Verwaltungsgericht Köln, 19. Kammer — 19 K 1051/16

Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger stand als Polizeihauptkommissar (PHK BesO A 11) in den Diensten des beklagten Landes. Er wurde bei der Kreispolizeibehörde des S. T. L. als Bezirksdienstbeamter verwendet und ist zu einem Grad von 80 % schwerbehindert. Er war seit dem 08.04.2013 dienstunfähig erkrankt und leistete seitdem keinen Dienst.

Beim Kläger wurde im April 2013 ein Mundhöhlenkarzinom im Tumorstadium T 3 festgestellt. In mehreren operativen Eingriffen wurden beim Kläger Teile des Oberkiefers und der Wange sowie die linke Ohrspeicheldrüse entfernt. Bei den operativen Eingriffen wurden auch Nerven im Bereich der linken Wange beschädigt. In den Oberkiefer wurde eine Metallplatte eingefügt, zum Aufbau der Wangenmuskulatur erfolgte eine Transplantation eines Radialislappens vom linken Oberarm. Als Folge der radiologischen Bestrahlungsbehandlung trat ein Unterkieferbruch ein, der einen weiteren operativen Eingriff erforderlich machte. Nicht erhaltungswürdige Zähne mussten entfernt werden. In der Folgezeit entwickelte sich eine ausgeprägte Kieferklemme, die es unmöglich machte, den Mund stärker zu öffnen. In Folge der radiologischen Behandlung und der Entfernung einer Speicheldrüse stellte sich eine ausgeprägte Xerostomie (Mundtrockenheit), die eine regemäßige Befeuchtung in zeitlichen Intervallen von 2 Stunden – auch nachts – erforderlich machte. Dem Kläger war es über einen längeren Zeitraum nur möglich, sehr weiche und flüssige Nahrung aufzunehmen. Bei nachfolgenden Kontrolluntersuchungen wurde ein lokales Tumorrezidiv nicht festgestellt. Die Erkrankung und die Behandlung führten beim Kläger zu einer körperlichen Schwächung.

Auf der Grundlage einer ärztlichen Untersuchung am 11.03.2014 teilte der Polizeiärztliche Dienst des PP C. unter dem 12.03.2014 durch E. . I. mit, dass der Kläger bis auf weiteres mit, dass der Kläger bis auf weiteres dienstunfähig erkrankt ist. Die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit sei zur Zeit nicht absehbar, aber möglich.

Der Kläger wurde am 24.06.2015 im Auftrag des beklagten Landes vom Polizeiärztlichen Dienst des PP B. (F. . . I1. ) auf seine Polizeidienstfähigkeit und allgemeine Dienstfähigkeit hin untersucht. Der Polizeiarzt F. . . I1. gelangte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 07.07.2015 zu dem Ergebnis, dass der Kläger polizeidienstunfähig und allgemein dienstunfähig ist. Der Polizeiarzt F. . . I1. begründete die Annahme der Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen Dienstunfähigkeit abschließend wie folgt:

„Auf Grund der körperlichen Schwäche sieht sich der Beamte nicht in der Lage, selbst einen PKW zu führen. Bei der Untersuchung im Polizeiärztlichen Dienst am 24.06.2015 wurden die oben genannten Befunde erhoben. Die Inhalte der vorliegenden Befundberichte können somit uneingeschränkt nachvollzogen werden, es liegt eine deutliche körperliche Beeinträchtigung vor. Auf Grund der Schwere der Erkrankung, der unklaren Prognose und der nicht mehr zu erwartenden uneingeschränkten Beweglichkeit im Mundbereich und Kopfbereich ist nicht damit zu rechnen, dass eine angemessene Arbeitsfähigkeit erreichbar ist. Bis auf weiteres liegt eine allgemeine körperliche Schwäche vor, die auch leichte Bürotätigkeiten nicht zulässt. Auch wenn der Beamte wieder gerne leichte Bürotätigkeit durchführen möchte, so kann diesem Begehr aus polizeiärztlicher Sicht nicht gefolgt werden…“

Unter dem 25.08.2015 und 14.09.2015 teilte das beklagte Land dem Kläger, der Gleichstellungsbeauftragten, dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung mit, dass es beabsichtige, den Kläger in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Die Gleichstellungsbeauftragte erhob gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung keine Einwände. Der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung stimmten der beabsichtigten Zurruhesetzung am 28.08.2015 und 31.08.2015 zu.

Der Kläger erhob gegen seine Zurruhesetzung unter dem 08.10.2015 ohne nähere Begründung Einwände. Das beklagte Land vereinbarte daraufhin für den 18.11.2015 mit dem Kläger und seinem Prozessbevollmächtigten die Durchführung eines Personalgespräches. Ausweislich des über dieses Gespräch angefertigten Aktenvermerks teilte der Kläger hier mit, dass sich sein Gesundheitszustand in den letzten Monaten unerwartet positiv entwickelt habe. Der Vertreter des beklagten Landes stellte in dem Gespräch in Aussicht, von der Zurruhesetzung abzusehen, wenn der Kläger kurzfristig innerhalb von 2 Wochen belastbare Stellungnahmen seiner behandelnden Ärzte über seine aktuelle Leistungsfähigkeit mit möglichst konkreten Angaben zu möglichen Tätigkeiten, inklusive eines Wiedereingliederungsplanes ab Januar 2016 vorlegt.

Unter dem 02.12.2015 legte der Kläger einen von seinem behandelnden Arzt K. erstellten Wiedereingliederungsplan für die Zeit ab Januar 2016 vor, der die Tätigkeit „Nur Innendienst Dienstbeginn nicht vor 10.00 Uhr“ vorsieht.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf telefonische Nachfrage des beklagten Landes am 07.12.2015 mitgeteilt hatte, dass keine weiteren ärztlichen Stellungnahmen vorgelegt werden würden, legte das beklagte Land den Wiedereingliederungsplan dem Polizeiärztlichen Dienst beim PP C. mit der Bitte um Prüfung vor, ob der Wiedereingliederungsplan eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Klägers belege.

Der Polizeiärztliche Dienst des PP verwies zur Beantwortung der Anfrage auf das polizeiärztliche Gutachten des F. . . I1. vom 07.07.2015.

Das beklagte Land teilte dem Personalrat unter dem 08.01.2016 mit, dass es an der Zurruhesetzung des Klägers festhalte.

Mit Bescheid vom 18.01.2016 versetzte das beklagte Land den Kläger mit Ablauf des 31.01.2016 in den Ruhestand und stellte die Polizeidienstunfähigkeit und die allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers fest. Zur Begründung verwies es auf das polizeiärztliche Gutachten des F. . . I1. vom 07.07.2015.

Der Kläger hat nach Zustellung des Bescheides am 20.01.2016 am 22.02.2016, einem Montag, Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Zurruhesetzung sei formell fehlerhaft. Der Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte hätten erneut beteiligt werden müssen, weil sich durch die Vorlage des Wiedereingliederungsplanes die Sachlage maßgeblich verändert habe. Die Zurruhesetzung sei auch materiell rechtswidrig. Das polizeiärztliche Gutachten vom 07.07.2015 sei nicht hinreichend aktuell für die Annahme der allgemeinen Dienstunfähigkeit. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuruhesetzungsbescheides vom 16.01.2016 habe sich sein ursprünglich krebsbedingter schlechter Allgemeinzustand dahingehend verbessert, dass er eine Tätigkeit in der allgemeinen Verwaltung im Rahmen einer Wiedereingliederung habe aufnehmen können. Er habe wieder ein Kraftfahrzeug führen und verständlich sprechen können. Das von ihm im gerichtlichen Verfahren vorgelegte ärztliche Attest seines behandelnden Arztes K. vom 16.02.2016 bestätige, dass es in den letzten Monaten zu einer ganz erheblichen Verbesserung und Stabilisierung seines Gesundheitszustandes gekommen sei. Bei allen bislang durchgeführten Tumornachsorgeuntersuchungen habe Rezidivfreiheit bestanden. Es sei sicher davon auszugehen, dass der Kläger seine volle Dienstfähigkeit im Bereich allgemeiner Verwaltungstätigkeiten wieder erlangen werde und danach wahrscheinlich auch seine allgemeine Dienstfähigkeit ohne Einschränkungen wiedererlangen werde. Ausweislich der Stellungnahme des X. Schützenvereins vom 21.07.2016 nehme der Kläger seit Anfang des Jahres 2016 wieder aktiv am Vereinsleben teil.

Der Kläger beantragt,

den Zurruhesetzungsbescheid des beklagten Landes vom 18.01.2016 aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es meint, dass die Vorlage des Wiedereingliederungsplanes keine Änderung der Sachlage bedeutet habe, die zur erneuten Beteiligung des Personalrates, der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten verpflichtet habe. Der Kläger habe entgegen seiner im Personalgespräch vom 18.11.2015 gemachten Zusage, keine aussagekräftigen Stellungnahmen seiner behandelnden Ärzte über seinen aktuellen Gesundheitszustand vorgelegt. Die erst im gerichtlichen Verfahren vorgelegte ärztliche Stellungnahme des behandelnden Arztes K. enthalte keine konkreten Angaben zum Gesundheitszustand des Klägers.

Das Gericht hat zu der Frage, ob der Kläger zur Zeit des Zurruhesetzungsbescheides vom 18.01.2016 polizeidienstunfähig und allgemein dienstunfähig war, ein fachärztliches Gutachten des HNO-Facharztes F. . . T1. eingeholt. Wegen des Ergebnisses dieses Gutachtens wird Bezug genommen auf den Inhalt der vom Gutachter erstellten schriftlichen Stellungnahme vom 04.01.2018.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

F. n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Das Gericht konnte im Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden.

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet.

Der Zurruhesetzungsbescheid des beklagten Landes vom 18.01.2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Voraussetzungen der als Rechtsgrundlage für die Zurruhesetzung des Klägers allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 26 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 116 LBG NRW a.F. waren im Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides nicht gegeben.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist von sechs Monaten (§ 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW) die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Von der Versetzung in den Ruhestand soll abgesehen werden, wenn eine andere Verwendung möglich ist (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG). Für Gruppen von Beamten können gem. § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG besondere Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit durch Landesrecht geregelt werden. Eine solche Bestimmung enthält § 116 LBG NRW a. F. für Beamte des Polizeivollzugsdienstes. Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit die besonderen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Wird ein Polizeivollzugsbeamter polizeidienstunfähig, so soll ihm, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, ein anderes Amt einer anderen Laufbahn - etwa des allgemeinen Verwaltungsdienstes - nach Maßgabe von § 116 Abs. 3 LBG NRW übertragen werden. Die Übertragung eines Amtes einer anderen Laufbahn setzt voraus, dass der Beamte bezogen auf dieses Amt der anderen Laufbahn allgemein dienstfähig ist.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung, hier also des Bescheides vom 18.01.2016,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 – 2 C 7/97 –, BVerwGE 105,267.

Rechtsgrundlage für die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit ist § 116 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG NRW a.F.. Danach ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt demnach voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist,

BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 – 2 C 4/04 –, juris.

Gemessen daran war der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses der Zurruhesetzungs-verfügung vom 18.01.2016 weder polizeidienstunfähig noch allgemein dienstunfähig. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus den überzeugenden und plausiblen Feststellungen des gerichtlich bestellten Gutachters F. . . T1. in seinem schriftlichen Gutachten vom 04.01.2018.

Der Gutachter geht davon aus, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zustellung des Zurruhesetzungsbescheides am 20.01.2016 den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügt hat und auch allgemein dienstfähig war. Der Gutachter begründet seine Einschätzung damit, dass beim Kläger im Zeitpunkt seiner Untersuchung durch den Gutachter am 11.12.2017 eine Einschränkung für den Polizeidienst oder den allgemeinen Verwaltungsdienst nicht erkennbar gewesen sei. Die nach Operation und Bestrahlung eines ausgedehnten Mundhöhlenkarzinoms fortbestehenden Gesundheitsbeeinträchtigungen hätten lediglich in nur geringen kosmetischen und funktionellen Beeinträchtigungen bestanden. Diese Beeinträchtigungen hätten in enoralen und äußerlichen Vernarbungen, einem Volumendefizit der linken Halsweichteile, einer gering ausgeprägten Mundtrockenheit und einer gering ausgeprägten Mundtrockenheit ohne Beeinträchtigung der Artikulation oder der Nahrungsaufnahme bestanden. Wegen dieser Beeinträchtigungen sei eine Einschränkung für den Polizeidienst oder den allgemeinen Verwaltungsdienst nicht erkennbar gewesen. Der Gutachter weist zwar darauf hin, dass nur wenige Befundberichte vorhanden seien, die Aufschluss über den Gesundheitszustand des Klägers am 20.01.2016 gäben. In den wenigen vorhandenen Befundberichten sei aber für den Kläger „Wohlbefinden“ oder „Beschwerdefreiheit“ dokumentiert. Unter Berücksichtigung des bei der Untersuchung des Klägers im Dezember 2017 festgestellten Befundes müsse es nach der Untersuchung durch den Polizeiarzt F. . . I1. im Juni 2015 bis zum Januar 2016 zu einer deutlichen Verbesserung der Mundöffnung und zu einer Verbesserung der Befeuchtung der Mund- und Rachenschleimhäute gekommen sein. Die Einschätzung des Gutachters ist nachvollziehbar und plausibel. Sie stützt sich auf die medizinische Erfahrung, dass die Heilbewährungsphase nach der Behandlung eines Karzinoms im HNO-Bereich üblicherweise 2 Jahre beträgt. Diese zweijährige Bewährungsphase war im Zeitpunkt der Untersuchung durch den Polizeiärztlichen Dienst am 24.06.2015 bereits verstrichen, so dass nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Gutachters im Zeitpunkt der polizeiärztlichen Untersuchung von einer guten Prognose der Erkrankung nach Ablauf der tumorfreien Zeit auszugehen war. Im Übrigen hat das beklagte Land gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen auch keine Einwände erhoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.