Verwaltungsgericht Köln, 1. Kammer — 1 K 5583/15

Die Klägerinnen sind Telekommunikationsunternehmen und betreiben ihr jeweiliges Telekommunikationsnetz an festen Standorten ausschließlich auf Basis der IP-Technologie (Next Generation Network - NGN). Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telefonnetz an festen Standorten sowohl auf PSTN- (Public Switched Telephone Network) als auch IP- (Internet Protocol) Basis. Ihr PSTN-Netz ist in 25 Einzugsbereiche (EZB) aufgeteilt. Diese EZB bilden zugleich die unterste Netzkoppelungsebene (uNKE). In den 25 EZB finden sich insgesamt 28 Vermittlungsstellen mit Netzübergabefunktion (VE:N) - für jeden EZB eine und für C. drei.

Mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 (Az. BK3g-12/057, im Folgenden: Regulierungsverfügung) wurden der Beigeladenen auf der Grundlage der Festlegung der Präsidentenkammer vom 23. August 2012 u.a. folgende Verpflichtungen auferlegt:

„I.1 Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

I.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren,

I.3 zum Zwecke der Zusammenschaltung und Terminierung gemäß Ziffern I.1 und I.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren,

(...)

I.7 dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen werden. Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Der Effizienzbestimmung sind symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Die Entgeltermittlung erfolgt vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG.“

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur u.a. aus: Rechtliche Grundlage für die unter Ziffer I.7 auferlegte Maßnahme sei § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG, soweit die Entgelte für die Zusammenschaltung und die Terminierung sowie für die Gewährung von Kollokation der Regulierung nach Maßgabe des § 31 TKG unterlägen. Innerhalb des § 31 TKG richte sich die Vorgehensweise nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Diese Bestimmung werde derart angewandt, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nach § 32 TKG bemessen würden. Der Effizienzbestimmung seien allerdings – abweichend von den Vorgaben des § 32 TKG – symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Unter Effizienzsymmetrie werde dabei verstanden, dass bei der Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht werde, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt werde. Symmetrische Effizienzanforderungen seien besser geeignet als das asymmetrische Vorgehen nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 TKG, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Zudem erfolge die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Demnach würden die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstellung einer Vergleichsmarktbetrachtung andererseits in der Hierarchie der Ermittlungsmethoden „die Plätze tauschen“. Dieses Vorgehen entspreche dem Stand der Zusammenschaltungsvereinbarung der Beigeladenen mit der U. E. GmbH und sichere das Erreichen symmetrischer KeL-Entgelte. Die Anwendung der Vergleichsmarktmethode habe auch Auswirkungen auf den Umfang der Unterlagen, welche zur Prüfung des Antrags erforderlich seien. Der Umfang werde stark beschränkt, so dass die Beigeladene durch die Entgeltgenehmigungspflicht nicht mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand belastet werde.

Hierauf beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 19. September 2014 bei der Beklagten die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zusammenschaltungsleistungen W. -C. .1 Tarifzone I (Verbindungen in das Telekommunikationsnetz von W. bei Zusammenschaltung auf der untersten Netzkopplungsebene) und für die Zusammenschaltungsleistungen W. -NGN-C. .1. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Antragstellung für Leistungen einer PSTN- und einer IP-Zusammenschaltung erfolge. Die Anrufzustellung zu ihren Teilnehmern werde gegenwärtig hauptsächlich über PSTN-Zusammenschaltungen gewährt. Ihr PSTN mit der Portierungskennung D009 enthalte 25 EZB. Den EZB seien jeweils eine, im Falle des EZB von C. drei VE:N zugeordnet. Anrufe seien an der VE:N zu übergeben, in deren EZB die Zielrufnummer falle. Über die VE:N der EZB würden auch Verbindungen zu Anschlüssen im NGN übergeben. Dem NGN der Beigeladenen solle die Portierungskennung D056 zugewiesen werden. Die IP-Zusammenschaltung mit dem NGN im Wirkbetrieb solle Ende November 2014 möglich sein. Über die IP-Zusammenschaltungen würden nur Verbindungen zu im NGN der Beigeladenen geschalteten Anschlüssen übergeben (Technologiekonformität).

Mit Beschluss vom 17. August 2015 (BK3g-14/088) genehmigte die Beklagte nach § 35 Abs. 5 S. 1 TKG (Verbindungs-) Entgelte für die Terminierung von Telefonverkehren in das Telekommunikationsnetz der Beigeladenen rückwirkend für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2014 bis zum 31. Dezember 2016 (vgl. Ziffer 2). Unter Ziffer 1 wurden die Verbindungsentgelte für die Terminierung im Festnetz der Beigeladenen genehmigt. Dabei wurde zwischen der Leistung „W. -C. .1 (technologieneutral)“ (lit. a)) und der Leistung „W. -N-C. .1 (NGN technologiekonform)“ (lit. b)) differenziert, ohne dass dies jedoch zu unterschiedlichen Entgelthöhen führte. Das Entgelt für die Leistung „W. -C. .1 (technologieneutral)“ galt nur für Verbindungen über eine PSTN-Zusammenschaltung. Das Entgelt für die Leistung „W. -N-C. .1 (NGN technologiekonform)“ galt hingegen nur für Verbindungen über eine IP-Zusammenschaltung. Ziffer 3 der Verfügung begründete Auskunftspflichten der Beigeladenen gegenüber Zugangsnachfragern. Im Übrigen wurden die Anträge der Beigeladenen abgelehnt (Ziffer 4.). Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Entgeltgenehmigung beruhe auf § 35 Abs. 3 S. 1 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Die formellen Voraussetzungen seien eingehalten worden. Die Beigeladene habe ein Bescheidungsinteresse und die beantragten Entgelte seien ihrerseits genehmigungspflichtig. Die der Genehmigungspflicht unterliegende Terminierungsleistung bestehe ausschließlich in der Anrufzustellung auf der uNKE. Wandlungs- oder Transitentgelte seien nicht zu regulieren, so dass für deren Abrechnung das jeweils vereinbarte Entgelt entscheidend sei. Bei der Terminierung auf der uNKE des D009-Netzes handele es sich um eine technologieneutrale PSTN-Zusammenschaltung, da das D009-Netz keiner spezifischen Netztechnologie zugeordnet werden könne. Die Beigeladene biete für dieses Netz zwar ausschließlich eine Zusammenschaltung über PSTN-Zusammenschaltungen an; zugleich verfüge das Netz hinter der PSTN-Zusammenschaltung aber auch über NGN angebundene Anschlüsse (hybrides Netz). Die Beigeladene habe in diesem Zusammenhang ausreichend plausibel dargelegt, dass das D009-Netz in 25 EZB mit 28 VE:N eingeteilt sei, denen festgelegte Rufnummernbereiche zugeordnet seien. In dem anderen Netz der Beigeladenen – D056 – könne die uNKE als technologiekonforme IP-Zusammenschaltung anerkannt werden. Damit unterliege nur der Zugang über eine IP-Zusammenschaltung der Regulierung, der Zugang über PSTN-Zusammenschaltungen hingegen nicht. Unter dem Gesichtspunkt der Netzstruktur bestehe im Netz D056 keine Aufteilung in EZB. Es habe kein Anlass bestanden, die uNKE der Beigeladenen im Rahmen einer Vorortprüfung oder anhand weiterer vorzulegender Unterlagen weitergehend zu überprüfen. Eine Prüfung der Effizienz der uNKE komme nicht in Betracht. Die uNKE grenze den regulierten Terminierungsmarkt vom Transitmarkt ab und diene der Bestimmung des Leistungserfolges und nicht der Beschreibung der Leistungserbringung. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich. Die beantragten Entgelte seien im tenorierten Umfang genehmigungsfähig. Die Anforderungen von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG und § 28 TKG seien erfüllt; Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 und 3 TKG fehlten. Die Rückwirkung bemesse sich nach § 35 Abs. 5 S. 1 TKG. Die Beigeladene sei ihrer Pflicht, gemessen an § 34 Abs. 1 TKG ausreichende Kostenunterlagen vorzulegen, gerecht geworden. Gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG genehmige die Bundesnetzagentur Entgelte abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern diese besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 sei eine andere Vorgehensweise dahingehend geregelt worden, dass die Terminierungs- und Infrastrukturentgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen werden. § 32 TKG sei allerdings im Sinne der Empfehlung der Kommission über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU vom 7. Mai 2009 (2009/396/EG <Terminierungsempfehlung>) auszulegen. Nach deren Ziffer 1 Sätze 1 und 2 stützten sich die zu genehmigenden Entgelte auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten und seien grundsätzlich symmetrisch. Entgegen der Empfehlung der Europäischen Kommission habe die herkömmliche KeL-Preisobergrenze nicht durch eine Pure-LRIC-Preisobergrenze ersetzt werden müssen. Dies habe die Bundesnetzagentur bereits in der Regulierungsverfügung untersucht und verneint. Eine Verpflichtung, diese Frage (erneut) in einem nachgelagerten Verfahren zu prüfen, bestehe nicht. Vorliegend – gemeint ist das Entgeltregulierungsverfahren – gehe es um die Umsetzung der getroffenen Entscheidung in der Regulierungsverfügung. Die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverfügung festgelegten Genehmigungsmaßstab sei ohne eine Revision der Regulierungsverfügung nicht möglich. Gemessen an diesen Kriterien seien die Entgelte aufgrund der anzusetzenden symmetrischen Effizienzbedingungen gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG nach der Vergleichsmarktmethode i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG ermittelt worden. Insoweit seien die für die E1. U. GmbH im Verfahren BK3c-14/015 ermittelten und genehmigten Terminierungsentgelte, die ihrerseits unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden seien, auf die Leistungen der Beigeladenen übertragen worden. Diese Übertragung der Entgelte sei auch rechtmäßig, da eine ausreichende Vergleichbarkeit gegeben sei. Zudem sei die gewählte Vergleichsbasis auch nicht aus anderen Gründen zu schmal. So sei zwar zuzugeben, dass die herangezogenen Entgelte wegen fehlender Bestandskraft unter dem Vorbehalt einer von der E2. U. GmbH im Klageweg begehrten Anhebung ständen, die unter Umständen sogar ein erhebliches Ausmaß erreichen könne. Diese Basis könne auch nicht durch zusätzlich herangezogene Vergleichsmärkte verbreitert werden, da es aufgrund der ehemaligen Monopolstellung an einem anderen nationalen Vergleichsmarkt fehle. Eine Heranziehung internationaler Vergleichsmärkte würde eine Verfehlung des vorgegebenen Symmetrieziels zur Folge haben. Daher werde der Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung dadurch begegnet, dass die Bundesnetzagentur eine Gleichbehandlungszusicherung (§ 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG) abgebe. Da der Referenznetzbetreiber nur als Werkzeug zur Ermittlung des Terminierungsentgeltes, nicht aber zur Bestimmung der uNKE – also der Marktabgrenzung – diene, seien nur die genehmigten Entgelte, nicht aber die Zusammenschaltungsstruktur der E2. U. GmbH mit 474 PoI für die PSTN-Zusammenschaltung bzw. einem PoI für NGN-Zusammenschaltung auf die Beigeladene übertragen worden (keine Spiegelung der Anlage F).

Im Genehmigungszeitraum (1. Dezember 2014 bis 31. Dezember 2016) bestanden zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen vertragliche Beziehungen über die Terminierung von Gesprächen zu Zielanschlüssen im öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beigeladenen mit der Portierungsnummer D009 basierend auf PSTN-Zusammenschaltungen (Zusammenschaltungsvereinbarung).

Die Klägerinnen haben bereits am 21. September 2015 Klage erhoben.

Sie tragen zur Begründung vor, die Beklagte habe im Rahmen der Entgeltgenehmigung den gemäß §§ 31 Abs. 1, 32 TKG zu berücksichtigenden KeL-Maßstab verletzt, indem sie der Beigeladenen ohne weitere Prüfung die Einrichtung bestimmter Einzugsbereiche in ihrem Netz mit der Portierungskennung D009 gestattet habe, obwohl es sich dabei um die veraltete PSTN-Netztechnologie handele. Die Beklagte könne für die unterlassene Effizienzprüfung nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2009 (6 C 19.08) heranziehen, da in dieser Entscheidung eine Modifikation der Leistungen unter Effizienzgesichtspunkten gerade für zulässig erachtet worden sei, solange keine wesentlich andere Leistung zugrunde gelegt werde. Eine wesentliche Leistungsänderung sei jedoch nicht dadurch zu befürchten, dass der Beigeladenen die Berechtigung entzogen würde, ihr PSTN-Netz in EZB zu unterteilen. Die Klägerinnen könnten der Ungleichbehandlung auch nicht dadurch begegnen, dass sie selbst von der Möglichkeit zur Gestaltung von EZB Gebrauch machten, da sie ausschließlich die neuere effizientere NGN-Netztechnologie in ihrem Netz verwenden, für die die Beklagte die Bildung von Einzugsbereichen ausdrücklich untersagt habe. Der angegriffene Beschluss führe dazu, dass die Klägerinnen das Risiko zu tragen hätten, ungleich höhere Kosten für die Anrufzustellung an die Beigeladene zu zahlen, als sie umgekehrt von der Beigeladenen verlangen könnten. Dieser Situation könnten die Klägerinnen nur entgehen, wenn sie PSTN-Zusammenschaltungen – über die bereits vorhandenen hinaus – an allen 25 EZB der Beigeladenen forderten. Dies sei nicht nur technologisch widersinnig, sondern auch wirtschaftlich unsinnig, da die entstehenden Kosten einer PSTN-Zusammenschaltung die Zusatzkosten für Transitleistungen deutlich überstiegen. Insgesamt stehe die Behandlung der PSTN-Technologie in Widerspruch zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG und dem Grundsatz der Technologieneutralität nach § 1 TKG. Schließlich fehle es gemessen an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 (6 C 33.13) an der nötigen Basis für die vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung. Nach der Rechtsprechung sei die Genehmigung von Entgelten auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung unzulässig, wenn nur ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt zum Vergleich herangezogen werde. Hierbei handele es sich um eine zu schmale Vergleichsbasis. Eine solche unzureichende Vergleichsbasis liege hier vor, da die Beklagte nur ein reguliertes Entgelt in den Vergleichsmarkt einbezogen habe, welches wiederum – jedenfalls zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – nicht bestandskräftig gewesen sei. Zudem leide das herangezogene Entgelt selbst an einem schwerwiegenden Mangel und sei offensichtlich rechtswidrig, da es auf der Basis eines Referenzpreismodells entwickelt worden sei, dem ein „Vollkostenansatz“ zugrunde gelegen habe. Nach der Terminierungsempfehlung der europäischen Kommission sei jedoch das pureLRIC–Modell zugrunde zu legen.

Die Klägerinnen beantragen,

den Beschluss der Beklagten vom 17. August 2015 in der Sache BK3g-14/088 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf den angegriffenen Beschluss und führt weiter aus, die Klage sei unbegründet. Die Beklagte habe die Grundsätze der Entgeltregulierung eingehalten. Ausgangspunkt sei § 32 Abs. 1 S. 1 TKG unter Berücksichtigung symmetrischer Entgeltanforderungen. Der Beklagten stehe bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem Maßstab der KeL entspreche, ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Gemessen daran seien die KeL beurteilungsfehlerfrei bestimmt worden. Die Übernahme der individuellen Angaben der Beigeladenen hinsichtlich ihrer EZB sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe die U. als Referenznetzbetreiberin nur in Bezug auf die Terminierungsentgelte und gerade nicht in Bezug auf die Netzstruktur herangezogen. Die Angaben der Beigeladenen hinsichtlich ihrer Netzstruktur hätten auch nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden dürfen, da die Beklagte an die dem Entgeltantrag zugrunde liegende Leistung gebunden sei. Ändere die Beklagte die im Übrigen plausibel dargelegte Netzstruktur der Beigeladenen, so lege sie der Entgeltgenehmigung eine wesentlich andere Leistung zugrunde, da die uNKE der Bestimmung des Leistungserfolges und nicht bloß der Beschreibung der Leistungserbringung diene. Eine Veränderung der uNKE habe zudem keinen Einfluss auf die Höhe des streitgegenständlich genehmigten Entgelts, da die Transitleistungen – die Kern des Angriffs der Klägerinnen seien – nicht Gegenstand der Entgeltgenehmigung seien. Die Klägerinnen griffen nicht das genehmigte Entgelt, sondern die Bestimmung der Terminierungsleistung auf der uNKE an. Hiermit könnten die Klägerinnen jedoch keinen Erfolg haben, da sich bereits aus der Festlegung der Präsidentenkammer ergebe, dass bei der telefondienstspezifischen Zusammenschaltung auf IP-Ebene grundsätzlich von nur einem NGN-weiten Einzugsbereich auszugehen sei, während bei der PSTN-Technik mehrere Einzugsbereiche möglich seien. Die Klägerinnen könnten für ihre Argumentation auch nicht die Zielvorgaben des § 1 TKG heranziehen. Aus diesen abstrakten Zielvorgaben könnten weder Kompetenzen der Beklagten noch Rechte der Nutzer gegenüber den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen abgeleitet werden. Unter Hinweis auf § 1 TKG könne auch kein Ermessensfehler begründet werden. Eine Ungleichbehandlung von NGN und PSTN liege bereits deshalb nicht vor, da beide Technologien derart beachtliche (technische) Unterschiede aufwiesen, die einer Gleichbehandlung entgegenstünden. Es liege auch kein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG vor. Die Klägerinnen übersähen bereits, dass die Entgeltgenehmigung nicht auf der Zugrundelegung eines PSTN-Netzes beruhe, sondern dass im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung ein analytisches Kostenmodell – basierend auf einem modellierten NGN – herangezogen worden sei. Die tatsächliche Netzstruktur habe nur eine Bedeutung bei der Bestimmung der Terminierungsleistung. Die Betreiber von PSTN-Netzen würden auch nicht bevorzugt oder dazu motiviert, beliebige Einzugsbereiche in ihrem PSTN zu bilden. Die Klägerinnen hätten selbst dargestellt, dass ein solcher Aufbau wirtschaftlich unrentabel sei. Die Vergleichsmarktbetrachtung sei schließlich ebenfalls rechtmäßig erfolgt. Der Beklagten stehe in diesem Zusammenhang ein Beurteilungsspielraum zu, den sie rechtsfehlerfrei ausgeübt habe. Voraussetzung für die Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung sei, dass eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte bestehe. Eine solche „schmale Basis“ liege hier vor. In dem Verfahren BK3c-14/015 habe die Beklagte die Terminierungsentgelte mithilfe eines analytischen Kostenmodells ermittelt. Die so ermittelten Entgelte habe sie auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen übertragen können. Der klägerseits zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 (6 C 33.13) sei zudem unter dem besonderen Gesichtspunkt der historisch hohen Kosten der UMTS-Versteigerung zu betrachten, deren Berücksichtigung bei der Entgeltgenehmigung damals in Streit stand. Derartige Unsicherheiten lägen im hier regulierten Festnetzbereich gerade nicht vor. Schließlich sei in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Beklagte verbindlich eine Gleichbehandlungszusicherung abgegeben habe.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor, die Klage sei unbegründet. Die Klägerinnen hätten die zugrunde liegende Regulierungsverfügung nicht angefochten, daher sei sie ihnen gegenüber bestandskräftig. In der Regulierungsverfügung werde auch ihre PSTN-Zusammenschaltungsstruktur als Folge der verbindlichen Vorgaben der Regulierungsverfügung und der Festlegungen der Präsidentenkammer anerkannt. So werde festgehalten, dass die Verbindungen jeweils auf der uNKE übergeben würden. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch in der Sache nicht zu beanstanden. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Grundsatz der effizienten Leistungserbringung nach § 32 TKG vor. Die Beklagte dürfe der Genehmigung unbeschadet einer möglichen Kürzung von Entgeltpositionen unter dem Gesichtspunkt der effizienten Leistungsbereitstellung keine wesentlich andere Leistung zu Grunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrags bilde. Gegenstand des Entgeltantrags sei aber – wie sich aus der Leistungsbeschreibung eindeutig ergebe – die PSTN-Zusammenschaltung auf der uNKE in 25 EZB. An dieses „Ob“ und „Wo“ der Zusammenschaltungsleistung sei die Beklagte gebunden und eine „Effizienzprüfung“ sei insoweit unzulässig. Ein Verstoß gegen § 1 TKG oder § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei ebenfalls nicht gegeben. Schließlich sei die Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu beanstanden.

Die gegen die Genehmigung der Terminierungsentgelte im Verfahren BK3c-14/015 erhobene Klage des regulierten Unternehmens – E1. U. GmbH – (VG Köln 21 K 2664/15) ist im Oktober 2018 zurückgenommen worden. Die Wettbewerberklagen (VG Köln 21 K 2726/15, 21 K 2727/15; 21 K 2745/15, 21 K 2747/15) sind ebenfalls allesamt zurückgenommen worden.

Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung der Kammer vom 13. November 2018 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage ist unzulässig, soweit sich die Klägerinnen gegen die regulierten Entgelte für die Leistung „W. -N-C. .1 (NGN technologiekonform)“ (Ziffer 1. b) wenden (dazu I.). Im Übrigen ist die Klage zwar zulässig (dazu II.), aber unbegründet (dazu III).

I. Zwar ist die Klage der Klägerinnen, soweit diese sich gegen die regulierten Entgelte für die Leistung „W. -N-C. .1 (NGN technologiekonform)“ (Ziffer 1. b) des Beschlusses der Beklagten vom 17. August 2015 – BK3g-14/088 – wenden, als (Dritt-) Anfechtungsklage statthaft. Den Klägerinnen fehlt es jedoch an der notwendigen Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO.

Die Befugnis zur Klage gegen einen Verwaltungsakt setzt nach § 42 Abs. 2 VwGO voraus, dass die Klägerinnen geltend machen, durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerinnen verletzt sein können.

Vgl. BVerwG, Teilurteil vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 –, juris Rn. 16.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein zugangsnachfragendes Unternehmen nur solange und soweit im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein, als das – bestehende – privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem zugangsverpflichteten Unternehmen durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet wird. In einem solchen Fall liegt ein Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vor. Die gerichtliche Überprüfung der Entgelthöhe setzt danach bei Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern grundsätzlich eine vertragliche Grundlage der Entgeltzahlungspflicht voraus, die durch die Entgeltgenehmigung nicht geschaffen, sondern nur inhaltlich ausgestaltet wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, juris Rn. 24 m.w.N.

Gemessen daran scheidet die Klagebefugnis der Klägerinnen in Bezug auf die Leistung „W. -N-C. .1 (NGN technologiekonform)“ aus, weil das genehmigte (regulierte) Entgelt keine Auswirkungen auf die privatrechtlich gestalteten Zusammenschaltungsvereinbarungen zwischen der Beigeladenen und den Klägerinnen hat. Das regulierte Entgelt betrifft nur den Fall, dass die Terminierung hinsichtlich des D056-Netzes über eine IP-Zusammenschaltung abgewickelt wird. Eine derartige Zusammenschaltungsvereinbarung für das Netz D056 bestand nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten während des Genehmigungszeitraums aber gerade nicht.

II. Soweit sich die Klägerinnen im Übrigen gegen die regulierten Entgelte des Beschlusses der Beklagten vom 17. August 2015 – BK3g-14/088 – wenden, ist die Klage als (Dritt-) Anfechtungsklage statthaft.

Die Klägerinnen sind gemäß § 42 Abs. 2 VwGO gemessen an den unter Ziffer I. ausgeführten Anforderungen klagebefugt. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 TKG unmittelbar die zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen (D009 Netz; PSTN-Zusammenschaltung) über die Zahlung von Terminierungsentgelten, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.

III. Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Ziffer 1a) des Beschlusses der Beklagten vom 17. August 2015 – BK3g-14/088 – ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Grundlage für die Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG (dazu a.). Die auf dieser Grundlage erfolgte Ermittlung der angegriffenen Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht zu beanstanden (dazu b.).

a. Die Entgeltgenehmigung beruht auf § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Eine direkte Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG scheidet vorliegend aus, da § 35 Abs. 3 S. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) ausdrücklich nur auf eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TKG verweist. Ein entsprechender Verweis auf die mit gleichem Änderungsgesetz neu eingeführte – und hier angewandte – Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 2 TKG fehlt demgegenüber.

Da es sich jedoch erkennbar bei der fehlenden Verweisung auf § 31 Abs. 2 TKG um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handelt, kommt insoweit eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG in Betracht. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die Neuregelung 2012 verschiedene Entgeltgenehmigungsverfahren begründen wollte, die danach unterscheiden, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 TKG oder nach § 31 Abs. 2 TKG erfolgt. Dies ergibt sich zwanglos daraus, dass weder in § 35 TKG noch in einer anderen Norm für Entgeltgenehmigungen nach § 31 Abs. 2 TKG ausdrückliche (abweichende) Verfahrensvorschriften festgehalten sind. Auch der Wille des Gesetzgebers lässt erkennen, dass die Neufassung des § 35 Abs. 3 TKG den Änderungen der §§ 31 ff. TKG geschuldet war. So ist der Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,

vgl. BT-Drs. 17/5707, S. 63, gleichlautend BR-Drs. 129/11, S. 105,

zu entnehmen, dass die Verweise in § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 TKG an die neuen Strukturen der §§ 31 bis 34 TKG angepasst werden sollten. Dass diese Anpassung nicht vollständig bzw. fehlerfrei erfolgt ist, stellt den insoweit unmissverständlichen gesetzgeberischen Willen nicht in Frage.

b. Gemessen daran ist die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht zu beanstanden. Nach § 35 Abs. 3 S. 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 oder 3 TKG vorliegen.

Die danach maßgebliche, aus der analogen Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG hergeleitete Entgeltberechnungsmethode war durch die Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 bindend vorgegeben (dazu aa.). An das so bereits festgelegte Verfahren hat sich die Beklagte in der Entgeltgenehmigung gehalten (dazu bb.), ohne dabei inhaltlich fehlerhaft gehandelt zu haben (dazu cc.). Die hiergegen vorgebrachten Rügen der Klägerinnen dringen insgesamt nicht durch (dazu dd.)

aa. Grundlage für die Ermittlung des Entgelts ist Ziffer I.7 der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013. Danach sind die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG zu unterwerfen. Die Entgelte sind auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG zu genehmigen, wobei der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen sind. Die Entgeltermittlung habe vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen. In der Begründung der Regulierungsverfügung führte die Beklagte in diesem Zusammenhang ergänzend aus, dass die rechtliche Grundlage für die unter Ziffer I.7 auferlegte Maßnahme § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 TKG sei, soweit die Entgelte für die Zusammenschaltung und die Terminierung sowie für die Gewährung von Kollokation der Regelung nach Maßgabe des § 31 TKG unterlägen. Innerhalb des § 31 TKG richte sich die Vorgehensweise nach der Bestimmung des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Diese Bestimmung werde derart angewandt, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen würden. Der Effizienzbestimmung seien allerdings – abweichend von den Vorgaben des § 32 TKG – symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Unter Effizienzsymmetrie werde dabei verstanden, dass bei der Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht werde, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt werde. Daher erfolge die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Demnach würden die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstellung einer Vergleichsmarktbetrachtung andererseits in der Hierarchie der Ermittlungsmethoden „die Plätze tauschen“. Dieses Vorgehen entspreche dem Stand der Zusammenschaltungsvereinbarung der Beigeladenen mit der U. E. GmbH und sichere das Erreichen symmetrischer KeL-Entgelte.

Diese – bestandskräftige – Regelung der Regulierungsverfügung entfaltet Bindungswirkung im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Beigeladenen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 15; VG Köln, Urteile vom 11. April 2018 – 21 K 952/15 –, juris Rn. 44, und vom 21. Dezember 2016 – 21 K 5914/13 –, juris Rn. 55 ff.

Diese Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die Klägerinnen. Zwar ergeht eine Regulierungsverfügung zunächst nur im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und der Beklagten und hat keine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dessen ungeachtet binden Regulierungsverfügungen aber allgemein auch die Wettbewerber. Denn über ihre Rechte – etwa nach §§ 20, 21, 24 TKG – wird auch im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung mit entschieden. Diese Bindungswirkung hinsichtlich der Wettbewerber ist auch von der Regulierungsverfügung gewollt. Denn eine Bindungswirkung allein der marktmächtigen Unternehmen – hier: der Beigeladenen – wäre ersichtlich defizitär.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, juris Rn. 11 ff.

Einer solchen Bindungswirkung der Regulierungsverfügung steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Vorziehen der Maßstäbe für eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverfügung rechtswidrig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 18 ff., 50; ebenso VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 – 21 K 5914/13 –, juris Rn. 69 ff.

Insoweit ist entscheidend, dass die Regulierungsverfügung bestandskräftig und damit verbindlich ist, vgl. § 43 Abs. 1 und 2 VwVfG. Allein die materielle Rechtswidrigkeit der Verfügung hat nicht die Wirkung, die Bestandskraft zu durchbrechen. So hält § 43 Abs. 2 VwVfG ausdrücklich fest, dass ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Anderes gilt nur im Falle der Nichtigkeit, § 43 Abs. 3 VwVfG. Diese führt zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes. Die Annahme der Nichtigkeit setzt nach § 44 Abs. 1 VwVfG – besondere Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 VwVfG liegen ersichtlich nicht vor – voraus, dass die Regulierungsverfügung offensichtlich an einem schwerwiegenden Fehler leidet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein besonders schwerwiegender Fehler nur dann vor, wenn dieser den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985 – 8 C 107.83 –, juris Rn. 22.

Offenkundigkeit setzt voraus, dass die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein muss, sich geradezu aufdrängen muss. Dem Verwaltungsakt muss die Fehlerhaftigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein. Die ernsthafte Möglichkeit, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig sein könnte, darf nach Lage der Dinge nicht bestehen.

Vgl. Kopp/Ramsauer, 16. Aufl. 2015, § 44 Rn. 12.

An einem Fehler dieser Qualität leidet die Regulierungsverfügung ersichtlich nicht. Die Bundesnetzagentur hat zwar außerhalb ihrer Befugnisse gehandelt, als sie den Entgeltgenehmigungsmaßstab in der Regulierungsverfügung festgelegt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 23.

Diese fehlende Befugnis, innerhalb der Regulierungsverfügung auch den Entgeltmaßstab (bindend) festzulegen, überschreitet aber nicht die Grenze einer für die Nichtigkeit nicht ausreichenden materiellen Rechtswidrigkeit. Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass durch die Regelung der Bundesnetzagentur die Schwelle zu einem hoheitlichen Willkürakt überschritten worden wäre, die dann zu einer absoluten Gesetzeslosigkeit führt.

Vgl. Kopp/Ramsauer, 16. Aufl. 2015, § 44 Rn. 30a.

Dementsprechend geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es sich dem Grunde nach um eine abschließende und bestandskraftfähige Entscheidung handelt, wenn die Bestimmung des Kostenmaßstabs und die Entgeltberechnungsmethode (rechtswidrigerweise) in den Tenor der Regulierungsverfügung aufgenommen werden.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 33.

bb. Dieser bindend vorgegebenen Entgeltberechnungsmethode hat die Beklagte mit der Entgeltgenehmigung im Beschluss vom 17. August 2015 entsprochen. Sie hat ausdrücklich ausgeführt, dass sie sich an die Vorgaben der Regulierungsverfügung gebunden fühlt und diese umsetzt. So heißt es in der Entgeltgenehmigungsbegründung u.a., dass bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 eine andere Vorgehensweise i.S.d. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG dahingehend geregelt worden sei, dass die Terminierungs- und Infrastrukturentgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach § 32 TKG bemessen werden. § 32 TKG sei allerdings im Sinne der Empfehlung der Kommission über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU vom 7. Mai 2009 (2009/396/EG <Terminierungsempfehlung>) auszulegen. Nach deren Ziffer 1 Sätze 1 und 2 stützten sich die zu genehmigenden Entgelte auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten und seien grundsätzlich symmetrisch. Entgegen der Empfehlung der Europäischen Kommission habe die herkömmliche KeL-Preisobergrenze nicht durch eine Pure-LRIC-Preisobergrenze ersetzt werden müssen. Dies habe die Bundesnetzagentur bereits in der Regulierungsverfügung untersucht und verneint. Eine Verpflichtung, diese Frage (erneut) in einem nachgelagerten Verfahren zu prüfen, bestehe nicht. Vorliegend – gemeint ist das Entgeltregulierungsverfahren – gehe es um die Umsetzung der getroffenen Entscheidung in der Regulierungsverfügung. Die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverfügung festgelegten Genehmigungsmaßstab sei ohne eine Revision der Regulierungsverfügung nicht möglich.

Entsprechend dieser Vorgaben hat die Beklagte die Entgelte aufgrund der anzusetzenden symmetrischen Effizienzbedingungen gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG nach der Vergleichsmarktmethode i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG ermittelt. Insoweit sind die für die E1. U. GmbH im Verfahren BK3c-14/015 ermittelten und genehmigten Terminierungsentgelte auf die Leistungen der Beigeladenen übertragen worden.

cc. Die Heranziehung der gegenüber der E2. U. GmbH genehmigten Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung ist ihrerseits nicht zu beanstanden. Nach dem insoweit einschlägigen § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur zur Entgeltermittlung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraumes kann sie grundsätzlich auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte heranziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 41, 45, und vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 –, juris Rn. 26 f.

Eine derartige „wenigstens schmale“ Basis fehlt jedoch, wenn im Falle nur eines Vergleichsentgeltes wegen dessen fehlender Bestandskraft – im Falle der Anfechtung durch das regulierte Unternehmen – eine Anhebung in einem erheblichen Ausmaß möglich ist. Dann bedarf es eines Korrektivs in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 46.

Gemessen daran ist es der Beklagten zunächst nicht verwehrt, als Vergleichsmarkt allein – unter Außerachtlassung internationaler Vergleichsmärkte – auf ein reguliertes Entgelt zurückzugreifen, das gegenüber einem ehemaligen Monopolisten festgesetzt worden ist, so lange hierfür eine „wenigstens schmale“ Basis besteht.

Es spricht bereits Überwiegendes dafür, dass eine ausreichende Vergleichsbasis vorgelegen hat, da eine Anhebung des Quellentgeltes in einem erheblichen Ausmaß aufgrund anhängiger Klageverfahren nicht zu befürchten gewesen ist. Im angeführten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –) stritten die Beteiligten um ein Entgelt auf dem Mobilfunk-Terminierungsmarkt. Das regulierte Unternehmen, dessen Entgelt als Quellentgelt für alle anderen regulierten Entgelte herangezogen wurde, begehrte klageweise eine Anhebung des Entgelts in einem erheblichen Ausmaß, da die Bundesnetzagentur bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt hatte. Eine vergleichbare Situation auf dem Terminierungsmarkt im Festnetz im hier streitigen Genehmigungszeitraum liegt hingegen nicht vor.

Doch selbst unter Annahme der klägerischen Ansicht, dass es zum Zeitpunkt des Erlasses des vorliegend angefochtenen Beschlusses als insoweit maßgeblichem Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage an einer ausreichenden Basis für eine Vergleichsmarktbetrachtung gefehlt habe, da das Quellentgelt noch nicht bestandskräftig gewesen sei, führt dies zu keiner Aufhebung der Entgeltgenehmigung. Denn danach wäre die Entgeltgenehmigung zwar möglicherweise rechtswidrig und die Klägerinnen in ihren Rechten verletzt. Die Klägerinnen hätten jedoch keinen Anspruch (mehr) auf Aufhebung der Entgeltgenehmigung, da diese aufgrund der Veränderung der Sach- und Rechtslage alsbald mit demselben Inhalt wieder erlassen werden müsste.

Vgl. hierzu: Kopp/Schenke, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 6.

Denn die Vergleichsmarktbetrachtung ist dann nicht zu beanstanden, wenn die Entgelte im Verfahren BK 3c-14/015 rechtskräftig sind, da dann (auch) rechtlich kein Risiko mehr besteht, dass eine Anhebung in einem erheblichen Ausmaß noch erreicht werden kann.

Vgl. für diesen Fall: VG Köln, Urteil vom 13. November 2018 – 1 K 4229/18 –.

Dies ist mittlerweile der Fall. Sowohl die E1. U. GmbH (VG Köln 21 K 2664/15) als auch die Wettbewerber (VG Köln 21 K 2726/15, 21 K 2727/15; 21 K 2745/15, 21 K 2747/15) haben ihre Klagen zwischenzeitlich allesamt zurückgenommen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris Rn. 66 ff., wonach Drittanfechtungsklagen einzelner Bewerber ohnehin unerheblich sind.

Insoweit kann offen bleiben, ob die Entscheidung der Bundesnetzagentur ausreichend ist, mangels weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte eine Gleichbehandlungszusicherung als Korrektiv abzugeben, um dem Ziel eines symmetrischen Entgeltes im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung auch im Falle einer Änderung des Quellentgelts zu entsprechen.

dd. Auch die gegen die Entgeltgenehmigung klägerseits vorgebrachten weiteren Rügen greifen allesamt nicht durch. Die Beklagte durfte die von der Beigeladenen angegebene Netzstruktur der Entgeltgenehmigung zu Grunde legen (dazu aaa.). Hierin liegt weder ein Verstoß gegen das Regulierungsziel nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (dazu bbb.) noch gegen den Grundsatz der Technologieneutralität nach § 1 TKG (dazu ccc.).

aaa. Die Beklagte hat die im Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen konkret vorgetragene Netzstruktur des hier streitigen Netzes mit der Portierungskennziffer D009 ihrer Entgeltgenehmigungsentscheidung zugrunde legen dürfen.

Nach Ziffer I.1 und 2 der Regulierungsverfügung hat die Beigeladene Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Die Regulierungsverfügung sah eine Zusammenschaltung und eine Terminierung „am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen“ vor und stellte damit auf die uNKE ab.

Die uNKE wird für den jeweiligen Entgeltgenehmigungszeitraum maßgeblich durch die Ausführungen im jeweiligen Entgeltantrag des zu regulierenden Unternehmens bestimmt. Vor diesem Hintergrund stellte die Beigeladene ihre Entgeltgenehmigungsanträge, wobei sie in der Leistungsbeschreibung ihre konkrete Netzstruktur in Bezug nahm. Danach basierte ihr Netz mit der Portierungskennung D009 auf PSTN-Zusammenschaltungen und war in 25 EZB mit 28 VE:N eingeteilt, denen festgelegte Rufnummernbereiche zugeordnet waren. Anhaltspunkte, dass diese Angaben nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprachen, waren für die Beklagte weder ersichtlich noch wurden solche von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren angeführt. Selbst der klägerische Vortrag im gerichtlichen Verfahren lässt nicht erkennen, dass die der Entgeltgenehmigung zugrunde gelegte Netzstruktur der Beigeladenen nicht den tatsächlichen Gegebenheiten im Genehmigungszeitraum entsprach. Insoweit bestand auch kein Anlass, die uNKE der Beigeladenen im Rahmen einer Vorortprüfung oder anhand weiterer vorzulegender Unterlagen weitergehend zu überprüfen.

Daher gehen auch die Rüge der Klägerinnen, dass das konkrete Entgelt mangelhaft festgesetzt worden sei, weil für die Entgeltberechnung unter Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz des § 32 TKG zu Unrecht das konkret „ineffiziente“ Netz der Beigeladenen zugrunde gelegt worden sei, ins Leere. Im Rahmen der Entgeltgenehmigung hat die Beklagte nicht zu prüfen, ob es aus Sicht der Mitbewerber „effizientere“ Zugänge als die tatsächlich vorhandenen geben müsste. Denn bereits aus der Regulierungsverfügung (dort Ziffer I.1 und 2) wird deutlich, dass eine Zugangsverpflichtung lediglich in dem Umfang und in der Art besteht, die der vorhandenen Netzstruktur entspricht. Auch in Bezug auf eine – möglicherweise erforderliche – Zusammenschaltungsanordnung ist die jeweils konkrete Netzstruktur maßgeblich. Zugangsnachfrager können grundsätzlich nicht verlangen, dass das marktbeherrschende Unternehmen die vorhandenen Netzstrukturen zu ihren Gunsten verändert oder erweitert, soweit die begehrte Leistung an einem anderen technisch dafür geeigneten Ort erbracht werden kann.

Vgl. zur Reichweite von Zugangsverpflichtungen: VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 – 9 K 8589/16 –, juris Rn. 512.

Können die Klägerinnen den aus ihrer Sicht „effizienteren“ Zugang über eine IP-Zusammenschaltung schon nicht aus der Zugangsverpflichtung der Regulierungsverfügung ableiten, ist ihnen dieser (Um-) Weg im Rahmen der Entgeltgenehmigung erst Recht verwehrt. Andernfalls liefe es darauf hinaus, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Entgeltgenehmigung eine Leistung entgeltregulieren würde, die die Beigeladene nicht beantragt und – wie vorliegend – nicht einmal angeboten hatte. Ein solches Vorgehen wäre der Beklagten im Übrigen auch verwehrt, da in einem solchen Fall die Identität der Entgeltgenehmigung und des Entgeltantrags in Bezug auf den Leistungsbegriff aufgelöst würde.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 –, juris Rn. 15, und vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 13.

Die Behörde ist zwar, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 S. 1 TKG) ergibt, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen. Sie darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 –, juris Rn. 15.

Daher war hier der Beklagten eine Prüfung verwehrt, ob die 25 EZB der Beigeladenen aus Effizienzgesichtspunkten durch einen Einzugsbereich zu ersetzen waren. Denn die Terminierung über 25 PSTN-Einzugsbereiche reflektiert den Antrag und das vorhandene Netz der Beigeladenen. Eine Terminierung über nur einen EZB würde die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren. Denn eine Terminierung über einen einzigen Einzugsbereich würde letztlich dazu führen, dass das vorhandene PSTN der Beigeladenen durch ein fiktives NGN ersetzt werden würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50.15 – , juris Rn. 17.

Unabhängig davon hatte die Beklagte in der maßgeblichen Regulierungsverfügung für die Ermittlung der zu genehmigenden Entgelte bereits festgehalten, dass bei der Ermittlung der Entgelte gerade nicht auf das konkrete Netz der Beigeladenen, sondern auf ein Vergleichsnetz – das der E2. U. GmbH – zurückgegriffen werde. Die dort ermittelten Entgelte, die ihrerseits am Maßstab des § 32 TKG gemessen wurden und damit der „effizienten Leistungserbringung“ entsprechen mussten, wurden auf die Beigeladene wiederum „schlicht“ übertragen. Von daher bleibt völlig offen, inwieweit die „Anpassung“ des Netzes der Beigeladenen unter Effizienzgesichtspunkten zu anderen (niedrigeren) Entgelten hätte führen sollen. Dies gilt vor allem deshalb, da die Bundesnetzagentur nicht auch die Netzstruktur der E2. U. GmbH (Spiegelung der Anlage F) auf die Beigeladene übertragen hat. Im Übrigen können die Klägerinnen die Rechtmäßigkeit der für das Netz der E2. U. GmbH ermittelten Entgelte in diesem Verfahren nicht – auch nicht in Bezug auf den Grundsatz der Effizienz – überprüfen lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 33.13 –, juris Rn. 21 ff.

Aus diesem Grunde geht auch der klägerische Einwand, das Quellentgelt der E2. U. GmbH sei rechtswidrig, da dieses nicht auf Grundlage des pureLRiC-Modells ermittelt worden sei, ins Leere.

bbb. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Technologieneutralität (§ 1 TKG). Der Grundsatz der Technologieneutralität bedeutet, dass weder eine bestimmte Technologie vorgeschrieben noch deren Einsatz begünstigt wird. Alle eingesetzten Technologien sind, soweit möglich und sinnvoll, als gleichwertig zu betrachten.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 – 21 K 952/15 –, juris Rn. 63 ff.; Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 6 und 88; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 1 Rn. 28.

Insoweit gibt der Grundsatz der Technologieneutralität keinen Grund dafür her, das konkrete PSTN der Beigeladenen durch ein (fiktives) NGN zu ersetzen. Der Grundsatz der Technologieneutralität gilt (auch) für die PSTN-Technologie.

ccc. Ebenso wenig können die Klägerinnen das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) für sich in Anspruch nehmen. Das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation bezieht sich nicht auf Bestandsinfrastrukturen, sondern allein auf neu zu errichtende Infrastrukturen und zielt auf eine möglichst flächendeckende Versorgung mit entsprechenden Netzen.

Vgl. VG Köln, Urteile vom 11. April 2018 – 21 K 952/15 –, juris Rn. 66, und vom 17. März 2017 – 9 K 8589/16 – , juris Rn. 261 ff.

Die Beklagte war im vorliegenden Zusammenhang nicht gehalten, dieses Ziel (erneut) im Hinblick auf den Zuschnitt der Einzugsbereiche der Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Denn sie hatte bereits bei dem Vergleichsentgelt gegenüber der E2. U. GmbH das Ziel des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation in den Blick genommen, indem sie bei der Ermittlung des Entgeltes ein modelliertes NGN implementierte.

2. Die Klage ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen Ziffer 2.) bis 4.) des streitgegenständlichen Beschlusses richtet. Hierzu haben die Klägerinnen weder Rügen vorgetragen noch sind Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11 und 711, § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

500.000 Euro

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerinnen ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.