Verwaltungsgericht Köln, 3. Kammer des Berufsgerichts für Heilberufe — 35 K 9264/16.T

I.

Die Beschuldigten sind als Gesellschafter der XXXXXX Apotheken oHG Inhaber der XXXXXXX Apotheke, XXXXXXXstraße 00, 00000 XXXXXX, der Apotheke XXXXXXXXXXXXXXXX und der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Sie leben nach Angaben ihres Prozessbevollmächtigten in geordneten finanziellen Verhältnissen.

II.

In einer Beilage zu der im Raum XXXXXXX, XXXXXXX und XXXXXXX in einer Auflage von 000.000 Exemplaren erscheinenden Wochenzeitschrift „XXXXXXXXXX“ (Verlag XXXXXXXX Zeitung) vom 00.00.0000, mit der die Beschuldigten für in ihren Apotheken angebotene Arzneimittel warben, bewarben die Beschuldigten auch ein in ihren Apotheken im 00. 0000 durchgeführtes Gewinnspiel. Neben anderen nicht konkret bezeichneten Gewinnen wurden 3 Bargeldgewinne in Höhe von insgesamt 2.250,00 € ausgelobt wie folgt:

Unter der Überschrift „Gewinnspiel Jede Woche Ihre Chance auf bis zu 1.000,00 €“ wird ausgeführt:

„Um zu erfahren, ob eines der unten stehenden Gewinnlose einen Hauptpreis gewonnen hat, bringen Sie bitte diesen Flyer oder das entsprechende Los im angebotenen Gültigkeitszeitraum in eine unserer Apotheken.

1. Preis: 1.000,00 € in bar (Gewinn-Nr. )

2. Preis: 750,00 € in bar (Gewinn-Nr. )

3. Preis: 500,00 € in bar (Gewinn-Nr. )

und viele weitere Gewinnchancen.“

Unter diesem Text sind 4 Gewinnlose mit jeweiligen Gültigkeitszeiträumen vom 01. bis zum 07.08., vom 08. bis zum 14.08.; vom 15. bis zum 21.08. und vom 22.08.0000 bis zum 31.08.0000 abgedruckt. Leser der Werbebeilage konnten die Losnummern dieser Lose dadurch erfahren, dass sie den Gewinncode der Lose in den jeweils angegebenen Gültigkeitszeiträumen in den drei Apotheken der Beschuldigte durch Mitarbeiter scannen ließen. Die Teilnahme am Gewinnspiel setzte nicht voraus, dass die Losinhaber ein Produkt in den Apotheken der Beschuldigten kaufen.

Die Antragstellerin sah die Werbeaktion als Verstoß gegen das Verbot übertriebener Werbung gem. § 18 Abs. 1 ihrer Berufsordnung an und hörte die Beschuldigten unter dem 16.08.2016 zu der von ihr erwogenen Einleitung berufsrechtlicher Maßnahmen an. Die Beschuldigten wiesen mit ihrer Stellungnahme vom 24.08.2016 den Vorwurf einer Berufspflichtverletzung zurück und erklärten aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, das Gewinnspiel ab dem 01.10.2016 nicht weiter fortzuführen.

Auf Beschluss des Kammervorstandes vom 21.09.0000 hat die Antragstellerin am 20.10.0000 die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens beantragt und den Beschuldigten zur Last gelegt,

ihre Berufspflichten dadurch verletzt zu haben, dass sie entgegen § 18 Abs. 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 13.06.2007 (BO) übertrieben geworben haben, indem sie

am 31.07.0000 in einer Beilage der Zeitschrift „XXXXXXXXX“ ein Gewinnspiel beworben haben, bei dem neben weiteren nicht näher bezeichneten Gewinnen drei Bargeldgewinne in Höhe von insgesamt 2.225,00 € ausgelobt wurden und die Teilnahme am Gewinnspiel in der Form vorgesehen war, dass der Kunde die im Flyer abgebildeten vier Gewinn-Lose in vier aufeinander folgenden Wochen in einer von den Beschuldigten betriebenen drei Apotheken vorlegt und von einem Mitarbeiter scannen lässt.

Berufsvergehen nach § 18 Abs. 1 BO, i.V.m. § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 17.05.2017 das berufsgerichtliche Verfahren gem. §§ 75, 83 Abs. 1 HeilBerG NRW eröffnet.

Die Beschuldigten haben sich schriftsätzlich wie folgt eingelassen:

Es bleibe unklar, warum die Antragstellerin ihre Werbeaktion als berufsrechtswidrig beanstandet habe. Der Vorstand der Antragstellerin könne nicht eigenmächtig festlegen, ab welcher Gewinnsumme eine Verlosung gegen die Berufsordnung verstoße. Soweit die Berufsordnung der Antragstellerin ein Gewinnspiel verbieten würde, bei dem die Teilnahme vom Erwerb von Waren abhängig gemacht werde, würde die Berufsordnung gegen die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11.05.2005 (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – Richtlinie 2005/29/EG) verstoßen. Mit dieser Richtlinie solle eine Vollharmonisierung des Rechtes erreicht werden, mit der Folge, dass es den Nationalstaaten verboten sei, strengere Regelungen vorzusehen. Dies gelte sowohl für den nationalen Gesetzgeber als auch für untergesetzliche Normgeber wie die Antragstellerin. Die Ausnahmeregelung des Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/EG betreffe nur die Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, nicht allgemeine Regelungen, mit der die Werbung reglementiert werde. Mit der Berufsordnung werde kein legitimer Zweck verfolgt, weil die aus ihr folgenden Pflichten gegenüber Nichtkammerangehörigen und ausländischen Versandapotheken nicht durchgesetzt werden könnten. Die Beanstandung des Gewinnspiels allein wegen der Höhe des ausgelobten Gewinns verstoße gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 GG. Die Antragstellerin lasse außer Acht, dass Apotheker auch Kaufleute seien und hinsichtlich nicht verschreibungspflichtiger und verschreibungspflichtiger Arzneimittel mit anderen Anbietern in einem Verkaufswettbewerb stünden. Der EuGH habe mit seiner Entscheidung vom 19.10.2016 festgestellt, dass das Preisrecht auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel zumindest für europäische Apotheken nicht mehr gelte. Eine Verlosung sei keine berufswidrige Werbemaßnahme. Das Berufsrecht habe dem Wandel im Werbehandel Rechnung zu tragen. Im Jahre 2016 sei es gängige Praxis gewesen, dass Apotheken Gewinnspiele veranstalteten. Verschiedene Versandapotheken (XXXXXXXXX) hätten werbewirksame Gewinnspiele mit weitaus größeren Gewinnmöglichkeiten, etwa mit einem Kraftfahrzeug im Wert von ca. 40.000,00 € veranstaltet. Die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung in den Apotheken der Beschuldigten sei durch das Gewinnspiel nicht beeinträchtigt worden. Eine Störung der die Apotheke aufsuchenden und möglicherweise schwer kranken Kunden sei nicht zu besorgen gewesen. Eine angemessene Beratung sei gewährleistet gewesen.

Die Beschuldigten sind zur Hauptverhandlung nicht erschienen. Der Prozessbevollmächtigte der Beschuldigten wurde zu den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten und zur Sache befragt. Wegen der diesbezüglichen Angaben des Prozessbevollmächtigten der Beschuldigten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

für jeden der Beschuldigten auf eine Geldbuße in Höhe von jeweils mindestens 1.000,00 € zu erkennen.

Die Beschuldigten beantragen,

festzustellen, dass eine Berufspflichtverletzung nicht vorliegt.

III.

Das Gericht durfte trotz Nichterscheinens der Beschuldigten in der Hauptverhandlung gem. § 86 Abs. 1 HeilBerG NRW verhandeln und entscheiden. Ein neuer Termin zur Hauptverhandlung war nicht anzusetzen, weil die ordnungsgemäß geladenen Beschuldigten nicht dargelegt haben, dass sie aus zwingenden Gründen am Erscheinen gehindert waren.

Die Beschuldigten haben nach den Feststellungen des Gerichts ihre Berufspflichten verletzt. Sie haben mit der Durchführung des Gewinnspiels, das sie in der Beilage der am 31.07.2016 erschienen Wochenzeitschrift „XXXXXXXX“ beworben haben, schuldhaft gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i.V.m. § 18 Abs. 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 13.06.2007 (BO) verstoßen.

Gemäß § 29 HeilBerG NRW sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Hierzu gehört auch die Beachtung der in der Berufsordnung der Antragstellerin geregelten Berufspflichten. Nach § 18 Abs. 1 der BO ist Wettbewerb verboten, wenn er unlauter ist (Satz 1). Nicht erlaubt ist eine Werbung, die irreführend oder nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, sowie eine Werbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt (Satz 2). Die Werbung der Apothekerin und des Apothekers darf ihrem beruflichen Auftrag, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, nicht widersprechen (Satz 3).

Das Verbot berufswidriger Werbung ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

Es greift allerdings in die Berufsausübungsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG des Apothekers ein. Dieses Grundrecht schützt die Freiheit der Berufsausübung. Zu dieser gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Sie schließt die Außendarstellungen von selbständig Berufstätigen ein, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolges gerichtet ist. Staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, sind Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/88 -, BVerfGE 94,372; Beschluss vom 01.06.2011 – 1 BvR 233/10 -, juris.

Diese Voraussetzungen sind bei den hier anzuwendenden Vorschriften erfüllt.

Werbeverbote und Werbeeinschränkungen für freie Berufe sollen als Teil der Berufsordnung mit dazu beitragen, dass der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Sie sollen das berufliche Verantwortungsgefühl ebenso stärken wie das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand. Dem Apotheker ist die Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung überantwortet (§ 1 Abs. 1 Apothekengesetzes – ApoG -; § 1 Bundesapothekerordnung - BApO -). Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker - obwohl auch Gewerbetreibender - sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt. In diesem Sinn sollen die Werbeverbote dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker erhalten und gefördert werden.

Soweit § 18 Abs. 1 Satz 2 BO eine Werbung untersagt, die nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, verbietet sie Werbung, die zu übermäßigem Arzneimittelverbrauch verleitet. Diese Regelung ist geeignet und auch erforderlich, dem beschriebenen Gemeinwohlbelang zu dienen. Dies gilt auch für § 18 Abs. 1 Satz 3 BO, der eine Werbung nur ohne Widerspruch zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erlaubt. Es ist auch nicht erkennbar, dass solche Verbote den Apotheker unverhältnismäßig belasten. Das Tatbestandsmerkmal der übertriebenen Werbung ermöglicht eine ausreichende Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Bei der Würdigung des Einzelfalles ist zu berücksichtigen, dass der Apotheker nicht nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann ist. Er steht hinsichtlich der apothekenfreien Arzneimittel und des Randsortiments im allgemeinen Wettbewerb und muss werbend auf sich aufmerksam machen dürfen. Nur übertriebene und marktschreierische Werbung, die auf eine Vernachlässigung der Pflichten hindeuten könnte, soll vermieden werden. Welche Werbeform und welche Häufigkeit der Werbung als üblich, als angemessen oder als übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Dem Wandel im Werbeverhalten des Handels ist bei der Bewertung des Werbeverhaltens Rechnung zu tragen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/88 u.a. -, BVerfGE 94,372; LBerG NRW, Urteil vom 18.11.2010 – 13 A 899/10.T.

Bei Anwendung dieser Maßstäbe haben die Beschuldigten gegen das Verbot übertriebener Werbung verstoßen.

Das von den Beschuldigten durchgeführte Gewinnspiel ist zunächst wegen seiner organisatorischen Ausgestaltung als übertriebene Werbung zu werten. Durch die Ausgabe von 4 Losen mit nur begrenzter Gültigkeitsdauer und dadurch, dass Besitzer von Losen nur im Wege des Einscannens der Lose in den Apotheken der Beschuldigten erfahren konnten, ob ihr Los gewonnen hat, wird ein Anreiz geschaffen, die Apotheken der Beschuldigten in einem Zeitraum von einem Monat in zeitlicher Abfolge von etwa einer Woche viermal zu besuchen. Dieser Anreiz zum viermaligen Besuch der Apotheken innerhalb eines Monats macht es wahrscheinlich, dass Personen, die eigentlich nur an dem Gewinnspiel teilnehmen wollen, den Besuch der Apotheken der Beschuldigten zum Anlass für den von Kauf von – nicht verschreibungspflichtigen – Arzneimitteln nehmen, die von ihnen unter Umständen gar nicht benötigt werden. Die Ausgestaltung des Gewinnspiels tangiert damit nicht unwesentlich die mit dem berufsrechtlichen Werbeverbot bezweckte Verhinderung des Arzneimittelfehlgebrauchs. Verstärkt wird der Anreiz zum Erwerb nicht benötigter Arzneimittel noch dadurch, dass die Ankündigung des Gewinnspiels in einer Werbebeilage erfolgte, in der die Beschuldigten für Arzneimittel zu herabgesetzten Preisen warben. Dieser Werbebeilage richtete sich zudem an einen vergleichsweise großen Adressatenkreis. Sie war der Ausgabe der Wochenzeitschrift „XXXXXXX“ (Verlag XXXXXXXXXXX) vom 00.00.0000 beigefügt, die im Raum XXXXXXXXXXX in einer Auflage von 0000.000 Exemplaren erscheint,

vgl. www.XXXXXXXXXXXXXXXXX.

Hinzu kommt, dass sich das Gewinnspiel über einen relativ langen Zeitraum von einem Monat erstreckte. Dadurch konnte bei Kunden der Eindruck entstehen, das Personal der Apotheken der Beschuldigten beschäftige sich über einen vergleichsweise langen Zeitraum nicht mit der Kernaufgabe eines Apothekers, der Arzneimittelversorgung und -beratung, sondern mit Aufgaben, die allein der werbenden Gewinnerzielung dienen. Wesentlich für die Bewertung des durchgeführten Gewinnspiels als übertriebene Werbung ist zudem, dass nach seiner Konzeption eine Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung in den Apotheken der Beschuldigten nicht ausgeschlossen war. Nach der glaubhaften Schilderung des Prozessbevollmächtigten der Beschuldigten nahm das Einscannen der Lose durch Mitarbeiter der Beschuldigten zwar nur einen Zeitraum von jeweils etwa 10 bis 15 Sekunden in Anspruch. Eine Beeinträchtigung der Beratung und der Versorgung kranker Kunden mit den erforderlichen Arzneimitteln war aber deshalb zu besorgen, weil es nach der Konzeption des Gewinnspiels vorgesehen war, dass die Gewinne – unmittelbar nachdem ein Gewinnlos durch Einscannen festgestellt war – den Gewinnern vor Ort in der Apotheke ausgehändigt werden sollten. Die mit der Übergabe der Preise an die Gewinner verbundenen Umstände, insbesondere die Freudenreaktionen der Gewinner über die ausgelobten Geldgewinne ist mit der den Apothekern auferlegten Pflicht zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung nicht vereinbar. Durch die mit der Gewinnübergabe verbundenen Umstände konnten sich jedenfalls Kunden, die die Apotheken der Beschuldigten schwer erkrankt aufsuchten und eine vertrauliche Beratung wünschten, erheblich gestört fühlen. Ob die Höhe der ausgelobten Geldgewinne von insgesamt 2.250,00 € für sich allein die Annahme einer übertriebenen Werbung rechtfertigt, muss nicht entschieden werden. Die nicht unwesentliche Höhe der ausgelobten Geldgewinne trägt aber in der Gesamtschau gemeinsam mit den oben genannten, die Ausgestaltung des Gewinnspiels betreffenden Gründen dazu bei, dass das von den Beschuldigten durchgeführte Gewinnspiel als übertriebene Werbung im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BO zu werten ist.

Das Gericht war nicht gehalten, das Verfahren – wie von den Beschuldigten angeregt - dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Vorlagepflicht besteht gem. Art. 267 lit. b) Satz 3 AEUV unter bestimmten Voraussetzungen nur für ein letztinstanzliches Gericht eines Mitgliedstaates und damit nicht für das erkennende. Eine Vorlage nach Art. 267 lit. b) Satz 2 AEUV hält das Gericht nicht für erforderlich. Dass die Vorschrift des § 18 BO oder dessen Auslegung gegen die Richtlinie 2005/29/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) verstößt, ist nicht erkennbar, weil berufsrechtliche Regelungen wie § 18 BO gem. Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG ausgenommen sind. Nach Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/EG lässt die Richtlinie alle Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, berufsständische Verhaltenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben. Bei § 18 BO handelt es sich um ein eine berufsständische Regelung im Sinne dieser Ausnahmevorschrift. Sie dient anders als die Richtlinie 2005/29/EG nicht dem Verbraucherschutz, sondern der Integrität des Berufsstandes der Apotheker. Für diesen Bereich steht es den Mitgliedstaaten frei, den Angehörigen des jeweiligen Berufsstandes strengere Vorgaben zu machen als es der Verbraucherschutz erfordert.

Das Verhalten der Beschuldigten war auch schuldhaft. Sie handelten vorsätzlich, weil sie auch nach dem Hinweis der Antragstellerin vom 00.00.0000 die Gewinnspielaktion bis zum 00.00.0000 fortsetzten.

IV.

Bei der Bemessung der Höhe der nach § 60 HeilBerG NRW zu verhängenden Geldbuße war zu berücksichtigen, dass es sich um einen nicht unerheblichen Pflichtenverstoß handelt. Zu Gunsten der Beschuldigten war zu berücksichtigen, dass sie bisher berufsrechtlich nicht in Erscheinung getreten sind.

Die Entscheidung über die Kosten und die Verfahrensgebühr beruht auf § 107 HeilBerG NRW.

Gegen dieses Urteil ist innerhalb eines Monats nach Zustellung Berufung zulässig. Sie ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln einzulegen.

Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist beim Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Münster, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster eingeht.