Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8. Kammer — 8 L 1615/20

Der zuletzt gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage – 8 K 1199/19 – gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 (Az.: 70.5 G 562.0043/18/1.6.2) zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage Typ Enercon E 138 EP3 in H. (Halde N. ) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Er ist teilweise unzulässig und im Übrigen insgesamt unbegründet.

I.

Der Antrag ist teilweise unzulässig.

Das Verwaltungsgericht ist auch im Hinblick auf § 48 Abs. 1 Nr. 3a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung von Investitionen vom 3. Dezember 2020, in Kraft seit dem 10. Dezember 2020 (BGBl 2020, Teil I Nr. 59, 2694 ff.), wonach das Oberverwaltungsgericht nunmehr im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten entscheidet, die die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern betreffen, nach dem Grundsatz der „perpetuatio fori“ gemäß § 83 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) in Ermangelung einer gesetzlichen Übergangsvorschrift weiterhin zur Entscheidung über den vorliegenden Antrag erstinstanzlich zuständig,

vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 12 MS 6/21 –, juris, Rn. 7 m.w.N.

Im Übrigen kann dahinstehen, ob der zuletzt auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der zugehörigen Klage – 8 K 1199/19 – gerichtete Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO bzw. § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 63 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) in der aktuellen Fassung des Gesetzes zur Verbesserung von Investitionen vom 3. Dezember 2020, in Kraft seit dem 10. Dezember 2020 (BGBl 2020, Teil I Nr. 59, 2694 ff.), welcher nunmehr vorsieht, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern – wie es hier der Fall ist – keine aufschiebende Wirkung haben, statthaft ist oder ob es bei der Statthaftigkeit des vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung gestellten, auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage – 8 K 1199/19 – gerichteten Antrags verblieben wäre. Denn die Frage, ob § 63 BImSchG auch auf solche Rechtsbehelfe Anwendung findet, die – wie hier – vor dem Inkrafttreten der Neuregelung erhoben worden sind, bedarf hier keiner Entscheidung, weil der vorliegende Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt – unabhängig davon keinen Erfolg hat,

im Ergebnis ebenso offenlassend OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 – 8 B 905/20 –, juris, Rn. 2 ff. m.w.N.

Die von der angefochtenen immissionsrechtlichen Genehmigung des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 drittbetroffene Antragstellerin verfügt über die für den vorliegenden Antrag gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderliche Antragsbefugnis, soweit sie vorträgt, hierdurch möglicherweise in ihrer gemeindlichen Planungshoheit verletzt zu sein. Dies ist hingegen nicht der Fall, soweit sie sich auf eine mögliche Verletzung subjektiv-rechtlicher Rechtspositionen einzelner Gemeindeeinwohner beruft.

Entsprechend § 42 Abs. 2, 1. Var. VwGO muss auf der Grundlage des Antragsvorbringens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Antragstellers verletzt sein können. Da die Antragstellerin nicht Adressatin des angegriffenen Genehmigungsbescheides ist, kommt es darauf an, ob sie sich für ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2018 – 8 B 1060/17 –, juris Rn. 5, m. w. N.; bezugnehmend hierauf VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2020 – 28 L 719/20 –, juris, Rn. 6.

Eine Gemeinde kann daher eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle zuführen. Sie ist nicht berechtigt, sich über die Anrufung der Verwaltungsgerichte zum "Kontrolleur" der zur Wahrung öffentlicher Belange jeweils berufenen staatlichen Behörden aufzuschwingen. Sie kann auch nicht die grundrechtlich geschützten Interessen ihrer Einwohner bei sich bündeln, indem sie diese als Sachwalterin der örtlichen Gemeinschaft geltend macht. Ihr kommen auch nicht deshalb "wehrfähige" Rechte zu, weil der Allgemeinheit oder einzelnen Privatpersonen, die ihre Rechte selbst geltend machen können, ein Schaden droht,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 – 4 A 1001/04 –, juris, Rn. 193 mit weiteren Nachweisen; bezugnehmend hierauf VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2020 – 28 L 719/20 –, juris, Rn. 8.

Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze kann die Antragstellerin als drittbetroffene Gemeinde zwar vorliegend eine mögliche Verletzung ihrer – grundsätzlich weit auszulegenden – Planungshoheit rügen. Eine Berufung jedenfalls auf wehrfähige subjektive Rechte ihrer Einwohner bleibt ihr jedoch versagt.

Die Antragstellerin kann vorliegend geltend machen, durch die der Beigeladenen von dem Antragsgegner erteilte Genehmigung vom 11. Februar 2019 wegen der Ersetzung des von ihr verweigerten Einvernehmens durch den Antragsgegner möglicherweise in ihrer durch § 36 des Baugesetzbuchs (BauGB) sowie § 14 BauGB einfachgesetzlich ausgestalteten, verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) und Art. 78 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (LV NRW) garantierten gemeindlichen Planungshoheit verletzt zu sein.

Die gemeindliche Planungshoheit vermittelt eine wehrfähige Rechtsposition, wenn das Vorhaben eine hinreichend bestimmte Planung der Gemeinde nachhaltig stört oder wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren gemeindlichen Planung entzieht oder erheblich gemeindliche Einrichtungen beeinträchtigt,

vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 1988 – 4 C 40/86 –, juris, Rn. 44, vom 26. Februar 1990 – 4 B 31/90 –, juris, Rn. 11 und vom 16. März 2006 – 4 A 1001/04 –, juris, Rn. 194.

Eine Verletzung der gemeindlichen Planungshoheit der Antragstellerin ist nach diesen Grundsätzen nicht offensichtlich auszuschließen, soweit sie geltend macht, dass die am 4. Mai 2016 beschlossene und am 13. Juni 2016 bekannt gemachte Veränderungssperre der Ersetzung ihres Einvernehmens durch den Antragsgegner im streitgegenständlichen immissionsrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 11. Februar 2019 entgegenstünde und sie während des Genehmigungsverfahrens in ihrem Beteiligungsrecht aus § 36 BauGB verletzt worden sei. Soweit sich die Antragstellerin hingegen darauf beruft, dass die vom Antragsgegner angeforderten schalltechnischen Gutachten hinsichtlich der Wohnhäuser S.-------straße 69 und 78 möglicherweise defizitär seien und dass dort Überschreitungen der zulässigen Lärmwerte zu besorgen seien, macht sie im Kern Belange der jeweiligen Grundstückseigentümer bzw. Einwohner und damit nicht wehrfähige Allgemeinbelange geltend. Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erstellten Studien zur optisch bedrängenden Wirkung der S1. GmbH & Co. KG vom 11. September 2018 mit Nachtrag vom 14. Dezember 2018 (Bl. 860 ff. BA3 zu 8 K 1199/19) derart fehlerhaft seien, dass die optisch bedrängende Wirkung gegenüber „mehreren Wohnnutzungen“ verkannt worden sei sowie das Gutachten vom 11. September 2018 etwaig unzulässige Hinweise auf die mögliche Umstellung der Möblierung am Immissionspunkt 61 (C. Straße 67) enthalte. Die Antragstellerin führt zudem ausschließlich subjektiv-öffentliche Rechte eines Privaten ins Feld, soweit sie sich auf eine etwaig unzureichende Berücksichtigung der Interessen des B. I NRW e.V. aus E. beruft, der in ihrem Gemeindegebiet einen Ballonstartplatz betreibt, zumal diese Streitgegenstand des zugehörigen Verfahrens – 8 K 763/20 – sind.

II.

Ungeachtet des Vorstehenden ist bzw. wäre der Antrag im Übrigen insgesamt unbegründet.

Dies gilt unabhängig davon, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Genehmigung mittlerweile nach der in § 63 BImSchG normierten gesetzgeberischen Grundentscheidung entbehrlich geworden sein könnte. Denn die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 ist formell rechtmäßig und ein besonderes Vollzugsinteresse der Beigeladenen liegt vor, welches gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 11. Februar 2019 genügt den formalen Begründungserfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich – in aller Regel – nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also auch inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2016 – 8 B 866/15 –, juris Rn. 4 m. w. N.

Gemessen daran ist die Begründung der Vollzugsanordnung hier nicht zu beanstanden. Mit den erfolgten Begründungen, dass dem Anlagenbetreiber bei einer weiteren Verzögerung des Projektes erhebliche finanzielle Einbußen entstehen, die namentlich durch Mehrkosten für die Bauunterbrechung sowie aufgrund der jährlich sinkenden Mindestvergütung für Strom aus Windenergieanlagen nach § 29 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG) verursacht werden, wird auf individuelle Gesichtspunkte abgestellt, welche den Sofortvollzug formal rechtfertigen,

so bereits VG Gelsenkirchen, Beschlüsse jeweils vom 4. November 2019 in den Eilverfahren – 8 L 547/19 – juris, Rn. 4 und – 8 L 552/19, 8 L 661/19 und 8 L 838/19 (jeweils n.v.) –.

Ob diese Begründungen im Einzelnen zutreffend sind und das besondere Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung hinreichend zu rechtfertigen vermögen, ist für die rein formale Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Bedeutung. Denn die Kammer hat nach § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO bzw. § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO eine eigenständige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. In dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt danach als offensichtlich rechtswidrig, weil er die Antragstellerin offensichtlich in ihren (Planungs-)Rechten verletzt, kann an dessen sofortiger Vollziehung kein Interesse bestehen, so dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Ist der Verwaltungsakt hingegen mit Blick auf die subjektiv-öffentlichen Rechte des Beigeladenen offensichtlich rechtmäßig, besteht – bei Vorliegen eines entsprechenden Dringlichkeitsbedürfnisses – ein überwiegendes Interesse an dem Sofortvollzug.

Die in Anwendung der vorstehenden Grundsätze vorgenommene Abwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 11. Februar 2019 erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als nicht zu ihren Lasten rechtswidrig (dazu 1.). Zudem liegt ein Bedürfnis an dessen sofortiger Vollziehbarkeit vor (dazu 2.).

1.

Die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung verletzt nach summarischer Prüfung keine (Planungs-)Rechte der Antragstellerin.

Insbesondere hat der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin offensichtlich zu Recht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst Bezug genommen auf die zutreffenden Gründe des streitgegenständlichen Bescheids des Antragsgegners vom 11. Februar 2019, § 117 Abs. 5 VwGO analog, die ernstlichen Zweifeln nicht ausgesetzt sind und denen die Antragstellerin auch vorliegend und im Klageverfahren – 8 K 1199/19 – keine rechtserheblichen Gründe entgegengebracht hat, die die Rechtmäßigkeit der Entscheidung in Zweifel ziehen könnten.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer immissionsschutzrechtlichen Drittanfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Während nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zu Lasten der Anlagenbetreiberin – hier der Beigeladenen – außer Betracht bleiben, sind solche zu deren Gunsten zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2020 – 8 A 4256/19 –, juris, Rn. 9, bezugnehmend u.a. auf BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5.18 –, juris, Rn. 42 f. (43).

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von den Baugenehmigungsbehörden im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn – wie hier im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG – in einem anderen Verfahren über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird, § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB sieht vor, dass das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden dürfen. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Die Antragstellerin wurde durch die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zunächst nicht in ihrem Beteiligungsrecht aus § 36 BauGB verletzt (dazu a)). Der Genehmigungserteilung unter Ersetzung ihres Einvernehmens standen ferner nicht die Veränderungssperre für den Bebauungsplan Nr. 166 „Gebiet N1. “ (dazu b)) wie auch eine etwaig nicht gesicherte Erschließung (dazu c)) sowie auch keine öffentlichen Belange aus § 35 Abs. 3 BauGB (dazu d)) entgegen.

a)

Der Antragsgegner hat das seitens der Antragstellerin verweigerte Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in seinem Bescheid vom 11. Februar 2019 ersetzt, ohne sie hierbei in ihrem formellen Beteiligungsrecht aus § 36 BauGB zu verletzen.

Der Wirksamkeit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens steht zunächst nicht entgegen, dass diese nicht Eingang in den Tenor der streitgegenständlichen, an die Beigeladene gerichteten, Genehmigung vom 11. Februar 2019 gefunden hat. Denn es ist grundsätzlich ausreichend, dass der Genehmigungsinhalt dem Bescheid im Wege der Auslegung hinreichend entnommen werden kann. Die zur Erteilung der Genehmigung erforderliche Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens hat der Antragsgegner in dem angefochtenen Genehmigungsbescheid hinreichend deutlich verfügt, indem er im Rahmen der Begründung der Benennung sämtlicher von ihm beteiligter Behörden und der Feststellung der Versagung des Einvernehmens durch die Antragstellerin unter dem mit Fettdruck eingeleiteten Abschnitt „Planungsrecht und Einvernehmen der Stadt H. “ (siehe S. 30 f. des Genehmigungsbescheides) wörtlich ausführte: „Das gemeindliche Einvernehmen wird hiermit gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 2 Abs. 3 S. 2 der Verordnung zur Durchführung des BauGB durch die Genehmigungsbehörde ersetzt“ und seine Entscheidung sodann im Einzelnen begründete. Die streitgegenständliche Verfügung hat der Antragsgegner zudem mit Zustellungsurkunde am 19. Februar 2019 unter ausdrücklichem Hinweis auf die erfolgte Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sowie unter Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung an die Antragstellerin zugestellt (Bl. 281 ff. BA1 zu 8 K 1199/19). Tatsächliche Umstände dafür, dass die hier erfolgte Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens für die Antragstellerin nicht hinreichend erkennbar gewesen oder sie durch die Gestaltung des Bescheides in anderer Weise erheblich benachteiligt worden wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Abweichendes gilt auch nicht im Hinblick auf den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 2020 – 8 L 3670.19.F –, juris, Rn. 20 ff., zumal der dort streitgegenständliche Bescheid der drittbetroffenen Gemeinde – anders als im vorliegenden Fall – nicht bekannt gegeben wurde, sondern lediglich dessen verfügender Teil öffentlich bekannt gemacht wurde. Ferner ist die oben genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt offensichtlich von der – seitens des Gerichts und wohl auch von der Antragstellerin nicht geteilten – Rechtsauffassung getragen, der zufolge eine drittbetroffene Gemeinde primär Rechtsschutz gegen die Ersetzungsentscheidung suchen müsse und nicht zugleich die immissionsrechtliche Genehmigung anfechten könne,

vgl. erneut VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April 2020 – 8 L 3670.19.F –, juris, Rn. 20 ff. (25); vgl. für das Baurecht § 73 Abs. 3 Satz 4 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen 2018.

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner ist überdies offensichtlich nicht deswegen rechtswidrig, weil die Antragstellerin während des Genehmigungsverfahrens durch den Antragsgegner nicht ordnungsgemäß beteiligt worden wäre, insbesondere nicht, weil ihr für ihre Beurteilung notwendige Antragsunterlagen rechtswidrig vorenthalten worden wären.

Es kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob die von der Antragstellerin im Einzelnen benannten Unterlagen für eine planungsrechtliche Beurteilung erforderlich waren und nach welchem Maßstab dies zu entscheiden ist,

vgl. hierzu näher BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 – 4 C 7/03 –, juris, Rn. 26.

Denn verweigert die Gemeinde ihr Einvernehmen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die ihr vorliegenden Unterlagen aus ihrer Sicht genügten, um über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu befinden. Beschränkt sie sich bei ihrer Prüfung darauf, einen oder einzelne dem Vorhaben aus ihrer Sicht entgegenstehende Belange herauszugreifen und die Verweigerung ihres Einvernehmens damit zu rechtfertigen, und unterlässt sie (deshalb) eine weitergehende bzw. umfassende Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit, kann sie, sollte sich die Versagung des Einvernehmens nicht auf die von ihr geltend gemachten Gründe stützen lassen, sich später nicht darauf berufen, die Bauvorlagen seien unvollständig gewesen. Die Gemeinde kann sich ihrer Obliegenheit zur Prüfung der Beurteilungsreife eines Bauantrags bzw. eines Antrags auf Erteilung einer immissionsrechtlichen Genehmigung nicht dadurch entziehen, dass sie einen oder einzelne Belange zur Begründung der versagenden Entscheidung herausgreift und sich – quasi zeitlich unbegrenzt – die Anforderung weiterer Bauvorlagen und die weitergehende Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens vorbehält,

OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. August 2007 – 2 M 162/07 –, juris, Rn. 14, bezugnehmend auf BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 – 4 C 7/03 –, juris.

Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze kann sich die Antragstellerin vorliegend nicht mit Erfolg auf das etwaige Fehlen der Sichtbeziehungsuntersuchung der S1. GmbH & Co. KG vom 11. September 2018, des Avifaunistischen Gutachtens von Oktober 2018, des Nachtrags zum Landschaftspflegerischen Begleitplan von November 2018, des Nachtrags zum Gutachten zur optisch bedrängenden Wirkung vom 14. Dezember 2018 sowie der Überarbeitung der Schallimmissionsprognose vom 31. Januar 2019 berufen (vgl. Bl. 14 der Antragsbegründung vom 19. November 2020). Denn es bestand bereits erkennbar kein Kausalzusammenhang zwischen dem etwaigen Fehlen der benannten Unterlagen und der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens. Nachdem der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. August 2018 förmlich sowie unter ausdrücklichem Hinweis, dass die damals noch nicht vorliegende Sichtbeziehungsstudie nachgereicht werde, um Prüfung der Möglichkeit der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens ersucht hatte, erklärte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23. August 2018, dortige Seite 2:

„Bereits zu diesem Zeitpunkt weise ich ungeachtet der Unvollständigkeit der Bauvorlagen darauf hin, dass das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB durch die Stadt H. nicht erteilt werden kann. Durch Bekanntmachung der Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre der Stadt H. für den Bereich des Bebauungsplanes Nr. 166 Gebiet: N1. vom 02.06.2016 im Amtsblatt der Stadt am 13.06.2016 sowie durch Bekanntmachung der Satzung zur 1. Verlängerung über die Anordnung einer Veränderungssperre der Stadt H. für den Bereich des Bebauungsplanes Nr. 166 Gebiet: N1. vom 07.06.2018 im Amtsblatt der Stadt am 08.06.2018 besteht eine rechtskräftige Veränderungssperre zur Bauleitplanung. Das beantragte Vorhaben steht den Zielen der Bauleitplanung entgegen […]“ (Bl. 64 BA1 zu 8 K 1199/19).

Nach dem in analoger Anwendung der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ist die vorgenannte Erklärung als nicht vom Vorliegen weiterer Unterlagen sowie weiterer Umstände abhängige, nicht weiter durch den Antragsgegner beeinflussbare – selbsttragend auf die vermeintlich entgegenstehende Veränderungssperre gestützte – nicht nur vorsorgliche Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr, da die Antragstellerin bereits vor dem förmlichen Ersuchen des Antragsgegners um das gemeindliche Einvernehmen mit Schreiben vom 1. August 2018 ohne Not erklärt hatte:

„Wie Ihnen bekannt ist, lehnt die Stadt H. eine Bebauung der N1. mit Windrädern ab. Diesen Willen hat der Rat der Stadt H. mehrfach bekundet und drückt sich im laufenden Bebauungsplanverfahren samt zugehöriger Veränderungssperre aus […]“.

Dass bzw. warum die Antragstellerin vor der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner bzw. bis zuletzt von dieser Haltung abgerückt wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Verweis der Antragstellerin auf ein – etwaiges – Fehlen der oben bezeichneten Antragsunterlagen zu ihren Lasten stellt mithin im Ergebnis ein in sich widersprüchliches Verhalten dar, auf das sie sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB – venire contra factum proprium – vorliegend nicht berufen kann.

Im Übrigen hat die Antragstellerin mit (sich inhaltlich entsprechenden) Schriftsätzen vom 29. November 2018 und vom 6. Dezember 2018 gegenüber dem Antragsgegner erklärt, dass das gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt werden könne und dabei seine Entscheidung erneut selbsttragend auf eine etwaig entgegenstehende Bauleitplanung gestützt (vgl. Bl. 53 ff. BA1 zu 8 K 1199/19). Daneben erklärte die Antragstellerin, dass das Gutachten der S1. GmbH & Co. KG vom 11. September 2018 aus ihrer Sicht zu beanstanden sei, dass das Vorhaben gegen Ziele der Raumordnung verstoße und dass ein Standsicherungsnachweis nicht vorliege. Auf das etwaige Fehlen des Avifaunistischen Gutachtens von Oktober 2018 ging die Antragstellerin – was aber im Hinblick auf ihren diesbezüglichen Vortrag zu erwarten gewesen wäre – nicht ein.

Im Übrigen spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner seiner Beteiligungspflicht während des Genehmigungsverfahrens hinreichend nachgekommen ist, zumal er der Antragstellerin unter dem 30. August 2018 neben der Sichtbeziehungsstudie zur optisch bedrängenden Wirkung sowie einer Artenschutzprüfung (erneut) einen Komplettordner der damals vorhandenen Antragsunterlagen übersandt hat (Bl. 62 BA1 zu 8 K 1199/19). Mit Schreiben vom 17. September 2018 legte er der Antragstellerin entsprechend seiner Ankündigung die Sichtbeziehungsstudie der S1. GmbH & Co. KG vom 11. September 2018 vor. Auf ein etwaiges weiteres Fehlen des Avifaunistischen Gutachtens von Oktober 2018, das dem Antragsgegner mit Schreiben des L. Büros für Faunistik vom 16. November 2018 in sechsfacher Ausführung überreicht worden war (Bl. 29 BA1 zu 8 K 1199/19), geht die Antragstellerin in ihren Schreiben vom 29. November 2018 und vom 6. Dezember 2018 (wie bereits oben erwähnt) nicht ein, was aber im Falle seines weiteren Fehlens zu erwarten gewesen wäre. Mangels rechtlicher Erforderlichkeit eines Standsicherheitsnachweises für die Erteilung einer immissionsrechtlichen Genehmigung lag offensichtlich kein berechtigtes Interesse der Antragstellerin an dessen Vorlage zum Zweck der Prüfung des gemeindlichen Einvernehmens vor.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin das nach Anhörung durch den Antragsgegner zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens mit Schreiben vom 24. Januar 2019 (Bl. 41 ff. BA1 zu 8 K 1199/19) etwaige weitere Fehlen der vorliegend bemängelten Unterlagen (des Avifaunistischen Gutachtens von Oktober 2018, des Nachtrags zum Landschaftspflegerischen Begleitplan von November 2018, des Nachtrags zum Gutachten zur optisch bedrängenden Wirkung vom 14. Dezember 2018 sowie die Überarbeitung der Schallimmissionsprognose vom 31. Januar 2019, vgl. Bl. 11 des Antragsbegründung) nicht hinreichend gerügt. Mit E-Mail vom 1. Februar 2019 (Bl. 38 f. BA1 zu 8 K 1199/19) forderte die Antragstellerin von dem Antragsgegner das Schreiben der Beigeladenen vom 18. Dezember 2018, die Stellungnahme der Ruhrkohle AG vom 17. Januar 2019 sowie eine Stellungnahme des Regionalverbands Ruhr an, die ihr von dem Antragsgegner noch an demselben Tag übersandt worden waren. Die darüber hinaus gehende, allgemeine wie bezugslose sowie nicht hinreichend begründete Bitte um Übersendung der nach der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens eingegangenen weiteren Unterlagen wird der vorstehend bezeichneten Rügeobliegenheit hingegen nicht gerecht,

vgl. zum Erfordernis der genauen Bezeichnung der gegenüber der Genehmigungsbehörde ausdrücklich zu rügenden Unterlagen OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 8 B 1426/10 –, juris.

Vielmehr hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Februar 2019 (Bl. 34 BA1 zu 8 K 1199/19) auf eine Empfehlung der unteren Denkmalbehörde zur Einholung einer Sichtbarkeitsanalyse bezüglich der denkmalgeschützten Siedlung C1. hingewiesen. Daneben hat sie ausdrücklich erklärt, dass sie sich vorbehalte, über ihren bisherigen Vortrag hinaus in einem eventuellen gerichtlichen Verfahren ergänzend vorzutragen. Damit hat sie nicht zuletzt hinlänglich deutlich gemacht, vor Erlass der streitgegenständlichen Genehmigung keine weitere Stellungnahme mehr abgeben zu wollen. Dass und warum die Kenntnisnahme der vorstehend genannten Unterlagen zur Prüfung der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens bzw. zur Abgabe einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens unerlässlich gewesen seien, hat sie hingegen nicht hinreichend konkret gegenüber dem Antragsgegner kundgetan.

Auch war die der Antragstellerin durch den Antragsgegner am 24. Januar 2019 gesetzte, bis zum 7. Februar 2019 verlängerte, zweiwöchige Frist zur Abgabe einer Stellungnahme zur beabsichtigten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls offensichtlich angemessen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den bereits seit der Abfrage des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner intensiven, zeitnahen Argumentations- und Informationsaustausch zwischen den Beteiligten, zumal Vertreter der Antragstellerin ausweislich des – inhaltlich nicht bestrittenen – Vermerks des Antragsgegners vom 25. Januar 2019 zum Ortstermin am 24. Januar 2019 noch mit der vom Landrat des Antragsgegners angekündigten Setzung einer kurzen Stellungnahmefrist Verständnis gezeigt hätten (Bl. 40 BA1 zu 8 K 1199/19). Tatsächliche Umstände für die rechtliche Gebotenheit der Einräumung einer längeren Frist sind nach den vorliegenden Umständen des Einzelfalls weder substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar. Hinzukommt, dass der Antragsgegner der Bitte der Antragstellerin um ergänzende Übersendung von Unterlagen vom 1. Februar 2019 noch an demselben Tag nachgekommen ist. Eine inhaltliche Auseinandersetzung der Antragstellerin hiermit geschweige denn ein weiterer – grundsätzlich möglicher – Antrag auf erneute Verlängerung der Stellungnahmefrist erfolgte mit E-Mail der Antragstellerin vom 6. Februar 2019 nicht. Vielmehr zog sich die Antragstellerin (wie bereits oben dargestellt) auf einen Hinweis auf eine mögliche Sichtbarkeitsanalyse bezüglich der denkmalrechtlich geschützten Siedlung C1. A sowie ihren Vorbehalt weiteren Vortrags in einem gerichtlichen Verfahren zurück. Hinweise insbesondere zum etwaigen Fehlen des Avifaunistischen Gutachtens von Oktober 2018 und zum Nachtrag zum Landschaftspflegerischen Begleitplan von November 2018 erfolgten hingegen weiterhin nicht.

Im Übrigen wäre ein etwaiger Verfahrensfehler des Antragsgegners im Rahmen der Anhörung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – insbesondere nachdem der Antragstellerin im zugehörigen Verfahren 8 K 1199/19 Akteneinsicht in die soweit ersichtlich vollständigen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners gewährt sowie Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde – gemäß § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt und damit unbeachtlich,

vgl. zur Heilung eines Begründungsmangels im Rahmen der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens VG Karlsruhe, Beschluss vom 18. April 2017 – 4 K 1321/17 –, juris.

Dass mit der hier gerügten möglichen Nichtübersendung möglicherweise verfahrensrelevanter Unterlagen ein dem Fall der völligen Übergehung der Gemeinde durch die Genehmigungsbehörde (jene Konstellation betrifft den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. August 2008 – 4 B 25/08 – wie auch das Urteil des OVG NRW vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, juris, Rn. 104 ff.) vergleichbarer, etwaig nicht heilbarer Fehler verbunden wäre, ist nicht erkennbar.

Entscheidend ist insofern, dass die nachgeholte Anhörung die ihr zukommende Funktion im Rahmen des behördlichen Entscheidungsprozesses erfüllen kann. Hierzu ist es nicht notwendig, dass der Betroffene während eines anhängigen Gerichtsverfahrens die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält. Die Heilung kann vielmehr auch in einem Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Verfahren bestehen. Dies setzt allerdings voraus, dass die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt,

OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2015 – 17 B 1372/14 – (n.v.), bezugnehmend auf OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 –, juris, Rn. 14 f. m.w.N.

Dies ist vorliegend geschehen. Denn die Antragstellerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigten hatten nach Klageerhebung im Verfahren – 8 K 1199/19 – sowie während des vorliegenden Eilverfahrens insbesondere nach gewährter Akteneinsicht hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Ferner hat sich der Antragsgegner sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im zugehörigen Klageverfahren hinreichend mit dem Vortrag der Antragstellerin auseinandergesetzt. Eine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigung der Antragstellerin lässt sich im Ergebnis nicht ausmachen.

b)

Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Ersetzung ihres gemeindlichen Einvernehmens im Hinblick auf die Veränderungssperre für den Bebauungsplan Nr. 166 „Gebiet: N1. “ vom 13. Juni 2016 materiell rechtswidrig wäre. Denn die Veränderungssperre steht der Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung an die Beigeladene nicht entgegen, da sie im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung unwirksam war. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die diesbezüglichen Ausführungen der Kammer im Urteil vom 11. Mai 2017 im zugehörigen Klageverfahren – 8 K 2788/14 – Bezug genommen. In dessen Rahmen hat die Kammer nach umfassender Würdigung der Sach- und Rechtslage festgestellt, dass die Veränderungssperre mangels vorhandener planerischer Ziele bereits nicht wirksam in Kraft getreten war bzw. selbst bei unterstellter Wirksamkeit im Zeitpunkt der damaligen Entscheidung (11. Mai 2017) zeitlich keine Wirkungen mehr entfaltet habe. Dem tritt die Antragstellerin nicht rechtlich durchgreifend entgegen, zumal sich die Kammer im Rahmen der genannten Entscheidung – entgegen dem Vortrag der Antragstellerin – eingehend mit dem Aufstellungsbeschluss der Antragstellerin zum Bebauungsplan Nr. 166, dem Beschluss über die Veränderungssperre, den zugehörigen Ausschuss- und Ratsvorlagen und den Planungsunterlagen der Antragstellerin auseinandergesetzt hat (vgl. Bl. 10 ff des Urteilsabdrucks). Auch die weiteren Ausführungen der Antragstellerin bieten keinen Anlass, den zeitlichen Wirkrahmen der Veränderungssperre im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nachträglich rechtlich abweichend zu bewerten.

c)

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner ist auch offensichtlich nicht aufgrund einer mangelnden Erschließung des Anlagengrundstücks im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB rechtswidrig. Denn die Erschließung des Anlagengrundstücks ist ausweislich Ziffer II. des angefochtenen Bescheides vom 11. Februar 2019 nicht Bestandteil der Genehmigung. Für die von der Antragstellerin schlicht behauptete Rechtswidrigkeit der Ausklammerung der Erschließung aus dem angefochtenen Bescheid ist vor dem Hintergrund des § 6 Abs. 1 BImSchG nichts ersichtlich. Darüber hinaus spricht Überwiegendes dafür, dass die Erschließung der Anlage in dem nach den Anforderungen der Rechtsprechung,

vgl. insb. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 – 4 C 7/09 –, juris, Rn. 40,

maßgeblichen Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage gesichert ist, zumal die Beigeladene zwischenzeitlich über erforderliche dingliche Sicherungen betreffend das Anlagengrundstück und dessen Zuwegung verfügt. Im Übrigen ergeben sich hinsichtlich des von der Beigeladenen vorgelegten Brandschutzkonzepts, welches insbesondere im Rahmen der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 29. November und vom 6. Dezember 2018 keine inhaltliche Kritik erfahren haben, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

d)

Ferner stehen der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens offensichtlich keine öffentlichen Belange aus § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB, insbesondere in Gestalt von Belangen des Lärmschutzes (dazu aa)), des Naturschutzes (dazu bb)), des Landschaftsschutzes (dazu cc)), des Denkmalschutzes (dazu dd)), des Orts- und Landschaftsbildes (dazu ee)), des Luftverkehrs (dazu ff)) sowie des Rücksichtnahmegebots (dazu gg)) entgegen.

Inwieweit einem durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben – wie der hier streitbefangenen Windenergieanlage – öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, ist grundsätzlich im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln. Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen. Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen. Im Einzelnen bestimmt sich das Gewicht sowohl der Privilegierung als auch das der öffentlichen Belange anhand einer Bewertung des Einzelfalls,

OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 8 A 1125/14 –, juris, Rn. 39 ff. mit weiteren Nachweisen.

Diese Grundsätze vorausgesetzt, stehen dem streitgegenständlichen Vorhaben öffentliche Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht entgegen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen des Antragsgegners in der angefochtenen Verfügung vom 11. Februar 2019 Bezug genommen, § 117 Abs. 5 VwGO analog. Ferner wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Kammer in den zugehörigen Verfahren mit Beschlüssen jeweils vom 4. November 2019 – 8 L 547/19, 8 L 552/19, 8 L 661/19 und 8 L 838/19 – sowie die zugehörigen Beschlüsse des OVG NRW jeweils vom 29. September 2020 – 8 B 1576/19 und 8 B 1577/19 – verwiesen. Darüber hinaus sei im Hinblick auf die einzelnen Vorbringen der Antragstellerin Folgendes angemerkt:

aa)

Zunächst gehen von der streitgegenständlichen Windenergieanlage – unabhängig davon, ob bzw. inwieweit sich die Antragstellerin im Einzelnen hierauf berufen kann – im genehmigten Betrieb offensichtlich keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Schall im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB aus.

Zunächst ist das Gutachten „Überarbeitung der Schallimmissionsprognose vom 11.07.2018 für Emissionen aus dem Betrieb von Windenergieanlagen für den Standort H. /Halde N. “ der S1. GmbH & Co. KG vom 31. Januar 2019 – entgegen der unzutreffenden Behauptung der Antragstellerin – ausweislich deren ausdrücklicher Nennung an erster Stelle (!) der diesbezüglichen Auflistung beginnend auf Seite 3 der streitgegenständlichen Genehmigung zu deren Bestandteil gemacht worden. Im Übrigen weist die überarbeitete Schallimmissionsprognose vom 31. Januar 2019, die auf der Grundlage der „neuen LAI-Hinweise“ (Stand: 30. Juni 2016) und dem sogenannten Interimsverfahren erstellt wurde, die von der Antragstellerin behaupteten inhaltlichen wie methodischen Mängel offensichtlich nicht auf, zumal die dortigen – in jeder Hinsicht konservativen – gutachterlichen Annahmen und Berechnungen durch die ergänzend erstellte Rasterlärmkarte der L1. D. F. GmbH & Co. KG vom 19. September 2019 (Anl. 5 der Klageerwiderung zu 8 K 1199/19) bestätigt wurden.

Bereits auf der Grundlage der Berechnungen des Schallgutachtens vom 31. Januar 2019 sind durch den Betrieb der Windenergieanlage im genehmigten Umfang (vgl. Ziffer 3.1.1, insb. dortiger Satz 1 der Genehmigung) insbesondere an dem von der Antragstellerin benannten Wohnhaus S.-------straße 69 keine Überschreitungen der dort zulässigen Immissionswerte zu besorgen. Darüber hinaus kann die Antragstellerin offensichtlich keine Verletzung ihres Planungsrechts daraus herleiten, dass in dem ergänzenden Schallgutachten vom 31. Januar 2019 keine gesonderte Berechnung hinsichtlich dieses Hauses erfolgt war. Denn dies war insbesondere unter Berücksichtigung des für das der Windenergieanlage näher gelegene, unmittelbar benachbarte Wohnhaus S.-------straße 71 ermittelten maximalen Beurteilungspegels von 36 dB(A) offensichtlich nicht geboten. Das Wohnhaus S.-------straße 69 liegt am westlichen Rand des Bebauungsplans Nr. 136 der Antragstellerin, der für diesen Bereich ein reines Wohngebiet ausweist. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite der S.-------straße beginnt der Bebauungsplan Nr. 99 der Antragstellerin, der für diesen Bereich ein allgemeines Wohngebiet ausweist, wobei in der textlichen Festsetzung auf Grund des Gebotes der gegenseitigen Rücksichtnahme mit Blick auf das weiter westlich angrenzende Gewerbegebiet ein Schutzanspruch entsprechend eines Mischgebietes statuiert ist. Dementsprechend spricht im Hinblick auf die vorliegende Gemengelage Vieles dafür, für das Haus S.-------straße 69 einen maßgeblichen Richtwert von nachts 40 dB(A) und tags 55 dB(A) anzunehmen,

vgl. zu den maßgeblichen Richtwerten von 45 dB(A) nachts und 60dB(A) tags für das benachbarte Wohnhaus S.-------straße Nr. 62 VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 4. November 2020 – 8 L 838/19 – und OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2020 – 8 B 1578/19 –.

Dass dieser Richtwert auch unter Berücksichtigung etwaiger Reflexionen – die ausweislich der insoweit unbestrittenen gutachterlichen Ausführungen theoretisch maximal um 3 dB(A) möglich, praktisch aber nicht oberhalb von 2 dB(A) zu erwarten seien – überschritten würde, liegt bereits deswegen fern, da die gutachterlichen Berechnungen einen Sicherheitszuschlag von 2,1 dB(A) berücksichtigen und das Wohnhaus S.-------straße 69 zusätzlich durch die östlich gelegenen Gewerbehallen, insbesondere das Gebäude C. Straße 63, abgeschirmt wird. Dass die gutachterlichen Berechnungen vom 31. Januar 2019 offensichtlich auf der sicheren Seite liegen, wird nicht zuletzt durch die detaillierten Einzelberechnungen der L1. D. F. GmbH & Co. KG belegt. Hieraus ergibt sich insbesondere für das Wohnhaus S6.--------straße 69 für den Nachtbetrieb ein Gesamtbeurteilungspegel von 35,2 dB(A).

Dass darüber hinaus Überschreitungen der zulässigen Immissionspegel für das Haus S.-------straße 78 vorlägen, ist weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar. Denn insoweit gilt nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 99 der Antragstellerin der Schutzanspruch eines Mischgebiets, mithin die in Nr. 6.1 der TA Lärm festgelegten Lärmimmissionsrichtwerte von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts. Dass die nächtlichen Grenzwerte vor dem Hintergrund der im Gutachten vom 31. Januar 2019 erfolgten Berechnung von 37,8 dB(A) selbst unter Berücksichtigung etwaiger Reflexionen überschritten würden, liegt fern.

Im Übrigen macht die Kammer darauf aufmerksam, dass der Nachtbetrieb der Windenergieanlage mangels Vorliegen einer FGW-konformen Messung gemäß Ziffer 3.1.6 des angefochtenen Genehmigungsbescheides derzeit nicht genehmigt ist.

Es ist auch nicht rechtlich zu beanstanden, dass das schalltechnische Gutachten vom 31. Januar 2019 auf eine Betrachtung der Tagsituation verzichtet. Denn der zulässige Immissionswert tags ist gemäß Ziffern 6.1 Buchstaben b), d), e) und f) in den hier relevanten Gewerbe-, Misch- allgemeinen und reinen Wohngebieten jeweils um 15 dB(A) höher als der Immissionswert nachts. Da ausweislich der gutachterlichen Berechnungen die Nachtwerte an sämtlichen Immissionspunkten deutlich eingehalten werden, ergeben sich bei dem lediglich um 6 dB(A) lauteren Tagbetrieb keine rechtlich durchgreifenden Bedenken.

bb)

Die streitgegenständliche Genehmigung verletzt offensichtlich auch keine Belange des Naturschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB.

Die Antragstellerin hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, wie sich der vorgetragene Umstand auf die Richtigkeit des Ergebnisses ausgewirkt haben soll, dass das L. Büro für Faunistik die Artenschutzprüfung von Oktober 2018 nicht durchgehend auf den aktuellen Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10. November 2017 gestützt haben soll, sondern auf den Leitfaden vom 12. November 2013.

Ebenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen wurde, ob bzw. inwieweit eine etwaige inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Artenschutzprüfung des L. Büros für Faunistik von Oktober 2018 Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Genehmigung vom 11. Februar 2019 haben soll.

Insbesondere verstößt die immissionsrechtliche Genehmigung vom 11. Februar 2019 offensichtlich nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gemäß § 44 Abs.1 Nr. 1 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) im Hinblick auf die von der Antragstellerin benannten Fledermausarten – Großer Abendsegler, Rothautfledermaus, Zwergfledermaus und Breitflügelfledermaus – und der Kreuzkröte. Denn der Bescheid des Antragsgegners entspricht insoweit offensichtlich den Anforderungen des aktuellen Artenschutzleitfadens vom 10. November 2017,

online aufrufbar unter https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/web/babel/media/20171110_nrw%20leitfaden%20wea%20artenhabitatschutz_inkl%20einfuehrungserlass.pdf, zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2021.

Insbesondere wurden die Nebenbestimmungen aus Ziffern 6.1.5 bis 6.1.7 des angefochtenen Bescheids des Antragsgegners entgegen der Auffassung der Antragstellerin in enger Anlehnung an die Anforderungen des aktuellen Artenschutzleitfadens erlassen. Insbesondere entspricht die in Ziffer 6.1.5 des Bescheides vorgesehene Abschaltung der Anlage den Anforderungen des aktuellen Artenschutzleitfadens. Denn dieser sieht zum Schutz kollisionsgefährdeter Fledermausarten unter 8. 2) b) (Seite 33) ausdrücklich vor:

„Eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos kann durch eine Abschaltung von WEA vom 01.04.-31.10. in Nächten mit geringen Windgeschwindigkeiten (< 6m/sec) in Gondelhöhe, Temperaturen > 10 °C und keinem Niederschlag […] wirksam vermieden werden (alle Kriterien müssen zugleich erfüllt sein). Die Maßnahme wird naturschutzfachlich derzeit als einzig wirksame Minimierungsmaßnahme angesehen. Dieses umfassende Abschaltszenario gilt für alle von einem Genehmigungsbescheid erfassten WEA. Durch ein Gondelmonitoring (siehe Kapitel 9) kann dieses umfassende Abschaltszenario ggf. nachträglich „betriebsfreundlich“ optimiert werden […]“

Dementsprechend nicht ansatzweise nachvollziehbar ist der Vortrag der Antragstellerin, dass die vom Antragsgegner gewählte Formulierung einer Abschaltung der Windenergieanlage bei Temperaturen „über“ 10 Grad Celsius in Widerspruch zu den vorgenannten Vorgaben stehen würde sowie dass der Antragsgegner den Parameter „Niederschlag“ nicht habe verwenden dürfen. Auch die untere Naturschutzbehörde, die nach der Nebenbestimmung Ziffer 6.1.6 letztlich ihr Einvernehmen zum endgültigen Abschaltalgorithmus erteilen musste, war insofern eingebunden und stellte die Wahrung der Anforderungen des Leitfadens sicher. Nicht zuletzt ist auch die Bezugnahme in Ziffer 6.1.7 auf das akustische Fledermausmonitoring leitfadenkonform und damit fachlich vertretbar (vgl. hierzu Abschnitt 9. des Artenschutzleitfadens 2017). Darüber hinaus wird im Hinblick auf die von der Antragstellerin im Rahmen des Eilverfahrens geäußerten Bedenken hinsichtlich einer etwaigen Gefährdung von Fledermäusen erneut angemerkt, dass der insofern relevante Nachtbetrieb der streitgegenständlichen Anlage derzeit noch nicht genehmigt ist. Schließlich enthält Ziffer 6.1.3 der Genehmigung hinreichende Bestimmungen zum Schutz der Kreuzkröte, etwa in Gestalt der Absteckung des Baugebiets mit einem Schutzzaun sowie der Absammlung möglicherweise vorhandener Tiere.

cc)

Offensichtlich widerspricht die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 11. Februar 2019 auch nicht den Darstellungen eines Landschaftsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB. Zwar befindet sich der Standort des geplanten Vorhabens auf der N1. im Landschaftsschutzgebiet Nr. 10 „C1. “ des Landschaftsplans Nr. 4 „H. “ des Antragsgegners mit Stand vom 8. März 2001,

der Landschaftsplan ist online – ohne dass darin offensichtlich enthaltene grafische Darstellungen visualisierbar sind – abrufbar unter https://www.kreis-xx.de/Inhalte/Buergerservice/Umwelt_und_Tiere/Umwelt/Untere_Naturschutzbehoerde/H. _Satzungstexti.pdf, zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2020.

Der Beigeladenen konnte aber offensichtlich rechtmäßig eine Befreiung vom Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses erteilt werden.

Die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG setzt voraus, dass diese aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist. Durch Gründe des Wohls der Allgemeinheit gedeckt sind alle Maßnahmen, an denen ein öffentliches Interesse besteht. Liegt ein solches vor, ist zu prüfen, ob es die Befreiung erfordert. Eine Befreiung ist nicht erst dann erforderlich, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine andere Weise als durch die Befreiung entsprochen werden könnte, sondern schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Es genügt nicht, wenn die Befreiung dem allgemeinen Wohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist.

OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 – 8 A 2389/14 –, juris, Rn. 5 f. mit weiteren Nachweisen.

Ausgehend hiervon ist für das Vorhaben der Beigeladenen zunächst festzustellen, dass es zwar im Widerspruch zu einem gültigen Landschaftsplan steht. Denn der Anlagenstandort befindet sich im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsschutzgebiets Nr. 10 „C1. “ des Landschaftsplans Nr. 4 „H. “ des Antragsgegners mit Stand vom 8. März 2001. Innerhalb des Landschaftsschutzgebiets ist die Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne der nordrhein-westfälischen Bauordnung, von der auch Windenergieanlagen erfasst werden, nach Maßgabe von § 26 BNatSchG grundsätzlich verboten (vgl. Abschnitt C.1.2.1, Verbot Nr. 1, Seite 114, des Landschaftsplans).

Für das dem generellen Bauverbot des Landschaftsplans widersprechende Vorhaben der Beigeladenen, für das eine allgemeine Ausnahme nach Abschnitt C.1.2.1, Ausnahmen, Buchst. a. bis l., namentlich Buchstabe b., (Seiten 121-122 des Landschaftsplans) nicht vorliegt, war eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zu erteilen (vgl. auch S. 3 und 37 des Genehmigungsbescheides).

Denn ein besonderes öffentliches Interesse am Ausbau der Windenergie ist gegeben, das sich gegenüber den Belangen der Antragstellerin aufgrund der Einzelfallumstände am konkreten Standort durchsetzt. Die Errichtung von Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten kommt insbesondere in Teilbereichen großräumiger Schutzgebiete mit einer im Einzelfall weniger hochwertigen Funktion für Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung in Betracht, soweit die Vereinbarkeit mit der Schutzfunktion des Landschaftsschutzgebietes insgesamt gegeben ist.

Für das Landschaftsschutzgebiet Nr. 10 „C1. “ ist unter C.1.2.2 des Landschaftsplans des Antragsgegners (Seite 143) Folgendes festgesetzt:

„Die Festsetzung erfolgt gem. § 21 a) LG 1. zur Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes. Die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes in diesem Gebiet wird im Wesentlichen bestimmt durch: die ca. 80 jährige M.-----allee , ca. 450 m entlang der ‘L3. ‘, westlich und östlich der F1. Straße (B 224), den Gehölzkomplex auf den Haldenfüßen am Sudwestende des C2.--straßentales zwischen der N1. und der I. 22“.

In den zugehörigen Erläuterungen heißt es:

„Der von der bergbaulichen Nutzung stark überformte Landschaftsraum zeigt nur noch wenige naturnahe Lebensräume und gliedernde und belebende Landschaftselemente auf. Durch die Schüttprozesse bzw. durch die noch zu erwartenden Haldenschüttungen ist der Raum in seinem Wirkungsgefüge, Erscheinungsbild und für die Erholungsnutzung stark beeinträchtigt. Die Festsetzung des Raumes als Landschaftsschutzgebiet ist zur Wiederherstellung naturnaher Lebensstätten und Lebensgemeinschaften und ihrer Wirkungsgefüge entsprechend der veränderten spezifischen Standortbedingungen als auch zur Wiederherstellung eines befriedigenden Landschaftsbildes mit einem entsprechenden Wegeangebot für die wohnungsbezogene und gesamtstädtische Erholungsnutzung erforderlich.“

Die Erteilung der Befreiung scheidet hier nicht von vornherein deshalb aus, weil – worauf die Antragstellerin hinweist – der Landschaftsplan in Abschnitt C.1.2.1, Ausnahmen, Buchst. b), eine Ausnahme nur für solche Vorhaben vorsieht, die § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BauGB der bei Erlass des Landschaftsplans geltenden Fassung unterfielen, und es an einer Atypik des Einzelfalls fehle. Die Voraussetzungen für Ausnahmen, die im Landschaftsplan selbst vorgesehen sind, und einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG sind verschieden. Wäre bei allen Fallgestaltungen, die im Landschaftsplan nicht ausdrücklich als Ausnahme genannt sind, ein atypischer Fall als ungeschriebene Voraussetzung für eine Befreiung ausgeschlossen, bliebe für den Befreiungstatbestand kein Anwendungsfall mehr. Dies ist gesetzlich nicht gewollt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 – 8 A 2389/14 –, juris, Rn. 13 ff., mit weiteren Nachweisen.

Überdies spricht für die Möglichkeit der Befreiung vielmehr der Umstand, dass von dem in Abschnitt C.1.2.1 des Landschaftsplans des Antragsgegners geregelten Verbot Nr. 1 (dortige S. 114) die Errichtung von Windenergieanlagen in planungsrechtlich abgesicherten Konzentrationszonen unberührt bleibt. Die Möglichkeit der Einrichtung von Konzentrationszonen für Windenergie hat die Antragstellerin – offensichtlich entgegen den Vorstellungen des Landschaftsplangebers bei Aufstellung des Plans – bis zuletzt ungenutzt gelassen.

Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG für das Vorhaben der Beigeladenen liegen offensichtlich vor, da am konkreten Standort ein überwiegendes öffentliches Interesse zugunsten der Windkraft gegeben ist.

Eine Befreiung setzt eine Abwägungsentscheidung im Einzelfall voraus, bei der zu prüfen ist, ob die Gründe des Allgemeinwohls so gewichtig sind, dass sie sich gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzen. Das allgemeine Interesse am Ausbau regenerativer Energien stellt ein besonderes öffentliches Interesse im Sinne von § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG dar, begründet jedoch keinen allgemeinen Vorrang vor dem Landschaftsschutz. Insbesondere ist es nicht geeignet, Landschaftsschutzgebietsverordnungen und die mit ihnen verfolgten Ziele im Wege der Befreiung generell zu Gunsten von energiepolitischen Zwecken zu relativieren. Umgekehrt ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Windenergie in besonders gelagerten Einzelfällen gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzt, wenn die Landschaft am vorgesehenen Standort weniger schutzwürdig, die Beeinträchtigung geringfügig ist und das durch die Landschaftsschutzverordnung unter besonderen Schutz gestellte Ziel der dauerhaften Sicherung der Vielfalt, Eigenart und Schönheit wie des Erholungswerts der Landschaft nicht beeinträchtigt wird. Das naturschutzrechtliche Schutzgut des Landschaftsbildes wird maßgeblich durch die mit dem Auge wahrnehmbaren Zusammenhänge von einzelnen Landschaftselementen bestimmt. Dabei sind alle tatsächlich vorhandenen Elemente des Landschaftsbildes von Bedeutung, die dieses unter den Aspekten Vielfalt, Eigenart und Schönheit mitprägen.

OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 – 8 A 2389/14 –, juris, Rn. 17 ff. mit weiteren Nachweisen.

Dies vorausgesetzt, liegen die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatschG offensichtlich vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO analog Bezug genommen auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Bescheides des Antragsgegners vom 11. Februar 2019, die ernsthaften Zweifeln nicht ausgesetzt sind und denen die Antragstellerin rechtlich durchgreifende Erwägungen nicht entgegen gesetzt hat. Darüber hinaus wird verwiesen auf die ausführliche wie nachvollziehbare Stellungnahme der vom Antragsgegner im Genehmigungsverfahren beteiligten Unteren Naturschutzbehörde vom 12. Dezember 2018 (Bl. 90 ff. BA1 zu 8 K 1199/19). Diese hat unter Verweis auf die diesbezüglichen Konkretisierungen zur Befreiungsmöglichkeit von Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten in Ziffer 8.2.2.5 des Windenergieerlasses 2018 zur Begründung in schlüssiger wie nachvollziehbarer Weise im Wesentlichen ausgeführt, dass der Anlagenstandort kein Teilbereich eines Landschaftsschutzgebietes sei, dem eine besondere oder herausragende Funktion zugeordnet werden könne. Für das Landschaftsschutzgebiet „C1. “ seien im Landschaftsplan keine über die allgemeinen Festsetzungen hinausgehenden Ge- und Verbote formuliert. Ferner spricht für ein überwiegendes Interesse an der Windenergienutzung am vorliegenden Standort, dass – wie bereits der Landschaftsplan selbst erläuternd feststellt – eine unberührte bzw. intakte Naturlandschaft aufgrund der langjährigen bergbaulichen Nutzung und den damit einhergehenden erheblichen Schüttprozessen ohnehin nicht besteht und das betroffene Gebiet nur über einen stark eingeschränkten Erholungswert verfügt. Zudem ist eine allenfalls geringfügige Beeinträchtigung der Landschaft durch die Windenergieanlage zu erwarten, zumal diese eine vergleichsweise geringe Bodenfläche von 110m² einnimmt. Dem widerspricht auch nicht die optische Gestaltung des Haldentops in Gestalt zweier ineinander verschlungener Tropfen (die ursprünglich geplante Gestaltung als Vulkankegel musste mangels vorhandener Erdmassen verworfen werden), zumal dies vom Standpunkt eines am Fuße oder auf der I. stehenden Betrachters ohnehin nicht sichtbar sein dürfte. Vielmehr erscheint die exponierte Lage der Vorhabenfläche auf der I. aufgrund der Windhöffigkeit des Standorts prädestiniert für die Errichtung einer Windenergieanlage.

Für die Vereinbarkeit von Windenergie und Haldenlandschaft prägendes Beispiel ist insbesondere die ebenfalls mit einer Windenergieanlage bebaute, ebenfalls unter Landschaftsschutz stehende, I. I1. im I2. Süden, die ausweislich der Darstellungen der Stadt I3. auf ihrer Internetpräsenz ein beliebtes Ausflugsziel u.a. für sportliche Aktivitäten darstellt,

vgl. https://www.I3 . .de/kultur-und-freizeit/naherholung-erholung-im-gruenen/halde-I1. .html, zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2021; vgl. auch die Präsentation der I. auf der Internetpräsenz des RVR https://www.rvr.ruhr/themen/tourismus-freizeit/halden-landmarken/orte-halden/orte-detailseite-halden/news/halde-I1 . -kreis- S7. /, zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2021.

Dass die geplante Bebauung mit einer Windenergieanlage der Nutzung der N1. insbesondere zum Zwecke der Naherholung nachhaltig und erheblich entgegenstünde, ist auch insofern bereits nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die in der Tagespresse wiedergegebene Stellungnahme des Regionalverbands Ruhr (RVR) vom 11. September 2019 und die auf der Internetpräsenz veröffentlichte Mittelung des RVR vom 22. Januar 2021,

der erstgenannte Presseartikel wurde vorgelegt als Anlage 2 zur Klageerwiderung vom 18. Oktober 2019 zum zugehörigen Verfahren 8 K 1199/19; die letztgenannte Mitteilung ist online abrufbar unter https://www.rvr.ruhr/news/startseite-news , zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2021,

der zwischenzeitlich Eigentümer u.a. auch der N1. geworden ist, auch sonst nicht ersichtlich. Denn aus den genannten Artikeln bzw. Stellungnahmen ergibt sich, dass die N1. – wie auch weitere bereits mit Windenergieanlagen bebaute Halden – vom RVR als für touristische Angebote relevant angesehen wird. Insbesondere die letztgenannte Stellungnahme des RVR verdeutlicht, dass auch die Bebauung von Halden mit Windenergieanlagen zum Zweck der Gewinnung von Energie aus regenerativen Quellen seiner beabsichtigen Nutzung entspricht. Auf sechs Halden seien, so der RVR, bereits Anlagen zur Energieerzeugung installiert; weitere kämen potenziell als zusätzliche Standorte für Windkraft- oder Solaranlagen in Betracht.

dd)

Die angefochtene Genehmigung des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 verletzt ferner keine Belange des Denkmalschutzes aus § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Hinblick auf die benachbarte, aufgrund der Satzung der Antragstellerin vom 9. Oktober 2003 seit dem 18. Dezember 2003 denkmalrechtlich geschützte Bergarbeitersiedlung „C1. A“,

vgl. hierzu die Darstellungen im zugehörigen Bebauungsplan Nr. 136 der Antragstellerin, online abrufbar unter https://www.H. .de/Leben_Wohnen/Bauleitplanung/Rechtskraeftige_Plaene.asp, zuletzt aufgerufen am 22. Februar 2021.

Denn es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar, dass das Interesse der Eigentümer der jeweils unter Denkmalschutz stehenden Gebäude am Erhalt des im Erscheinungsbild des Denkmals zum Ausdruck kommende Denkmalwert der durch die Windenergieanlage erheblich beeinträchtigt bzw. herabgesetzt würde, zumal die Sicht auf die Bergarbeitersiedlung – wie die vom Antragsgegner am 11. Februar 2019 vor Ort durchgeführte Prüfung (Bl. 74 ff. BA1 zu 8 K 1199/19 mit Visualisierungen einzelner Gebäude der Siedlung) und die Analyse der denkmalrechtlichen Betroffenheit des denkmalgeschützten Siedlungsbereichs C1. A in H. im Zusammenhang mit der Errichtung einer Windenergieanlage des Büros für Landschaftsplanung C3. N2. von September 2019 (= Anl. 6 zur Klageerwiderung vom 18. Oktober 2019 zum zugehörigen Verfahren 8 K 1199/19 = BA4 zu 8 K 1199/19) – durch die Windenergieanlage bereits nicht tangiert werden dürfte,

vgl. zum Maßstab OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2014 – 7 A 1739/13 –, juris, Rn. 34 ff.

Der Blick aus dem Denkmal heraus ist demgegenüber denkmalrechtlich nicht geschützt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2013 – 8 A 96/12 –, juris, Rn. 29.

ee)

Ferner steht der Belang des Orts- und Landschaftsbildes aus § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB der Erteilung der Genehmigung unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht entgegen.

Insoweit hat die Antragstellerin bereits nicht nachvollziehbar dargelegt noch ist sonst ersichtlich, wie sich der vorgetragene Umstand, dass der Landschaftspflegerische Begleitplan des Büros für Landschaftsplanung C3. N2. von Oktober 2018 mit Nachtrag von November 2018 (Bl. 786 ff. BA3 zu 8 K 1199/19) möglicherweise auf der Grundlage des Windenergieerlasses von 2015 anstelle des Windenergieerlasses von 2018 erstellt worden sei, auf die Richtigkeit seines Ergebnisses, insbesondere den Wert des ermittelten Ersatzgeldes, ausgewirkt haben soll. Denn die in den Anhängen der Windenergieerlasse von 2015 und 2018 zu Ziffer 8.2.2.1 tabellarisch aufgeführten Wertstufen zur Ermittlung des Ersatzgeldes sind identisch. Anderweitige, inhaltliche Fehler der Berechnung sind weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar.

ff)

Der angefochtenen Genehmigung stehen darüber hinaus auch keine luftverkehrsrechtlichen Belange entgegen. Denn die geplante Anlage verletzt – unabhängig davon, ob die Antragstellerin zu deren vorliegender Geltendmachung überhaupt befugt wäre – insbesondere nicht die Interessen des B. I NRW e.V. aus E. . Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen der Kammer im zugehörigen Eilverfahren – 8 L 661/19 – Bezug genommen. Darüber hinaus macht die Kammer darauf aufmerksam, dass die Bezirksregierung N3. als zuständige Luftverkehrsbehörde unter Beteiligung der Deutschen Flugsicherheit (DFS) unter dem 19. Juni 2019 mitgeteilt hat, dass die erneute Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung des Ballonstartplatzes zu keinem abweichenden Ergebnis geführt habe und die luftverkehrsrechtliche Zustimmung bestehen bleibe (Anl. 7 zur Klageerwiderung vom 18. Oktober 2019 im zugehörigen Verfahren 8 K 1199/19 = BA4 zu 8 K 1199/19).

gg)

Die Ausführungen der Antragstellerin lassen schließlich auch nicht erkennen, dass ein Verstoß gegen das in dem Begriff „öffentliche Belange“ in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB verankerte Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme anzunehmen wäre, weil die Sichtbeziehungsstudie der S1. GmbH & Co. KG vom 11. September 2018 mit Nachtrag vom 14. Dezember 2018 „gegenüber mehreren Wohnnutzungen“ aufgrund methodischer Mängel zu unvertretbaren Ergebnissen käme. Ungeachtet dessen, dass bereits grundlegend fraglich ist, ob und inwieweit die Antragstellerin als Gebietskörperschaft insoweit überhaupt in ihrem kommunalen Selbstverwaltungsrecht verletzt sein könnte, lässt ihr diesbezüglicher – pauschaler – Vortrag keine konkret nachvollziehbaren Mängel der Sichtbeziehungsstudie erkennen. Nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen ist, hinsichtlich welcher „mehrerer Wohnnutzungen“ (Bl. 62 der Antragsbegründung vom 19. November 2020, oben) bzw. in welchen „betreffenden Einzelfällen“ (Bl. 62 der Antragsbegründung vom 19. November 2020, unten) der Gutachter aufgrund der vorgetragenen schematisch fehlerhaften Bewertung der topografischen Lage zu unvertretbaren Ergebnissen gelangt sei. Nicht zu folgen ist der unsubstantiierten Behauptung der Antragstellerin, der zufolge vorliegend eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots daraus resultiere, dass „[u]nter Berücksichtigung der 60 m Haldenhöhe immerhin sieben Immissionsorte unterhalb des zweifachen der Anlagenhöhe“ lägen (sic, Bl. 63 der Antragsbegründung vom 19. November 2020, oben). Nicht erkennbar ist, dass und warum der Gutachter im Rahmen der Einzelfallbetrachtung des Wohnhauses X. Straße 165 die Topografie – wie die Antragstellerin meint – „pauschal zugunsten einer weniger belastenden Topografie gewertet“ hätte (Bl. 63 der Antragsbegründung vom 19. November 2020, oben) und dass aufgrund dessen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme verletzt wäre. Im Gegenteil berücksichtigt die bemängelte Stelle des Gutachtens insbesondere die Lage, Ausrichtung und bauliche Beschaffenheit des Wohngebäudes, namentlich der Fenster sowie die konkret sichtverschattende Wirkung des mit Dachpfannen bzw. lichtundurchlässigem Material abgedeckten Wintergartens, und setzt diese mit der Positionierung der Windenergieanlage unter Beachtung der Hauptwindrichtung konkret in Beziehung. Dass die diesbezügliche Bewertung des Einzelfalls, wonach die verglichen mit dem Geländeniveau des Wohnhauses 63 Meter höhere Positionierung der Windenergieanlage auf der I. dazu führe, dass diese lediglich direkt vorne an der Fensterfronst mit nach oben gerichtetem Blick sichtbar wäre, sachlich falsch wäre, ist nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen und auch sonst nicht erkennbar. Im Übrigen wird diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 4. November 2019 im zugehörigen Verfahren – 8 L 547/19 – insbesondere zum unmittelbar benachbarten Wohnhaus des dortigen Antragstellers zu 2. Bezug genommen. Ebenfalls nicht ansatzweise substantiiert ist der weitere Vortrag der Antragstellerin, dem zufolge der teilweisen Sichtverschattung einiger Immissionsorte durch Laubbäume eine zu große Bedeutung zugemessen worden sei (Bl. 63 der Antragsbegründung, unten). Die Antragstellerin hat schließlich auch nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass und warum die gutachterlichen Ausführungen nicht auf die in den Grundrissplänen abgebildete Möblierung Bezug nehmen dürften, zumal die überwiegende Anzahl der Grundrisspläne dem Gutachter von der Antragstellerin selbst zur Verfügung gestellt worden sind und durch die Anwohner zum Teil keine Möglichkeit der Inaugenscheinnahme der konkreten Begebenheiten gegeben worden sei. Im Hinblick auf die von der Antragstellerin konkret gerügte gutachterliche Einzelfallbetrachtung hinsichtlich der Betriebsleiterwohnung C. Straße 67 (Bl. 63 der Antragsbegründung, unten) ist ebenfalls kein Fehler feststellbar, da der Gutachter während des Ortstermins am 5. September 2018 die tatsächliche Anordnung der Möblierung in Augenschein nehmen konnte und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass diese annähernd den Darstellungen auf dem vorgelegten Grundriss entsprochen habe (Bl. 939 BA3 zu 8 K 1199/19).

Weitere für die Antragstellerin günstige Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.

Ein besonderes Vollzugsinteresse der Beigeladenen liegt vor. Da bei summarischer Prüfung ein Unterliegen der Antragstellerin in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, überwiegt insgesamt das (nachvollziehbar begründete) wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids und damit an einer Inbetriebnahme der geplanten Windenergieanlage zum frühestmöglichen Zeitpunkt das Interesse der Antragstellerin an einer aufschiebenden Wirkung ihrer Klage.

Es ist nicht erkennbar, dass eine vorläufige Untersagung der (bereits begonnenen) Errichtung und Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Windenergieanlage der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Planungshoheit einen solchen rechtlichen oder auch nur tatsächlichen Vorteil bringen könnte, dass das Vollziehungsinteresse der Beigeladenen einstweilen zurückstehen müsste. In tatsächlicher Hinsicht geht von der vorläufigen Errichtung und Inbetriebnahme der Windenergieanlage während des Klageverfahrens kein im Rahmen der hier gebotenen Interessenabwägung ausschlaggebender Nachteil für die Planungshoheit der Antragstellerin aus. Vollendete, erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht oder nur schwer rückgängig zu machende Tatsachen werden durch die Errichtung und Inbetriebnahme der Windenergieanlage, die nach der angefochtenen Genehmigung vollständig rückbaufähig sein muss, nicht geschaffen. Im Übrigen spricht insbesondere im Hinblick auf die oben bereits benannte Stellungnahme des RVR vom 11. September 2019 und dessen Mittelung vom 21. Januar 2021 Überwiegendes dafür, dass die vorläufige Errichtung und Inbetriebnahme der Windenergieanlage den erkennbaren städtischen Planungsabsichten, etwa der Nutzung bzw. Aufwertung der I. zu künstlerischen oder touristischen Zwecken oder der Teilnahme an der erst im Rahmen des Projekts „Haldenwelt 2027 – KunstKulturLandschaft“ im Jahr 2027 stattfindenden Internationalen Gartenschau nicht entgegensteht. Das von der Antragstellerin vorgebrachte Ziel, die I. zu diesem Zweck von jeglicher Bebauung mit einer Windenergieanlage frei zu halten, ist insofern bereits nicht tragfähig. Demgegenüber liegt das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen, die bereits im Bau befindliche Anlage auch nutzen zu können, auf der Hand,

vgl. auch die Ausführungen der Kammer in den Beschlüssen jeweils vom 4. November 2019 – 8 L 547/19 (veröffentlicht bei juris), 8 L 552/19, 8 L 661/19 und 8 L 838/19 (jeweils n.v.) – und die zugehörigen Beschlüsse des OVG NRW jeweils vom 29. September 2020 – 8 B 1576/19 und 8 B 1577/19 – (n.v.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2020 (Bl. 114 GA) einen begründeten Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG und ergeht in Orientierung an den Ziffern 1.5 und 19.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013. Eine Reduzierung des Streitwerts auf 15.000,- Euro war vorliegend nicht geboten,

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 8 E 986/14 – (n.v.).

Abweichend zu dem dem vorgenannten Beschluss zugrundeliegenden Streitstoff hat die Antragstellerin ihren hiesigen Vortrag nicht auf die Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens beschränkt.

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.