Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7. Kammer — 7a L 340/20.A

1. Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 114, § 115 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Der Antragsteller hat die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe – trotz gerichtlicher Aufforderung mit Verfügung vom 10. März 2020 – nicht nachgewiesen, da er keine Erklärung zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen abgegeben hat.

2. Der wörtlich gestellte Antrag,

„der Antragsgegnerin im Rahmen der einstweiligen Anordnung auf zu geben, der Ausländerbehörde beim Kreis Unna mitzuteilen, dass vorläufig die Abschiebung des Antragstellers aufgrund der Abschiebeanordnung aus dem Bescheid vom 03.03.2020, Az. nicht erfolgen darf,“

war gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO in verständiger Würdigung des Vortrags des Antragstellers dahingehend auszulegen, dass er beantragt,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 7a K 954/20.A gegen die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 3. März 2020 anzuordnen.

Der so formulierte Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zulässig, insbesondere innerhalb der einwöchigen Frist der §§ 71a Abs. 1 und 4, 36 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 des Asylgesetzes (AsylG) gestellt.

Der Antrag ist auch begründet.

Das Gericht darf die aufschiebende Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Verbindung mit den §§ 71a Abs. 1 und 4, 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG nur anordnen, wenn nach derzeitiger Sach- und Rechtslage (§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG) ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Es müssen erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich nicht standhält.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1516/93 –, juris Rn. 99.

"Angegriffen" im Sinne des § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG ist im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche (§ 36 Abs. 1 AsylG) erlassene Abschiebungsandrohung.

VG Köln, Beschluss vom 30. Januar 2020 – 8 L 130/20.A –, juris Rn. 7 m.w.N.

Der Erlass der Abschiebungsandrohung nach Ziffer 3 des Bescheids erfordert, dass die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Asylantrags als unzulässig (hier: § 34 Abs. 1 i.V.m. §§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, 71a Abs. 1 und 4 AsylG) vorliegen, dass der Abschiebung des Asylbewerbers in den in der Abschiebungsandrohung benannten Staat keine Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 AufenthG entgegenstehen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist (§§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 31 Abs. 3 Satz 1, 71a Abs. 1 und 4 AsylG AsylG), dass der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt (§§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 71a Abs. 1 und 4 AsylG) und dass die Abschiebungsandrohung auch sonst nicht zu beanstanden ist.

Gemessen daran bestehen ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 3. März 2020 unter Ziffer 3 enthaltenen Abschiebungsandrohung.

§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 AsylG bestimmt, dass ein Asylantrag dann unzulässig ist, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Ein Zweitantrag liegt gemäß § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn ein Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Wird ein Zweitantrag gestellt, ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens – wie hier – zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) vorliegen.

Gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde über die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (Nr. 1), neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden (Nr. 2) oder Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen (Nr. 3). Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 VwVfG). Der Antrag muss nach Abs. 3 der Vorschrift binnen drei Monaten gestellt werden, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat.

Geht es um die Frage, ob ein Zweitantrag gemäß § 71a AsylG wegen einer nachträglichen Änderung der Sachlage zugunsten des Betroffenen zulässig ist, genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Bejahung der Frage, dass der Asylbewerber eine Änderung der allgemeinen politischen Verhältnisse oder Lebensbedingungen im Heimatstaat oder der sein persönliches Schicksal bestimmenden Umstände schlüssig vorträgt. Es genügt mithin, dass der Sachvortrag nicht von vornherein nach jeder vertretbaren Betrachtung ungeeignet ist, um dem Asylbewerber zu einem Schutzstatus gemäß Art. 16a GG, §§ 3 ff. AsylG zu verhelfen; ausreichend ist schon die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung aufgrund der geltend gemachten Wiederaufgreifensgründe.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. März 2000 – 2 BvR 39/98 –, juris Rn. 32 zu § 71 AsylVfG; Beschluss vom 4. Dezember 2019 – 2 BvR 1600/19 –, juris Rn. 20 f. zu § 71 AsylG.

Zur Beweislast hinsichtlich der zuvor dargestellten Voraussetzungen lässt sich festhalten, dass der Nachweis über den erfolgreichen Abschluss des Verfahrens im Sinne des § 71a Abs. 1 AsylG dem Bundesamt im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht obliegt. Notwendig, aber auch ausreichend hierfür dürfte eine Auskunft über das nach Art. 34 Dublin-III-VO vorgesehene Info-Request sein, das neben der Information zu Datum und Tenor einer ablehnenden Entscheidung auch die Mitteilung der Entscheidungsgründe zwischen den Mitgliedstaaten ermöglicht. Jedenfalls im Hinblick auf eine etwaig notwendige Prüfung der Wiederaufgreifensgründe nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG dürfte die Kenntnis der Entscheidungsgründe erforderlich werden.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 8. Februar 2019 ‑ 9a L 139/19.A ‑, juris Rn. 15 ff. m.w.N.

Dies zugrunde gelegt, liegen die Voraussetzungen von § 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 AsylG nicht vor.

Es bestehen schon Zweifel, ob der Antragsteller in Italien als Mitgliedstaat der Europäischen Union und damit sicherem Drittstaat im Sinn des § 26a Abs. 2 AsylG erfolglos ein Asylverfahren durchgeführt hat. Nach Aktenlage ergibt sich aus der Auskunft des „Ministerio dell’Interno – Dipartimento per le Libertà Civili e l’Immigrazione – Direzione Centrale die Servizi Civili per l’immigrazione e l’Asilo – Unità Dublino“ (italienische Asylbehörde) vom 16. Dezember 2019 an das Bundesamt lediglich, dass der Asylantrag („asylum claim“) des Antragstellers am 17. Juli 2018 abgelehnt wurde („was rejected“). Was mit „am 17. Juli 2018 abgelehnt“ gemeint ist, ist konkretisierungsbedürftig. Es kann sich namentlich um das Datum der Erstellung des Ablehnungsbescheids o.ä. oder um das Datum des (bestandskräftigen) Verfahrensabschlusses handeln, wobei das erstgenannte Datum gerade nicht bestätigen würde, dass das Verfahren endgültig beendet ist. Vom Antragsteller, der sich ausweislich der Anhörung beim Bundesamt vom 16. Oktober 2018 schon darüber im Unklaren zeigte, ob er überhaupt in Italien einen Asylantrag gestellt habe (S. 72 ff. Beiakte Heft 1), sind hierzu nach Aktenlage keine ergiebigen Angaben zu erwarten. Weitere Ermittlungen des Bundesamts sind nach Aktenlage nicht ersichtlich. Darüber hinaus bleibt aufgrund der Auskunft der italienischen Behörden unklar, ob die „Ablehnung“ wegen stillschweigender Rücknahme des Antrags oder Nichtbetreiben des Asylverfahrens – wie hier aufgrund der unstreitigen Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet im Jahr 2017 ohne weiteres vorstellbar – ergangen ist.

Vgl. zu den Folgen einerseits VG Hannover, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 10 A 2151/18 –, juris Rn. 23, das dann eine Erfolglosigkeit im Sinne von § 71 a Abs. 1 AsylG ablehnt; andererseits Funke-Kaiser/Fritz/Vormeier, GK-Asyl, AsylG § 71a Rn. 26.

Aber selbst unterstellt, dass der Antragsteller in Italien erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen wäre, bestünden nach summarischer Prüfung ernstliche Zweifel daran, dass das Bundesamt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG zutreffend verneint hat.

Soweit das Bundesamt seine Begründung der Unzulässigkeitsentscheidung gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 Var. 2 AsylG darauf beschränkt hat, dem Antragsteller vorzuhalten, dass er sich auf Fluchtgründe berufen habe, die er bereits in Italien vorgetragen habe oder hätte vortragen können, kommt es mangels diesbezüglicher Belege seiner Nachweispflicht nicht hinreichend nach. Soweit der Antragsteller die Fluchtgründe in Italien vorgetragen haben soll, steht dies jedenfalls im Widerspruch zum zuvor dargestellten Vortrag des Antragstellers. Soweit das Bundesamt in seiner Begründung alternativ darauf abgestellt hat, dass der Antragsteller in Italien die Fluchtgründe hätte vortragen können, wird dem nach Aktenlage am 10. September 2000 geborenen und seit dem 2. April 2019 unter Betreuung stehenden Antragsteller jedenfalls kein grob verschuldetes Unterlassen vorgeworfen werden können, da er selbst im Zeitpunkt der „Ablehnung“ der italienischen Behörden am 17. Juli 2018 noch minderjährig war und er zudem – dies dürfte unstreitig sein – ausweislich der vorgelegten (amts- bzw. fach-)ärztlichen Atteste und Stellungnahmen ihn belastende psychische Auffälligkeiten zeigt.

Dass es vorliegend bei der Fluchtgeschichte des Antragstellers um eine Sachlage geht, die ihm nach eigenem Bekunden schon seit seiner Ausreise aus Gambia bekannt war, steht einer Anwendung von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht entgegen. Im Rahmen der Verweisung des § 71a Abs. 1 AsylG auf § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG ergibt die Zusammenschau von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG mit § 51 Abs. 2 VwVfG, dass der Begriff der nachträglichen Änderung der Sachlage – wie hier – auch im Sinne der nachträglichen Möglichkeit der Geltendmachung der schon ursprünglich bestehenden Sachlage nach Erlass der Entscheidung im Erstverfahren zu verstehen sein kann.

So auch zu § 51 VwVfG im Rahmen der Verweisung des § 71 AsylG Funke-Kaiser/Fritz/Vormeier, GK-Asyl, AsylG § 71 Rn. 188 m.w.N.; so ebenfalls zu § 51 VwVfG bei isolierter Betrachtung der Norm Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rn. 25 m.w.N.; unklar insoweit Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 51 Rn. 91 („grds. nach Erlass des VA“); a. A. zu § 51 VwVfG bei isolierter Betrachtung der Norm Pautsch/Hoffmann/Pautsch, VwVfG, § 51 Rn. 10; BeckOK VwVfG/Falkenbach, VwVfG § 51 Rn. 31; NK-VwVfG/Engels, VwVfG § 51 Rn. 26; zu § 51 VwVfG NRW OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987 – 2 A 2738/84 – UA S. 16 f., sowie Urteil vom 24. März 2009 – 9 A 397/08 –, Rn. 29, juris; zu § 51 LVwVfG Baden-Württemberg VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30. November 2016 ‑ 1 S 472/16 ‑, juris Rn. 31.

Denn § 51 Abs. 2 VwVfG würde sonst bei systematischer Betrachtung wenig Sinn ergeben. Er legt gerade einen Ausschluss (wegen groben Verschuldens) von solchen Gründen für das Wiederaufgreifen fest, die im früheren Verfahren nicht geltend gemacht wurden bzw. werden konnten. Hinzu kommt die systematische Erwägung, dass sich die Verweisung von § 71a Abs. 1 AsylG nur auf § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG bezieht und deshalb ein „Rückgriff“ auf § 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG ausscheidet. Insoweit unterscheidet sich die hier vorliegende Konstellation von derjenigen des zuvor zitierten Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Oktober 1987, das zur Begründung einer einschränkenden Auslegung von § 51 VwVfG NRW neben speziellen, hier nicht weiterführenden Argumenten aus der Entstehungsgeschichte der Norm als weiteres wesentliches Argument auf den gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG NRW bestehenden Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Wiederaufgreifen hingewiesen hat. Abgesehen von diesen systematischen Erwägungen, dürfte auch der Gesetzgeber von dem hier vertretenen Verständnis ausgegangen sein, da er sich mit Blick auf § 51 Abs. 2 VwVfG an § 580 ZPO („Hilfsnatur der Restitutionsklage“) orientierte,

vgl. BT Drucks. 7/910 S. 75,

der sich im Wesentlichen auf Wiedergreifensgründe bezieht, die grundsätzlich schon vor Abschluss des ersten Verfahrens hätten bekannt sein können. Ferner ergibt die Auslegung der Regelungen zum Wiedergreifen des Verfahrens nach Sinn und Zweck, dass gerade in Konstellation, in denen ein besonderes Schutzbedürfnis bestehen kann, weil im Erstverfahren ohne grobes Verschulden noch überhaupt keine oder nicht alle Umstände vorgetragen werden konnten, eine Prüfung des Wiederaufgreifens möglich sein sollte bzw. sogar rechtsstaatlich geboten sein kann. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 lit. d und 40 Abs. 2, Abs. 3 Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (RL 2013/32/EU). In den Vorschriften geht es um „neue Umstände oder Erkenntnisse zu der Frage, ob der Antragsteller nach Maßgabe der Richtlinie 2011/95/EU als Person mit Anspruch auf internationalen Schutz anzuerkennen ist, [die] zutage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind“. Gemäß Art. 40 Abs. 4 RL 2013/32/EU können die Mitgliedstaaten – wie in § 51 Abs. 2 VwVfG geschehen – vorsehen, dass der Antrag nur dann weiter geprüft wird, wenn der Antragsteller ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage war, die in den Absätzen 2 und 3 dargelegten Sachverhalte im früheren Verfahren insbesondere durch Wahrnehmung seines Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Artikel 46 vorzubringen.

Ferner ist der Vortrag des Antragstellers zu seinem Verfolgungsschicksal nicht von vornherein unschlüssig. Es ist zwar dem Bundesamt mit Blick auf dessen Ausführungen auf Seiten 6 bis 8 des streitgegenständlichen Bescheids zum Abschiebungshindernis gemäß § 60 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) i.V.m. Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention zuzugestehen, dass der bisherige Vortrag des Antragstellers nicht zu einer Gewährung des von ihm begehrten Schutzes führen dürfte. Die von ihm geschilderte Bedrohung von der gambischen Polizei inhaftiert zu werden, weil ein Kunde seines Onkel, den er bei der Arbeit unterstützt habe, seine schadensersatzrechtlichen Ansprüche um jeden Preis habe durchsetzen wollen und die Polizei deswegen bei seinem Onkel schon mehrfach mit dem Ziel seiner Inhaftierung vorstellig geworden sei, erscheint allerdings auch vor dem Hintergrund der Haftbedingungen in gambischen Gefängnissen nicht von vornherein nach jeder vertretbaren Betrachtung ungeeignet, um im Einzelfall subsidiären Schutz gemäß § 4 AsylG zugesprochen zu bekommen.

Da der Antragsteller ferner die 3-Monats-Frist gemäß § 51 Abs. 3 VwVfG eingehalten hätte, weil er kurz nach Eintritt in die Volljährigkeit unter dem 16. Oktober 2018 beim Bundesamt seinen Asylantrag gestellt und anlässlich der dortigen Anhörung am gleichen Tag seine Verfolgungsgeschichte geschildert hat, kann hier dahinstehen, ob die Frist gemäß § 51 Abs. 3 VwVfG aus Gründen des Unionsrechts überhaupt anzuwenden ist,

vgl. befürwortend VG Karlsruhe, Beschluss vom 5. Januar 2017 – A 6 K 7295/16 –, juris Rn. 7 ff.; ablehnend Funke-Kaiser/Fritz/Vormeier, GK-Asyl, AsylG § 70 Rn. 47.

Die Einhaltung des vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Vorgehens bei der Prüfung der Voraussetzungen gemäß § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG dient letztlich dem Schutz der Rechte des Antragstellers. Denn selbst für den Fall, dass nach dem hier gebotenen Wiederaufgreifen des Verfahrens eine ablehnende Entscheidung in der Sache ergehen würde, würde eine Klage gegen den ablehnenden Bescheid – im Gegensatz zur vorliegenden Konstellation – aufschiebende Wirkung entfalten.

Abschließend wird mit Blick auf die vom Antragsteller unter Vorlage ärztlicher Atteste und Stellungnahmen begehrte Feststellung von Abschiebungshindernissen gemäß § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG rein vorsorglich darauf hingewiesen, dass die den vorgelegten Attesten und Stellungnahmen zugrundeliegenden Befunderhebungen aufgrund der dort benannten sprachlichen Barriere zwischen dem Antragsteller und den untersuchenden Ärzten in nur unzureichendem Maße erfolgt sein dürften, um den Anforderungen an eine qualifizierte Attestierung von psychischen Erkrankungen zu genügen, vgl. §§ 60 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. 60a Abs. 2c Satz 2, Satz 3 AufenthG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 Asylgesetz).