfläche erforderlich erscheint. Nach Ziffer 2. der Ordnungsverfügung sollen beispielsweise die Untergrunduntersuchungen durch Bohrungen von bis zu einem Meter Tiefe in den gewachsenen Boden erfolgen. Das in diesen Tiefen vorhandene Bodenmaterial zu beproben mag zwar aus bodenschutzrechtlicher Sicht sinnvoll erscheinen. Für die bauaufsichtliche Forderung, den oberhalb des gewachsenen Bodens errichteten Lagerplatz zu beseitigen, ist die Beprobung jedoch wohl nicht erforderlich.

Da die angegriffene Ordnungsverfügung hinsichtlich der Ziffern 1. und 2. aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren aufzuheben sein wird, können auch die darauf beruhenden weiteren Anordnungen zu den Ziffern 3. bis 5. wohl keinen Bestand haben. Denn Voraussetzung für die Umsetzung der Anordnungen zu den Ziffern 3. bis 5. ist ausweislich des Tenors und der Begründung des Bescheides, dass zuvor die Maßnahmen zu Ziffern 1. und 2. umgesetzt werden und das Grundstück anschließend von der unteren Bodenschutzbehörde freigegeben wird. Rein vorsorglich wird allerdings darauf hingewiesen, dass, soweit von dem Antragsteller neben dem vollständigen Abtrag der geschotterten Fläche die Wiederherstellung der ursprünglichen Geländeoberfläche in Form der durchwurzelbaren Bodenschicht und des gerodeten Gehölzbestandes sowie diverse Pflegemaßnahmen gefordert werden, auch diese Forderungen über die Beseitigung der baurechtswidrigen Anlage hinausgehen dürften. Um eine solche Anordnung zu treffen, genügt die Geltendmachung der formellen und materiellen Illegalität der errichteten Abstellfläche voraussichtlich nicht.

Vgl. hierzu Decker, in: Simon/Busse (Hrsg.), Bayrische Bauordnung, Stand: Dezember 2019, Art. 76 Rdnr. 52 für die gleichlautenden Vorschriften in der BayBauO.

Spricht somit einiges für die Rechtswidrigkeit des Bescheides, so kann ein überwiegendes Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin nicht festgestellt werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Umsetzung der geforderten Maßnahmen besonders eilbedürftig ist, sind im Übrigen nicht ersichtlich. Soweit die Antragsgegnerin sich in diesem Zusammenhang auf eine negative Vorbildwirkung beruft, kann dem bereits mit einer Nutzungsuntersagung weitgehend Genüge getan werden. Dass die Beprobung des Bodens und die sich möglicherweise anschließende Sanierung des Grundstücks besonders eilbedürftig sind, ist ebenfalls nicht erkennbar; in der Vergangenheit ist auf eine Untersuchung trotz des seit längerem bekannten Altlastenverdachts offenbar verzichtet worden.

Aufgrund der vorstehenden Überlegung ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die jeweiligen Androhungen von Zwangsgeldern unter Ziffern 7. bis 11. der Verfügung anzuordnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Bedeutung der Sache für den Antragsteller. Hierfür werden die von der Antragsgegnerin zu Grunde gelegten Kostenschätzungen herangezogen, die sich für die Maßnahmen zu den Ziffern 1. bis 3. auf insgesamt etwa 53.000 Euro und für die Maßnahmen zu den Ziffern 4. und 5. auf etwa 9.000 Euro belaufen. Der so ermittelte Wert wurde wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens um die Hälfte reduziert.