Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6. Kammer — 6 K 4600/18

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Erteilung eines am 25. Mai 2018 beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids zur Errichtung eines Lebensmittelmarktes mit einer Verkaufsfläche von 800 m² auf dem Grundstück I.-straße 2 in H. (Gem. , Flur, Flurstück). Der Vorbescheidsantrag ist ausschließlich auf die Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme und etwaiger schädlicher Auswirkungen nach § 34 Abs. 3 Baugesetzbuch (BauGB) beschränkt.

Die Klägerin ist Eigentümerin des vorgenannten Grundstücks, auf dem sich gegenwärtig Wohnnutzung und gewerbliche Nutzung befindet. In der näheren Umgebung befinden sich neben weiterer Wohnnutzung auch zahlreiche gewerblich genutzte Grundstücke. Auf dem unmittelbar östlich angrenzenden Flurstück steht eine O. -Filiale mit 615,57 m² Verkaufsfläche auf.

Weitere Einzelheiten der näheren Umgebungsbebauung sind dem nachfolgenden Kartenausschnitt zu entnehmen:

An dieser Stelle befindet sich in der Originalentscheidung eine Skizze

Das Vorhabengrundstück liegt innerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans Nr. 436.1 der Beklagten vom 23. August 2021, der ausschließlich Festsetzungen nach § 9 Abs. 2 a BauGB enthält. Das Plangebiet umfasst im Wesentlichen die Grundstücke nördlich und südlich der Straße T. . Der Bereich südlich des Vorhabengrundstücks und südlich des Gebäudes der O. -Filiale liegt innerhalb des Plangebietes des Bebauungsplans Nr. 139 der Beklagten vom 2. August 1971, der für den Bereich (nördlich der H1.-straße ) ein Gewerbegebiet festsetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der planungsrechtlichen Situation wird auf den nachstehenden Plangrundriss verwiesen:

An dieser Stelle befindet sich in der Originalentscheidung eine Skizze

Nach Ziffer 1.1.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 436.1 sind im gesamten Plangebiet Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbrauer mit zentren- oder nahversorgungsrelevanten Sortimenten entsprechend der aufgeführten H2. Sortimentsliste unzulässig. Die Ziffern 1.1.2 und 1.1.3. enthalten näher beschriebene Ausnahmen von Ziffer 1.1.1. für Randsortimente und den Werksverkauf.

In der Begründung zu dem Bebauungsplan heißt es, seit dem Jahr 2004 verfüge die Stadt H. über ein gesamtstädtisches Einzelhandelsgutachten, das zuletzt 2015 fortgeschrieben worden sei. Durch Ratsbeschluss vom 25. Juni 2015 sei die Fortschreibung des Einzelhandelskonzeptes als aktuelle sonstige städtebauliche Planung gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB vom Rat beschlossen worden. Entsprechend dem Einzelhandelskonzept seien die zentralen Versorgungsbereiche im Stadtgebiet durch Steuerung des Einzelhandels zu erhalten, zu sichern und weiterzuentwickeln sowie eine funktionierende wohnortnahe Grundversorgung zu sichern bzw. zu verbessern. Die aktuelle Fortschreibung des Einzelhandelskonzeptes sehe vor, dass außerhalb der definierten zentralen Versorgungsbereiche - soweit es sich nicht um einen integrierten etablierten Nahversorgungstandort handele - der Handel mit Nahversorgungs- und zentrenrelevanten Kernsortimenten ausgeschlossen werde. Für den Stadtteil Hessler sei das perspektivische Nahversorgungszentrum Hessler-Fersenbruch festgelegt. Das Plangebiet gehöre nicht zu den definierten Zentralen Versorgungsbereichen oder Ergänzungsstandorten. Das Plangebiet befinde sich in einer nördlichen Randlage des Stadtteils Hessler und sei damit als städtebaulich nicht integriert einzustufen. Der Bebauungsplan diene der konsequenten Umsetzung des Einzelhandelskonzeptes.

Das Planerfordernis bestehe für den gesamten (deutlich größeren) Bereich des Aufstellungsbeschlusses Nr. 436. Die Aufstellung des angestrebten Bebauungsplans Nr. 436 erfordere eine Teilaufhebung des rechtskräftigen Bebauungsplans Nr. 139. Die Aufstellung eines Bebauungsplans für den gesamten Planbereich mitsamt Teilaufhebung des bestehenden Bebauungsplans sei unter Wahrung des durch die Plansicherungsinstrumente gegebenen Zeitrahmens nicht möglich. Daher erfolge die Aufstellung in mehreren Teilbereichen, zuerst für den beschriebenen Teilbereich T. . Durch das angestrebte Bauvorhaben sei dort der Handlungsdruck am höchsten. Zur Umsetzung des gesamtstädtischen Einzelhandelskonzeptes sei es notwendig die Ansiedlung eines weiteren Lebensmittelmarktes zu unterbinden. Zudem sei es notwendig, den bestehenden Discounter in den Teilbereich mit einzubeziehen, um auf die allgemeine Entwicklung der Vergrößerung der Verkaufsfläche in dieser Branche zu reagieren.

Im Plangebiet bestehende Betriebe seien mit Ausnahme zweier Grundstücke von dem beabsichtigten Ausschluss zentren- und nahversorgungsrelevanter Sortimente nicht betroffen. Hinsichtlich des Grundstücks T. 6 verbleibe trotz des Ausschlusses eine Vielzahl wirtschaftlicher Ausnutzungsmöglichkeiten. Die bestehende O. -Filiale könne im genehmigten Umfang ohne Einschränkungen fortgeführt werden, auch Instandsetzungs-, Reparatur-, Wartungs- und Unterhaltungsmaßnahmen seien zulässig. Eine Erweiterung oder Neuerrichtung sei nicht möglich, ebenso wenig eine Neuaufnahme nach Nutzungseinstellung. Trotz dieser Einschränkungen bleibe das Grundstück wirtschaftlich nutzbar, eine Existenzgefahr für die bestehende Nutzung werde nicht gesehen.

Die bauplanungsrechtliche Entwicklung vor Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 436.1 stellt sich wie folgt dar:

Zum Zeitpunkt der Antragstellung lag das klägerische Grundstück im unbeplanten Innenbereich.

Am 12. Juli 2018 beschloss der Rat der Beklagten die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 436 für einen Bereich zwischen der H1.-straße im Süden und der Bahntrasse im Norden. Westlich wird der Planbereich von der I2.-straße begrenzt, im Osten endet er auf Höhe der Straße „N. “. Dieser Bereich umfasst neben dem Vorhabengrundstück im Wesentlichen weitere gewerblich genutzte Grundstücke, unter anderem den ehemaligen Schlachthof sowie einige wohngenutzte Grundstücke, in denen sich teilweise Betriebsleiterwohnungen befinden. In der zugrundeliegenden Beschlussvorlage vom 20. Juni 2018 wird ausgeführt, dass der im Plangebiet bereits vorhandene Lebensmitteldiscounter zu einem Zeitpunkt genehmigt worden sei, zu dem es das gesamtstädtische Einzelhandelskonzept noch nicht gegeben habe. Ziel des Bebauungsplans sei es, auf der Grundlage des gesamtstädtischen Einzelhandelskonzeptes den Einzelhandel in die zentralen Versorgungsbereiche zu lenken. Hierzu sollten im Geltungsbereich des Aufstellungsbeschlusses Regelungen zur Zulässigkeit bzw. Nichtzulässigkeit bestimmter Arten von Nutzungen gem. § 9 Abs. 2a BauGB getroffen werden. Der Bereich des vorgesehenen Bebauungsplans sei größtenteils ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil, der (restliche) Bereich nördlich der H1.-straße sei als Gewerbegebiet planfestgesetzt. Diese Teilfläche des rechtskräftigen Bebauungsplans Nr. 139 solle aufgehoben werden. Nach Aufhebung sei der gesamte Planbereich als im Zusammenhang bebauter Ortsteil nach § 34 BauGB zu beurteilen, womit die Voraussetzungen der Anwendbarkeit von § 9 Abs. 2a BauGB erfüllt seien.

Der Aufstellungsbeschluss des Bebauungsplans Nr. 436 wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 17. August 2018 öffentlich bekannt gemacht.

Am 7. September 2018 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Erteilung des beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheides - zunächst als Untätigkeits-klage - erhoben.

Mit Bescheid vom 26. September 2018 stellte die Beklagte - nach vorheriger Anhörung - die Entscheidung über den Bauvorbescheidsantrag der Klägerin gemäß § 15 BauGB bis zum 1. August 2019 zurück und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2018 hat die Klägerin den Zurückstellungsbescheid in das vorliegende Klageverfahren einbezogen.

In seiner Sitzung vom 11. Juli 2019 beschloss der Rat der Beklagten die Satzung über eine Veränderungssperre für das Gebiet des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. 436. Die Satzung wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 26. Juli 2019 öffentlich bekannt gemacht.

Mit Bescheid vom 29. Juli 2019 lehnte die Beklagte daraufhin die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides ab und berief sich zur Begründung auf die Veränderungssperre mit dem Hinweis, die Verwirklichung des Vorhabens stehe im Widerspruch zu der angestrebten Planung.

Mit Schriftsatz vom 6. August 2019 hat die Klägerin sodann den Ablehnungsbescheid vom 29. Juli 2019 in das vorliegende Klageverfahren einbezogen.

Während des laufenden Planaufstellungsverfahrens entschloss die Beklagte sich aus verfahrenstechnischen Gründen, wie es in der Begründung heißt, zu einer Entwicklung des Plangebietes in Teilbereichen. In seiner Sitzung am 20. Mai 2021 beschloss der Rat der Beklagten den Entwurf des Bebauungsplans Nr. 436.1 sowie dessen öffentliche Auslegung. Der Beschluss wurde am 4. Juni 2021 im Amtsblatt öffentlich bekannt gemacht.

Ebenfalls in der Sitzung vom 20. Mai 2021 beschloss der Rat der Beklagten, die Satzung über eine Veränderungssperre für das Gebiet des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. 436 vom 16. Juli 2019 um ein Jahr zu verlängern. Die Satzung wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 4. Juni 2021 öffentlich bekannt gemacht.

Die Klägerin, die hauptantraglich die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides und hilfsantraglich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihren Bauvorbescheidsantrag vor der Zustellung des Zurückstellungsbescheides hätte positiv bescheiden müssen, begründet ihre Klage im Wesentlichen damit, der ihrem Vorhaben nunmehr entgegenstehende Bebauungsplan Nr. 436.1 der Beklagten vom 23. August 2021 sei nichtig. Das Plangebiet beschränke sich nicht ausschließlich auf einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil, zudem fehle es an der Planrechtfertigung, die Abwägung sei defizitär und es fehle einzelnen Festsetzungen an der erforderlichen Bestimmtheit.

Der Bebauungsplan könne nicht auf § 9a Abs. 2a BauGB gestützt werden. Die Norm setze voraus, dass es sich um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil entsprechend § 34 BauGB handele. Das sei vorliegend wegen der großen Freiflächen von über 10.000 m² im Nordwesten des Plangebietes, die dem Außenbereich nach § 35 BauGB zuzurechnen seien, nicht der Fall. Dieser Umstand führe auch zur Gesamtnichtigkeit, da nicht feststellbar sei, mit welchen genauen Plangrenzen der Rat den Bebauungsplan in Kenntnis des Mangels beschlossen hätte.

Ferner sei der Bebauungsplan zur Verwirklichung seines Ziels, die Erweiterung des O. -Marktes in die Großflächigkeit zu verhindern, nicht erforderlich (§ 1 Abs. 3 BauGB) und daher abwägungsfehlerhaft. Der O. -Markt sei derzeit nicht großflächig und könne sich auch ohne Bebauungsplan bei einer planungsrechtlichen Beurteilung nach § 34 BauGB nicht in eine Großflächigkeit entwickeln. Selbst wenn eine Erweiterung zur Großflächigkeit auf der Grundlage von § 34 BauGB zulässig wäre und durch den Bebauungsplan verhindert werden könne, sei der Bebauungsplan weder erforderlich noch verhältnismäßig, da mit ihm zentrenrelevanter Einzelhandel jeder Größe verhindert werde.

Zudem habe der Rat die Interessen des Erbbauberechtigten des vom O. -Markt genutzten Grundstücks nicht sachgerecht abgewogen. Bei der Planaufstellung sei zu prüfen, ob im Interesse der Erhaltung der Nutzungsmöglichkeiten des privaten Eigentums diesem in gewissem Umfang Einwicklungsmöglichkeiten einzuräumen seien, bevor man die Nutzung auf den Bestand setze. Das setze im Regelfall eine Auseinandersetzung des Plangebers mit der Frage voraus, ob und in welchem Umfang den Interessen des privaten Eigentums in Form eines erweiterten Bestandsschutzes Rechnung getragen werden könne. Das sei vorliegend unterblieben. Auch das Recht des Erbbauberechtigten unterliege dem Eigentumsschutz nach Art. 14 GG.

Ferner sei das Einzelhandelskonzept von 2015 mit nunmehr fast sieben Jahren zu alt, um noch eine tragfähige Grundlage für die Planaufstellung zu bilden. Dies gelte insbesondere, da sich in Folge der Corona-Pandemie die Rahmenbedingungen im Einzelhandel grundlegend verändert hätten.

Ferner bestünden Abwägungsfehler in Bezug auf Entschädigungsansprüche nach § 42 BauGB. Die Auffassung des Plangebers zur entschädigungsfreien Überplanung des O. -Marktes sei unzutreffend. Der Plangeber sei offenbar davon ausgegangen, dass keine Eingriffe in die ausgeübten Nutzungen erfolgten. Diese Auffassung beruhe auf einem unzutreffenden Normverständnis.

Ferner seien die Regelungen in Bezug auf die Zulässigkeit von Randsortimenten und den Werksverkauf in dem Bebauungsplan unbestimmt und daher unwirksam. Für das Randsortiment folge das insbesondere aus der Verwendung des Begriffs des „funktionalen Zusammenhangs“ zwischen Kern- und Randsortiment. Für den Planunterworfenen sei unklar, wann ein funktionaler Zusammenhang bestehe. Weder die textliche Festsetzung noch die Begründung lieferten dazu Anhaltspunkte. Auch seien die städtebaulichen Auswirkungen eines zugelassenen Randsortiments an keiner Stelle in die Abwägung eingeflossen.

Ferner sei auch die textliche Festsetzung zum Werksverkauf wegen Unbestimmtheit nichtig. Der vorliegend privilegierte Anlagentyp eines Betriebes, der wegen der von ihm ausgehenden Emissionen typischerweise nur in einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig sei, lasse sich nicht definieren. Die Zulässigkeit von Betrieben in den Baugebieten sei in der Baunutzungsverordnung (BauNVO) klar geregelt. Dass der BauNVO zugrunde liegende Prinzip der Typisierung werde im vorliegenden Bebauungsplan verlassen.

Die Nichtigkeit der beiden Festsetzungen zu Ziffer 1.1.2 und 1.1.3 führe zur Gesamtnichtigkeit des Planes, da der Plangeber das Einzelhandelskonzept habe umsetzen wollen, das auch entsprechende Empfehlungen zu Randsortimenten und Annexhandel enthalte.

Bei Nichtigkeit des Bebauungsplans sei das Vorhaben nach § 34 BauGB zu beurteilen und der beantragte Bauvorbescheid zu erteilen. Beantragt worden sei ein nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 800 m². Die Schwelle zur Großflächigkeit werde erst bei einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² erreicht. Angesichts der Umgebungsbebauung handle es sich bauplanungsrechtlich entweder um ein Gewerbe- oder Mischgebiet oder eine Gemengelage. In allen vorgenannten Gebieten sei der beantragte Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb mit 800 m² Verkaufsfläche zulässig. Für Gewerbe- und Mischgebiete ergebe sich das bereits aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 6 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO, für den Fall der Annahme einer Gemengelage sei mit dem O. -Markt auf dem Nachbargrundstück ein Vorbild für einen nicht großflächigen Lebensmitteleinzelhandel vorhanden. Anhaltspunkte, dass die benachbarten Grundstücke sich nicht gegenseitig prägten, seien nicht vorhanden.

Das hilfsantraglich verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei ebenfalls zulässig und begründet. Sie habe am 25. Mai 2018 die Bauvoranfrage gestellt. Damit habe sie vor der Zustellung des Zurückstellungsbescheides am 28. September 2018 einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides gehabt. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge im Falle eines hauptantraglichen Unterliegens aus der beabsichtigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten. Ihr sei in etwa ein Schaden in Höhe von 2,2 Millionen Euro entstanden. Die Amtspflichtverletzung liege bereits darin, dass der Bauvorbescheidsantrag zum genannten Zeitpunkt nicht positiv beschieden worden sei. Ihr Antrag sei erst nach Ablauf von mehr als drei Monaten zurückgestellt worden. Wäre der Vorbescheid „rechtzeitig“ erteilt worden, hätte sie unverzüglich einen entsprechenden Markt errichtet und gewinnbringend an die Lidl Dienstleistung GmbH & Co. KG vermietet.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 29. Juli 2019 (Az. 02170-18-07) zu verpflichten, ihr den mit Formularantrag vom 14. Mai 2018 beantragten Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmittelmarktes mit 800m² Verkaufsfläche auf dem Grundstück I2.-straße 2 in H. (Gemarkung , Flur, Flurstück ) zu erteilen,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte bis zur förmlichen Zustellung des Zurückstellungsbescheides vom 26. September 2018 am 28. September 2018 verpflichtet gewesen ist, ihr den mit Formularantrag vom 14. Mai 2018 beantragten Vorbescheid zur Errichtung eines T1. -Lebensmittelmarktes mit 800m² Verkaufsfläche auf dem Grundstück I.-straße 2 in H. (Gemarkung , Flur, Flurstück) zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Einer Erteilung des beantragten Bauvorbescheides stehe die textliche Festsetzung Nr. 1.1.1 des Bebauungsplans Nr. 436.1 entgegen. Der Bebauungsplan sei wirksam. Soweit die Klägerin ihn für abwägungsfehlerhaft halte, da eine Erweiterung des O. -Marktes in die Großflächigkeit auch mit weniger einschneidenden Festsetzungen zu erreichen gewesen sei, treffe dieser Einwand nicht zu. Ziel des Bebauungsplans sei nicht die Verhinderung großflächiger Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevantem Sortiment gewesen, sondern in Umsetzung des Einzelhandelskonzeptes der Ausschluss von Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevantem Sortiment unabhängig von der Verkaufsflächengröße. Das Plangebiet liege außerhalb eines zentralen Versorgungsbereiches und an keinem integrierten Standort. Die in der Bebauungsplanbegründung vorgenommene redaktionelle Ergänzung betreffend „die allgemeine Entwicklung der Verkaufsfläche in dieser Branche“ sei kein Hauptziel des Bebauungsplanes. Sie sei der Erfahrung geschuldet, dass nach Errichtung eines nicht großflächigen Lebensmittelmarktes oftmals unter Hinweis auf eine notwendige geringfügige bestandsorientierte Erweiterung eine Vergrößerung der Verkaufsfläche beantragt werde. Insbesondere infolge der Corona Pandemie habe sich die Situation in den Zentren der Städte verschärft, sodass entsprechende öffentliche Mittel zur Stärkung der Zentren notwendig würden, was durch die Zulassung entsprechenden Handels außerhalb der Zentren konterkariert würde. Der von der Corona Pandemie am wenigsten betroffene Lebensmitteleinzelhandel könne die Leerstände in zentralen Lagen füllen. Als umliegende zentrale Versorgungsbereiche seien vorliegend in erster Linie das perspektivische Nahversorgungszentrum I1. „Am Fersenbruch“ zu nennen, aber auch das Nahversorgungszentrum Schalke und das Hauptzentrum H. City, in denen Maßnahmen durchgeführt worden seien. Im perspektivischen Nahversorgungszentrum I1. „G. “ sei beispielsweise erfolgreich eine Nachfolgenutzung für den ehemaligen Edeka-Markt gefunden und der Marktplatz saniert worden. Gegenwärtig werde dort die Ansiedlung eines weiteren Lebensmittelmarktes geprüft. Im Nahversorgungszentrum T2. werde die Erweiterung eines vorhandenen Lebensmittelmarktes geprüft und in der H2. City die Ansiedlung eines Rewe-Marktes.

Eine Befassung mit dem bestehenden O. -Markt sei nicht erforderlich gewesen. Im Rahmen der Aufstellung eines Bebauungsplanes nach § 9 Abs. 2 a BauGB seien Erwägungen zum Bestandsschutz nicht erforderlich. Eine Auseinandersetzung sei nur dann erforderlich, wenn ein Antrag auf Nutzungsänderung oder einen großflächigen Umbau des Bestandsmarktes vorliege. Vorliegend komme hinzu, dass die Beklagte Grundstückseigentümerin sei und das Grundstück per Erbpachtvertrag einer Erbpachtnehmerin zur Nutzung überlassen habe, die wiederum O. das Grundstück zur Nutzung überlassen habe.

Entschädigungsansprüche der Klägerin bestünden nicht. Auch der Bestandsmarkt im Plangebiet könne Entschädigungsansprüche nicht geltend machen. Sein Bestand sei durch die Baugenehmigung gesichert, der jährliche Erbpachtzins von 1.175,00 € auch so geringfügig, dass alternative Nutzungen wirtschaftlich möglich seien.

Bei dem als Fortschreibung bezeichneten Einzelhandelskonzept von 2015 handle es sich um eine Neuaufstellung, was sich aus einem Vergleich mit dem 2008 erstellten Konzept leicht ersehen lasse. Eine Fortschreibung des Konzepts von 2015 sei gegenwärtig nicht erforderlich. Es gebe sogar Hinweise von Einzelhandelsgutachtern, dass die Fortschreibung bzw. Erstellung aufgrund der aktuellen Corona-Situation noch nicht zu einer belastbaren Datenanalyse führe.

Soweit die Klägerin eine unklare Regelung zulässiger Randsortimente rüge, gehe ihr Einwand fehl. Das Verständnis der Ausnahmeregelung in 1.1.2 ergebe sich aus der Ausschlussregelung in 1.1.1. Bedenken bestünden auch nicht hinsichtlich der in 1.1.2 formulierten Regelung des „funktionalen Zusammenhanges“. In der Rechtsprechung sei der Begriff des Randsortimentes geklärt, daraus sei das Verständnis des „funktionalen Zusammenhanges“ ableitbar. In der Festsetzung habe er lediglich erläuternden Charakter.

Auch der klägerische Einwand hinsichtlich der Unbestimmtheit der Festsetzung zum Werksverkauf gehe fehl. Das räumliche Strukturkonzept sei als städtebauliches Entwicklungskonzept im Dezember 2018 vom Rat gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB beschlossen worden. Nach diesem Konzept solle der Planbereich als Gewerbe- und Industriegebiet entwickelt werden. Dieser Zielsetzung trage auch die Festsetzung zum Werksverkauf Rechnung. Der Hinweis auf die Emissionen in der textlichen Festsetzung sei lediglich als redaktionelle Ergänzung zur Definition der vorgenannten Gebiete in der Baunutzungsverordnung zu verstehen.

Auch wenn sich die im Bebauungsplan festgesetzten Ausnahmen zu Randsortimenten und Annexhandel als unwirksam erweisen sollten, führe das nicht zur Gesamtnichtigkeit des Bebauungsplans. Ziel des Bebauungsplans sei die Umsetzung des Einzelhandelskonzeptes. Es sei daher davon auszugehen sei, dass der Rat dieses Konzept auch ohne entsprechende Ausnahmetatbestände mittels Bebauungsplan umgesetzt hätte. Eine sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirke der Plan auch ohne diese Festsetzungen.

Sollte sich der Bebauungsplan als unwirksam erweisen, sei die Genehmigungsfähigkeit des dann nach § 34 BauGB zu beurteilenden Vorhabens der Klägerin allein aufgrund der nicht geklärten Erschließungssituation und der Auswirkungen auf die umliegende Wohnbebauung nicht unmittelbar gegeben. Man gehe vorliegend von einer Gemengelage aus. Der bestehende O. -Markt auf dem unmittelbaren Nachbargrundstück könne jedoch nicht als Vorbild für einen weiteren nicht großflächigen Lebensmittelmarkt herangezogen werden. Die Art der Nutzung des Grundstücks, auf dem der O. -Markt betrieben werde, sei von der I2.-straße aus nicht wahrnehmbar.

Der Hilfsantrag sei bereits unzulässig. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch offenkundig nicht zu. Es sei nicht nachvollziehbar, wie auf Grundlage einer solch rudimentären Bauvoranfrage unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme und der schädlichen Auswirkungen nach § 34 Abs. 3 BauGB eine Schadensersatzklage erfolgreich erhoben werden sollte. Der vorliegende Bauvorbescheidsantrag sei nur auf die Klärung einer von mehreren Zulässigkeitsvoraussetzungen gerichtet, die anderen Voraussetzungen seien der Grundlage der eingereichten Unterlagen auch nicht prüffähig. Eine solche Klage sei bereits deshalb völlig aussichtslos, weil es an der Kausalität zwischen einer unterstellten Amtspflichtverletzung und einem Schaden fehle. Auch der Sinn der Fortsetzungsfeststellungsklage liefe leer. Das Verwaltungsgericht müsste sich mit einer einzelnen Frage beschäftigen, die keinerlei abschließende Klärung der Zulässigkeit des Vorhabens mit sich brächte.

Zudem habe auch zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides bestanden. Am Tage der öffentlichen Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses am 17. August 2018 habe das Referat Stadtplanung bei dem Referat Bauordnung und Bauverwaltung die Zurückstellung des Bauvorbescheidsantrages begehrt. Ab diesem Zeitpunkt sei die Baugenehmigungsbehörde daran gebunden gewesen. Ein Schaden könne sich aber erst dann realisieren, wenn ein Anspruch auf eine positive Bescheidung bestehe. Liege zu dem Zeitpunkt, zu dem die ordnungsgemäße und zügige Bearbeitung des Gesuchs abgeschlossen sein müsse, der Aufstellungsbeschluss für eine geänderte Planung nach § 14 BauGB vor, sei die Gemeinde nicht gehindert, eine Zurückstellung des Vorhabens nach § 15 BauGB zu beantragen. Eine derartige Verfahrensweise müsse vom Bauantragsteller hingenommen werden. Ein entsprechender Antrag sei zwar bei Identität von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde nicht erforderlich. Die mit dem Antragsrecht verfolgte Sicherung der Planungshoheit könne in diesem Fall jedoch durch gemeindeinterne Regelungen gewahrt werden, etwa dadurch, dass das Planungsamt ein Quasi-Antragsrecht wahrnehme. Habe die Gemeindevertretung oder ein Ausschuss in Wahrnehmung der sonst mit dem Antragsrecht verbundenen Planungshoheit einen entsprechenden Beschluss gefasst, sei die Baugenehmigungsbehörde daran genauso gebunden, als sei sie nicht eine Gemeindebehörde.

Am 27. Oktober 2021 hat die Berichterstatterin einen Ortstermin durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

Die ursprünglich als Untätigkeitsklage erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig.

Sie ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheides, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Nach der Übergangsregelung des § 90 Abs. 4 der Bauordnung NRW in der Fassung vom 21. Juli 2018 (BauO NRW 2018) ist auf den vorliegenden Sachverhalt noch die Bauordnung NRW in der Fassung vom 1. März 2000 (BauO NRW 2000) anwendbar. Gemäß § 71 Abs. 1 i. V. m. § 75 Abs. 1 BauO NRW 2000 ist ein Vorbescheid zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen stehen.

1.

Dem Vorhaben der Klägerin steht der im Bebauungsplan Nr. 436.1 festgesetzte Einzelhandelsausschluss nicht entgegen. Der Bebauungsplan 436.1 der Beklagten vom 23. August 2021 ist insgesamt unwirksam. Es fehlt ihm für Teilbereiche des Plangebietes die Ermächtigungsgrundlage (dazu a). Soweit er das Grundstück überplant, auf dem der bestehende O. -Markt betrieben wird, ist die Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss wegen Abwägungsfehlern unwirksam (dazu b). Beide Mängel führen unabhängig voneinander zur Gesamtnichtigkeit des Bebauungsplans.

a)

Die Beklagte hat den Bebauungsplan auf die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 2a BauGB gestützt. Danach kann für im Zusammenhang bebaute Ortsteile zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, auch im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und der Innenentwicklung der Gemeinden, in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der nach § 34 Abs.1 und 2 BauGB zulässigen baulichen Nutzungen zulässig oder nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können; die Festsetzungen können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans unterschiedlich getroffen werden. Dabei ist insbesondere ein hierauf bezogenes städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB zu berücksichtigen, das Aussagen über die zu erhaltenden oder zu entwickelnden zentralen Versorgungsbereiche der Gemeinde oder eines Gemeindeteils enthält.

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a BauGB liegen jedoch nicht durchweg vor. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut kommt eine Anwendung der Vorschrift nur in Betracht, soweit sich der räumliche Geltungsbereich des Bebauungsplans auf einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BauGB bezieht.

Vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 9 Rdnr. 242a.

Dies ist hier nur zum Teil der Fall. Das Plangebiet umfasst im Nordwesten in der Nähe der Bahnlinie auch solche Flächen, die als sogenannter „Außenbereich im Innenbereich“ zu qualifizieren sind, sodass insoweit § 35 BauGB Anwendung findet.

Ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist jede Bebauung im Gebiet einer Gemeinde, die - trotz vorhandener Baulücken - geschlossen und zusammengehörig wirkt, nach der Zahl der vorhandenen Gebäude ein gewisses Gewicht hat und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist. Dass ein Grundstück von zusammenhängender Bebauung umgeben ist, reicht allein nicht aus. Eine unbebaute Fläche ist – im Sinne einer Baulücke – nur Teil des Bebauungszusammenhangs, wenn sie von der angrenzenden zusammenhängenden Bebauung so stark geprägt wird, dass die Errichtung eines Gebäudes auf dieser Fläche als zwanglose Fortsetzung der vorhandenen Bebauung erscheint; diese Voraussetzung muss auch bei einer auf mehreren oder allen Seiten von zusammenhängender Bebauung umgebenen unbebauten Fläche erfüllt sein.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BverwG), Urteil vom 14. November 1991 - 4 C 1.91 -, Beschlüsse vom 22. Juli 1993 - 4 B 78.93 -, vom 16. März 1999 - 4 B 16.99 - und vom 2. März 2000 - 4 B 15.00 -, juris.

„Bebauung" im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist indes nicht jede beliebige bauliche Anlage. Den Bebauungszusammenhang selbst herstellen oder zu seiner Entwicklung beitragen können nur Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen dienen, optisch wahrnehmbar sind und ein gewisses Gewicht haben, so dass sie geeignet sind, ein Gebiet als einen Ortsteil mit einem bestimmten Charakter zu prägen. Baulichkeiten, die nur vorübergehend genutzt werden oder in einem weiteren Sinne "Nebenanlagen" zu einer Hauptnutzung sind, sind in aller Regel keine Bauten, die für sich genommen ein für die Siedlungsstruktur prägendes Element darstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2015 - 4 C 5/14 -, juris.

Ob eine unbebaute Fläche, die sich an einen Bebauungszusammenhang anschließt, diesen Zusammenhang bis zur nächsten Bebauung fortsetzt oder unterbricht, ist letztlich eine Frage des Einzelfalles, zu deren Beantwortung geographisch-mathematische Maßstäbe ungeeignet sind. Zur Beurteilung bedarf es vielmehr einer Wertung und Bewertung der gesamten konkreten örtlichen Verhältnisse nach den Maßstäben der Verkehrsauffassung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 1991 - 4 C 1.91- und Beschluss vom 30. August 2019 - 4 B 8.19 -, jeweils juris.

Ausgehend von den vorgenannten Kriterien ist festzustellen, dass die Freifläche südlich der Bahnlinie im Nordwesten des Plangebietes nach dem vorhandenen Karten- und Bildmaterial nicht an dem Eindruck geschlossener und zusammenhängender Bebauung teilhat. Es fehlt an der von § 34 Abs. 1 BauGB vorausgesetzten Möglichkeit festzustellen, ob sich ein beabsichtigtes Vorhaben noch in den prägenden Bebauungszusammenhang einfügen würde. Die Größe einer Fläche ist hierfür zwar für sich genommen kein Merkmal, das die für die Annahme eines Bebauungszusammenhangs im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB vorausgesetzte Geschlossenheit von vornherein ausschließt. Jedoch ist die wachsende Größe Indiz dafür, dass ein Bebauungszusammenhang eher zu verneinen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. März 1999 - 4 B 16.99 -, n.v.

Der unbebaute Bereich - insoweit ist zur Bewertung der gesamte und nicht nur der überplante Bereich in die Betrachtung einzubeziehen - umfasst im Gesamten eine unbebaute Fläche von mehr als 10.000 m². Die Bahnlinie im Norden dürfte insoweit eine Zäsur darstellen. Die Freifläche erstreckt sich in West-Ost-Richtung von dem Garagenhof an der nördlichen Seite der I2.-straße bis zur Stellplatzanlage der Armaturenfabrik auf dem Grundstück T. 9 über mindestens 230 m. Die Kammer lässt dabei offen, ob nicht zumindest auch der Garagenhof im Westen als nicht prägende Nebenanlage noch in die Betrachtung mit einzubeziehen ist. In Nord-Süd-Richtung weist die Freifläche mit Ausnahme des noch tieferen Keils zwischen der Wohnbebauung und der gewerblichen Nutzung eine Tiefe von 40 bis 50 m auf.

Die vorbeschriebene Freifläche wird von ihrer Umgebungsbebauung nicht in der für die Annahme eines Bebauungszusammenhanges notwendigen Weise geprägt. Im Westen schließt sich an die Freifläche ausschließlich kleinteiligere straßenrandnahe Wohnbebauung an, im Osten und Süden ausschließlich gewerbliche Nutzung in größeren Baukörpern, sodass die wesentlichen Teile der Freifläche gerade wegen ihrer heterogenen Umgebungsbebauung einer gesonderten städtebaulichen Entwicklung fähig sind. Diese Bebauungsstruktur legt es nicht nahe, die Freiflächen südlich der Bahnlinie und den Keil zwischen Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung als einen Teil des Bebauungszusammenhangs anzusehen. Eine derartige "Freiheit" von Prägung durch die vorhandene Bebauung entzieht der Anwendbarkeit des § 34 BauGB den Boden; sie bedeutet, dass die Merkmale des § 34 BauGB (als Planersatz) nicht greifen, aber nach der inneren Rechtfertigung dieser Vorschrift auch weder greifen können noch greifen sollen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1972 - 4 C 6.71 -, juris, Rdnr. 21.

Der Vortrag der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung rechtfertigt keine andere Einschätzung. Sie haben die Auffassung vertreten, im westlichen Bereich füge sich ihrer Ansicht nach entsprechend § 34 BauGB Wohnnutzung ein, im östlichen Bereich Gewerbenutzung und der „Keil“ dazwischen sollte als „Pufferzone“ unbebaut bleiben. Eine solche, durchaus sinnvolle bauleitplanerische Vorstellung ließe sich aber auf Grundlage der Planersatzvorschrift des § 34 BauGB nicht umsetzen, sondern belegt vielmehr eindrücklich die Möglichkeiten einer gesonderten städtebaulichen Entwicklung dieser Freifläche.

Der Bebauungsplan nach § 9 Abs. 2 a BauGB der Beklagten vom 23. August 2021 ist bereits wegen des Fehlens einer Ermächtigungsgrundlage für die Überplanung des vorbeschriebenen Außenbereichs im nordwestlichen Plangebiet insgesamt unwirksam. Dabei lässt die Kammer offen,

ebenso Oberverwaltungsgericht NRW (OVG NRW), Urteil vom 22. Juli 2019 - 10 D 56/17.NE -, juris,

ob die ständige Rechtsprechung, wonach Mängel einzelner Festsetzungen eines Bebauungsplans ausnahmsweise dann nicht zu dessen Unwirksamkeit führen, wenn seine übrigen Regelungen, Maßnahmen und Festsetzungen für sich betrachtet noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und der Rat nach seinem im Planungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Willen im Zweifel auch eine Satzung mit einem entsprechend eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. April 2013 - 4 BN 22.13 -, juris,

auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist. Gegen die Anwendung dieser Grundsätze könnte sprechen, dass es hier nicht um die Unwirksamkeit einer einzelnen - nach der Plankonzeption zu vernachlässigenden - Festsetzung geht, sondern darum, in welchem Bereich des Plangebiets die einzige Festsetzung des Bebauungsplans Geltung beanspruchen kann.

Ebenso OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2019 - 10 D 56/17.NE -, juris.

Jedenfalls liegen die genannten Voraussetzungen nicht vor. Es lässt sich nicht feststellen, mit welchen Plangebietsgrenzen der Rat den Bebauungsplan in Kenntnis des aufgezeigten Mangels beschlossen hätte. Auch wenn feststehen dürfte, dass er jedenfalls einen Einzelhandelsausschluss für das Grundstück der Klägerin gewollt hat, lässt sich nur mutmaßen, wie genau er den Geltungsbereich, insbesondere im nordwestlichen Bereich des Bebauungsplans, bestimmt hätte. Das Plangebiet erstreckt sich im Nordwesten jenseits des Keils auf ein etwa 3500 m² großes, mit mehreren Wohnhäusern bebautes Grundstück. Nach den oben dargestellten Grundsätzen gehört dieser Bereich zwar zu demselben im Zusammenhang bebauten Ortsteil, seiner Einbeziehung in eine Planung nach § 9 Abs. 2a BauGB hätte wohl grundsätzlich nichts im Wege gestanden. Gleichwohl ist insoweit völlig offen, ob der Plangeber es für erforderlich gehalten hätte, diesen wohngenutzen Bereich zu überplanen und den Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevantem Sortiment auszuschließen. Denkbar wäre auch, dass der Plangeber in Kenntnis des Mangels nicht nur die westlich des Außenbereichs gelegene Wohnbebauung unbeplant gelassen hätte, sondern gegebenenfalls die sich daran südlich anschließende Wohnbebauung ebenfalls nicht miteinbezogen hätte, den Plan mithin nur auf die gewerblich genutzten Grundstücke erstreckt hätte. Der Gedanke, der Plangeber hätte die I2.-straße nicht als Plangrenze gewählt, erscheint auch nicht fernliegend, denn der Planbereich des Bebauungsplans Nr. 436 spart auch einzelne Grundstücke in der Nähe der Straße „N. “ aus.

b)

Soweit der Bebauungsplan für den nördlichen Bereich des Flurstücks 858, auf dem der bestehende O. -Markt betrieben wird, Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevantem Sortiment ausschließt, ist diese Festsetzung unwirksam.

Es mag dahinstehen, ob es dem Bebauungsplan insoweit bereits an der Planrechtfertigung fehlt. Dies liegt deshalb nicht ganz fern, weil mit dem Einzelhandelsausschluss als einziger Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 436.1 der Plangeber auf dem Flurstück 858 nicht, wie von ihm in Umsetzung der Ziele des Einzelhandelskonzeptes beabsichtigt, die weitere Ansiedlung von Einzelhandel oder eine Neuerrichtung des Bestandsmarktes mit einer vergrößerten Verkaufsfläche verhindern kann (näher dazu sogleich).

Jedenfalls ist die Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss im Bereich des Flurstücks 858 abwägungsfehlerhaft.

Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt neben einer sachgerechten Entscheidung unter anderem voraus, dass in die Abwägung all das an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder solche sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 23. November 2016 - 4 CN 2.16 -, NVwZ 2017, 412; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2015 - 2 D 38/14.NE -, DVBl. 2016, 433 (435 f.).

Die gerichtliche Kontrolle dieser von der Gemeinde vorzunehmenden Abwägung hat sich darauf zu beschränken, ob in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge eingestellt werden musste, ob die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange richtig erkannt worden ist und ob der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belangen in einer Weise vorgenommen worden ist, die zu ihrer objektiven Gewichtigkeit in einem angemessenen Verhältnis steht. Hat die Gemeinde diese Anforderungen an ihre Planungstätigkeit beachtet, wird das Abwägungsgebot nicht dadurch verletzt, dass sie bei der Abwägung der verschiedenen Belange dem einen den Vorzug einräumt und sich damit notwendigerweise für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - IV C 50.72 -; OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2017 - 2 D 98/15 -, jeweils juris.

Das durch Art. 14 GG gewährleistete Eigentumsrecht gehört in hervorgehobener Weise zu den von der Bauleitplanung zu berücksichtigenden Belangen. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks muss daher von der Gemeinde als ein wichtiger Belang privater Eigentümerinteressen in der nach § 1 Abs. 7 BauGB gebotenen Abwägung der öffentlichen und der privaten Belange beachtet werden. Im Rahmen der Abwägungsentscheidung nach § 1 Abs. 7 BauGB hat die Gemeinde folglich die Nachteile einer Planung für Planunterworfene zu berücksichtigen. Schränkt sie bestehende Baurechte ein, hat sie darüber hinaus auch die Tatsache und den möglichen Umfang hierfür zu leistender Entschädigungen nach §§ 39 ff. BauGB in die Abwägung einzustellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2018 - 4 BN 1/13 -, juris.

Den Anforderungen an die vorzunehmende Abwägung ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Die Beklagte hat die ebenfalls durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interessen des Erbbauberechtigten und des Betreibers des Bestandsmarktes,

vgl. zu den bei der planerischen Abwägung zu berücksichtigenden, über Art. 14 GG ebenfalls geschützten Interessen des Erbbauberechtigten OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 2020 - 7 D 4/17.NE - und zu denjenigen des Inhabers eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes auf einem angepachteten Grundstück OVG NRW, Urteil vom 25. September 2017 - 2 D 18/16.NE - mit weiteren Nachweisen, jeweils juris,

an dem Bestand und einer weiteren Nutzung des Grundstücks nicht hinreichend in ihre Erwägungen eingestellt und nicht nachvollziehbar abgewogen. Werden vorhandene Nutzungen - wie vorliegend geschehen - auf den bloßen passiven Bestandsschutz gesetzt, ist regelmäßig zu prüfen, ob ihnen im Interesse einer Erhaltung der Nutzungsmöglichkeiten des privaten Eigentums in gewissem Umfang Möglichkeiten zu ihrer weiteren Entwicklung einzuräumen sind.

Vgl. OVG Urteile vom 22. November 2010 - 7 D 1/09.NE - und vom 30. November 2010 - 2 D 138/08.NE -, jeweils mit weiteren Nachweisen, juris.

Denn die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG fordert, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten. Dabei ist in die Abwägung einzustellen, dass sich der Entzug baulicher Nutzungsmöglichkeiten für den Betroffenen wie eine Teilenteignung auswirken und dass dem Bestandsschutz daher ein den von Art. 14 Abs. 3 GG erfassten Fällen vergleichbares Gewicht zukommen kann. Bei einem Einsatz des Planungsinstruments des § 9 Abs. 2a BauGB kommt insoweit in Betracht, vorhandenen Nutzungen durch räumlich begrenzte Sonderregelungen für ihren Standort für die Zukunft Entwicklungsmöglichkeiten zuzugestehen, auch wenn das Instrument der „Fremdkörperfestsetzung“ nach § 1 Abs. 10 BauNVO auf einen solchen Bebauungsplan keine Anwendung findet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. April 2020 - 10 D 32/19. NE -, juris.

Dass eine Absicherung vorhandener, künftig unzulässiger Nutzungen möglich ist, bedeutet aber nicht, dass dies auch regelmäßig zu erfolgen hat. Eine Gemeinde kann im Grundsatz die vorhandene Nutzung "festschreiben", um die mit Erweiterungen verbundenen Auswirkungen - etwa auf die Funktionsfähigkeit zentraler Versorgungsbereiche - zu verhindern. Ob eine derartige Festsetzung abwägungsfehlerfrei ist und ob dabei der Schutz des Eigentums seiner Bedeutung entsprechend gewichtet ist, entzieht sich einer generellen Aussage. Maßgeblich ist, ob im konkreten Fall gewichtige, der Bestandsgarantie des Eigentums entgegenzuhaltende städtebauliche Gründe vorliegen, die die Zurücksetzung der privaten Belange des auf den passiven Bestandsschutz gesetzten Grundstückseigentümers rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2015 - 7 A 2621/13 -, juris, m. w. N.

Der Rat der Beklagten hat ausweislich der Planbegründung bei seiner Entscheidung die Existenz des bestehenden Marktes und die Folgen einer Festsetzung auf den Bestand für den überplanten Grundstücksbereich gesehen. In der Planbegründung wird in diesem Zusammenhang u. a. ausgeführt, als genehmigter Betrieb könne die aktuelle Nutzung in dem gegebenen Umfang ohne Einschränkungen des gegenwärtigen Zustandes fortgeführt werden, Änderungen der Nutzung oder Neuerrichtungen seien künftig nicht mehr zulässig, eine Wiederaufnahme nach Aufgabe oder sonstiger Beseitigung der Nutzung sei durch den passiven Bestandsschutz ebenfalls nicht gedeckt. Die Erstreckung des Planbereichs auf den Bestandsmarkt, um die Vergrößerung der Verkaufsfläche entsprechend der allgemeinen Entwicklung in der Lebensmitteleinzelhandelsbranche in die Großflächigkeit zu verhindern, zeigt auf, dass der Rat andererseits von einem grundsätzlichen Erweiterungsinteresse ausgegangen ist.

Dahingehende Erwägungen, ob dem mit 615 m² Verkaufsfläche deutlich unter der Grenze zur Großflächigkeit betriebenen Bestandsmarkt noch in gewissem Umfang Erweiterungsmöglichkeiten eingeräumt werden können oder der Zustand des zu schützenden perspektivischen Nahversorgungszentrums „I1. -G. “ unter jedweder Erweiterung im Plangebiet leiden würde, finden sich im Aufstellungsvorgang nicht. Die Festsetzung auf den Bestand und die damit in der Sache einhergehende Ablehnung weiterer Entwicklungsmöglichkeiten wird von der Beklagten letztlich nur pauschal mit der Umsetzung ihres Einzelhandelskonzeptes begründet. Auch bei der Umsetzung eines beschlossenen Einzelhandelskonzeptes mittels eines Bebauungsplanes nach § 9 Abs. 2a BauGB ist jedoch eine Prüfung, ob im Interesse einer Erhaltung der Nutzungsmöglichkeiten des privaten Eigentums diesem in gewissem Umfang Möglichkeiten zur weiteren Entwicklung einzuräumen sind, nicht entbehrlich, wie die Beklagte meint. Das umgesetzte Einzelhandelskonzept enthält insofern auch keine Angaben betreffend den Bestandsmarkt über die Bewertung als außerhalb eines integrierten Standortes gelegen hinaus, sodass sich der Plangeber etwaige Erwägungen des Einzelhandelskonzeptes auch mit der Umsetzung nicht hat zu eigen machen können.

Hinzu kommt, dass sich der Plangeber bei der Festlegung der Plangebietsgrenzen nicht in der gebotenen Weise mit der angesichts des verfolgten Planungsziels besonderen Situation des Flurstücks 858 auseinander gesetzt hat. Der südliche Teil des Flurstücks 858 liegt innerhalb des Bebauungsplans Nr. 139 der Beklagten vom 2. August 1971, der für diesen Bereich ein Gewerbegebiet festsetzt. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 der auf diesen Bebauungsplan anwendbaren Baunutzungsverordnung von 1968 (BauNVO 1968) sind dort Gewerbebetriebe aller Art mit Ausnahme von Einkaufszentren und Verbrauchermärkten im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 zulässig. Das hat zur Folge, dass im nördlichen Grundstücksbereich (Bereich des Bebauungsplans Nr. 436.1) Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevantem Sortiment ausgeschlossen ist, im südlichen Grundstücksbereich (Bereich des Bebauungsplans Nr. 139) hingegen Einzelhandelsbetriebe ohne Sortiments- und praktisch ohne Verkaufsflächenbeschränkung zulässig sind. Eine Begrenzung der Verkaufsfläche ergibt sich nur insoweit, als dass der Einzelhandelsbetrieb kein Verbrauchermarkt im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 sein darf. Der bestehende O. -Markt dürfte also nach seiner Zerstörung, etwa durch einen Brand, am jetzigen Standort nicht wieder aufgebaut werden, könnte aber im südlichen Bereich des Grundstücks sogar großflächig neu errichtet werden.

Zwar ist eine Gemeinde hinsichtlich der Festlegung des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans grundsätzlich frei. Unter Beachtung der Grundregeln des § 1 BauGB darf die Gemeinde die Grenzen des Plangebietes nach ihrem planerischen Ermessen festsetzen und sich dabei auch von Zweckmäßigkeitserwägungen unter Berücksichtigung ihrer Planungs- und Durchführungskapazitäten und der Finanzierbarkeit der städtebaulichen Maßnahmen leiten lassen. Eine planerische Konzeption, die sich auf größere Teile eines Gemeindegebietes auswirkt, muss grundsätzlich nicht notwendig auf einen Schlag verwirklicht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.1995 - 4 NB 23/94 -, juris.

Das Planungsermessen der Gemeinde ist aber auch bei der Festsetzung der Grenzen eines Plangebietes durch § 1 BauGB eingeschränkt. Soll ein Bebauungsplan nach § 9 Abs. 2 a BauGB nur Teilbereiche des nicht beplanten Innenbereichs erfassen, muss die planende Gemeinde diese räumliche Beschränkung des Geltungsbereiches hinreichend sachgerecht städtebaulich begründen.

Vgl. Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, S 317.

Allein der allgemeine Verweis zur Begründung der südlichen Plangebietsgrenze auf den „noch“ bestehenden Bebauungsplan Nr. 139, der in der Kürze der Zeit nicht habe aufgehoben werden können, vermag eine sachgerechte Begründung der Beschränkung des Geltungsbereiches des Bebauungsplanes zumindest betreffend das Bestandsmarktgrundstück nicht zu ersetzen. Die Beklagte hätte sich vielmehr im Rahmen ihrer Abwägung zwischen den privaten Interessen des Erbbauberechtigten und des Inhabers des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes auf dem Flurstück 858 und den öffentlichen Interessen der städtebaulichen Ordnung und des Zentrenschutzes mit der Frage auseinander setzen müssen, inwieweit das Planziel mit einer bloßen Teilüberplanung des Bestandsmarktgrundstücks überhaupt zu erreichen war. Gerade wenn nur Teilbereiche überplant werden, bedarf es einer sorgfältigen sachlichen Begründung des Planbereichs, wenn sich auf unmittelbar benachbarten Flurstücken im Widerspruch zum Einzelhandelskonzept Einzelhandelsbetriebe ansiedeln können.

Vgl. Kuschnerus/Bischopink/Wirth, a.a.O., S 318.

Derartige Überlegungen dürften im vorliegenden Fall, in dem Einzelhandelsansiedlungen sogar auf demselben Grundstück an anderer Stelle stattfinden können, umso erforderlicher sein.

Die Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss zumindest betreffend das Flurstück 858 im Bebauungsplan Nr. 436.1 der Beklagten vom 23. August 2021 ist wegen dieser ergebnisrelevanten Abwägungsmängel unwirksam. Das führt ebenfalls zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplanes. Dabei lässt die Kammer wiederum offen, ob die zur Teilunwirksamkeit eines Bebauungsplans entwickelte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist. Zweifel bestehen insoweit, als es auch bei diesem Fehler nicht um die Unwirksamkeit einer einzelnen Festsetzung geht, sondern darum, in welchem Bereich des Plangebiets die einzige Festsetzung des Bebauungsplans Geltung beanspruchen kann und soll. Die oben genannten Voraussetzungen zur Annahme einer Teilnichtigkeit des Bebauungsplanes nur im nördlichen Bereich des Flurstücks 858 jedenfalls liegen nicht vor. Es lässt sich auch hier nicht feststellen, mit welchen Plangebietsgrenzen der Rat den Bebauungsplan in Kenntnis des aufgezeigten Mangels beschlossen hätte. Insoweit käme eine Herausnahme des nördlichen Teils des Flurstücks 858 in Betracht. Für den Fall könnte die Annahme nur einer Teilnichtigkeit noch in Erwägung gezogen werden. Genauso gut denkbar wäre jedoch, dass der Plangeber, der den Bestandsmarkt bewusst in das Plangebiet einbeziehen wollte, um dessen Erweiterungsmöglichkeiten einzuschränken, in Kenntnis des Mangels den Bebauungsplan Nr. 139 teilweise aufgehoben und das gesamte Flurstück 858 überplant hätte.

2.

In dem der bauplanungsrechtlichen Beurteilung somit zugrunde zu legenden unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB ist das Bauvorhaben der Klägerin als nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb mit 800 m² Verkaufsfläche,

vgl. zur Annahme der Großflächigkeit erst bei Überschreitung einer Verkaufsfläche von 800 m², BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 14.04 -, juris,

nach der allein zum Gegenstand des Bauvorbescheides gemachten Art der baulichen Nutzung zulässig.

Dass das Vorhabengrundstück Teil eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils ist, bedarf keiner näheren Begründung.

Nach § 34 Abs. 1 BauGB ist innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils ein Vorhaben seiner Art nach zulässig, wenn es sich seiner Art nach in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach dieser Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre (§ 34 Abs. 2 BauGB).

Die Kammer lässt offen, ob die Eigenart der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht. In Betracht käme die Annahme eines Mischgebietes, wofür wenig spricht, oder eines Gewerbegebietes. In beiden Fällen wäre ein nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb in dem Baugebiet regelhaft zulässig, nämlich nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO in einem Mischgebiet, nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO in einem Gewerbegebiet.

Aber auch wenn man von einer Gemengelage ausgeht, wofür Überwiegendes spricht, fügt sich ein nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb ein. Der räumliche Geltungsbereich der näheren Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist dabei für jedes dort genannte Kriterium eigenständig zu bestimmen. Geht es - wie hier - um die Eigenart der näheren Umgebung im Zusammenhang mit der Art der baulichen Nutzung, kommt es entscheidend darauf an, inwieweit Nutzungsarten in der Umgebung eine bodenrechtliche Wechselwirkung mit dem Vorhaben begründen können. Die nähere Umgebung reicht daher so weit, wie sich die Ausführung eines Vorhabens auf die Umgebung auswirken kann und die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst. Eine schematische Bestimmung der Grenzen der näheren Umgebung ist dabei nicht angezeigt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Juni 2019 - 4 C 10.18 -, vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, und vom 8. Dezember 2016 - 4 C 5.14 -, sowie Beschluss vom 13. Mai 2014 - 4 B 38.13 -, jeweils juris.

Wie weit man im vorliegenden Fall die nähere Umgebung genau zieht, kann letztlich ebenfalls dahingestellt bleiben. Zur näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks gehören zumindest die südlich und östlich gelegenen Nachbargrundstücke. Ob die westlich gelegene Wohnbebauung miteinzubeziehen ist, kann dahingestellt bleiben. Ebenfalls offen bleiben kann, ob der Straße T. eine trennende Wirkung zukommt, wofür angesichts der nördlich und südlich dieser schmalen Straße jeweils gelegenen gewerblichen Nutzung wenig spricht. Soweit die Beklagte meint, vom Vorhabengrundstück aus sei die Art der Nutzung auf dem östlich des Vorhabengrundstücks gelegenen benachbarten Flurstück 858 nicht wahrnehmbar, weshalb dieses Flurstück nicht zur näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks zu zählen sei, vermag die Kammer dem Einwand nicht zu folgen. Gerade für das Merkmal der Art der baulichen Nutzung ist die nähere Umgebung im Regelfall weiter zu bemessen als bezüglich der sonstigen Merkmale des § 34 Abs. 1 BauGB.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, juris.

Auf die Frage, ob die Art der baulichen Nutzung vom Vorhabengrundstück auf jedem einzelnen Grundstück der näheren Umgebung optisch wahrnehmbar ist, kommt es dabei nicht an. Dass der Betrieb eines Lebensmittelmarktes nebst Stellplatzanlage in unmittelbarer Nähe der Grundstücksgrenze den bodenrechtlichen Charakter des Nachbargrundstücks prägt, steht außer Zweifel.

In den so gezogenen Rahmen der näheren Umgebung fügt sich ein nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb mit 800 m² Verkaufsfläche der Art der baulichen Nutzung nach ein. Auf dem unmittelbar östlich gelegenen Flurstück 858 steht mit einer Verkaufsfläche von 615 m² als taugliches Vorbild ein ebenfalls nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Zivilprozessordnung.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.