Verwaltungsgericht Köln, 19. Kammer — 19 L 1074/19

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm im Mai 2019 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach A 10 LBesG NRW mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gem. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Beförderung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Die zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Auswahlentscheidung ist gemessen an vorstehend genannten Maßstäben mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig erfolgt.

Die Auswahlentscheidung ist formell rechtmäßig ergangen. Neben dem Personalrat ist auch die Gleichstellungsbeauftragte gem. § 18 LGG NRW ordnungsgemäß beteiligt worden. Sie wurde, wie sie mit Mail vom 02.07.2019 bestätigt hat, über den Beförderungsvorschlag nach A10 für den Monat Mai informiert und hat mitgeteilt, dass ihrerseits keine Einwände gegen den Beförderungsvorschlag bestehen.

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen materiell rechtswidrig ist. Die Entscheidung, den Beigeladenen den Vorzug vor dem Antragsteller zu geben, findet ihre Rechtsgrundlage in § 19 Abs. 6 LBG NRW. Nach dieser Vorschrift sind, soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Ämtergruppe eines Einstiegsamtes in einer Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen; ist die Landesregierung die für die Beförderung zuständige Behörde, so ist maßgebend der Geschäftsbereich der obersten Landesbehörde, die den Beförderungsvorschlag macht.

Der Antragsgegner hat plausibel und schlüssig dargelegt, dass in seinem Zuständigkeitsbereich ein Frauenanteil von 50% im Bereich A10 noch nicht erreicht ist und der Antragsgegner ist dieser Darlegung nicht entgegengetreten. Bei dieser Sachlage geht das Gericht im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon aus, dass im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im hier maßgeblichen Beförderungsamt A10 weniger Frauen als Männer sind.

Es liegt auch die für die Frauenförderung nach § 19 Abs. 6 LBG erforderliche gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vor, weshalb den Beigeladenen der Vorzug vor dem Antragsteller zu geben war. Maßgebend für den Leistungsvergleich sind vorrangig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die von ihrem Zweck eine verlässliche Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Bewerber den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13, juris; Urteil vom 26.06.1980 – 2 C 13.79, juris.

Neben den aktuellen Beurteilungen kann auch die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung auf einer höher bewerteten Stelle ermöglichen. Sie können im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gilt auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, juris.

Bei Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich ein Leistungsgleichstand zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen. Die Beigeladenen wurden in ihrer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 01.09.2017 bis 31.05.2018 mit dem Gesamturteil „entspricht voll den Anforderungen“ (3 Punkte) und einer Summe der Einzelmerkmale von 21 Punkten beurteilt. Der Antragsteller wurde in seiner dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 01.09.2016 bis 31.05.2017 ebenfalls mit dem Gesamturteil „entspricht voll den Anforderungen“ (3 Punkte) und einer Summe der Einzelmerkmale von 21 Punkten beurteilt. Eine Heranziehung der jeweiligen Vorbeurteilungen zum Zwecke der Ausschärfung führt ebenfalls nicht zum Leistungsvorsprung eines Bewerbers, da es sich jeweils um Probezeitbeurteilungen handelte, deren Aussage sich darauf beschränkt, dass der zu Beurteilende sich bewährt habe.

Die Beurteilungen des Antragstellers sowie der Beigeladenen sind hinreichend aktuell. Eine hinreichende Aktualität der Beurteilung ist grundsätzlich anzunehmen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31.01, ZBR 2003, 359; OVG NRW, Beschlüsse vom 15.07.2010 – 6 B 368/10, vom 04.12.2008 – 6 B 1326/08, vom 06. 05. 2008 – 1 B 1786/07 und vom 29.12. 2004 – 6 B 1509/04, jeweils juris.

Davon ausgehend ist die hinreichende Aktualität der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen für den Zeitraum 01.09.2017 bis 31.05.2018 bzw. 01.09.2016 bis 31.05.2017 nicht zweifelhaft.

Die Beurteilungen des Antragstellers einerseits und der Beigeladenen andererseits sind schließlich auch in zeitlicher Hinsicht vergleichbar. Für die zeitliche Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilung ist es von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt endet oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Eine Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen hat das OVG NRW verneint, wenn die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume um ein Jahr und acht Monate auseinanderfallen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13, m. w. N. juris.

Davon ausgehend ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen noch gegeben. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen um lediglich ein Jahr auseinander. Die für die Beigeladenen erstellten Beurteilungen beurteilen jeweils den Zeitraum vom 01.09.2017 bis 31.05.2018. Die Beurteilung des Antragstellers umfasst den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2016 bis 31.05.2017. Ein rechtlich erheblicher Aktualitätsvorsprung oder -nachteil ergibt sich bei einer Divergenz von einem Jahr noch nicht. Auch ein in rechtlicher Hinsicht belastbarer Erfahrungssatz dahingehend, dass sich gerade in dem Jahr nach der ersten Beurteilung im Eingangsamt A 9 ein besonders starker Leistungszuwachs einstellt, besteht nicht. Es spricht vorliegend auch nicht gegen die Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht, dass die Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladenen keinen gemeinsamen Beurteilungszeitraum abdecken. Dieser Umstand ist maßgeblich darauf zurückzuführen, dass die Beurteilung im Eingangsamt bereits neun Monate nach Ablauf der Probezeit erfolgt und führt nicht dazu, dass die Vergleichbarkeit der Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht entfällt. Soweit der Antragsteller im Übrigen unter Berufung auf ein Urteil des OVG NRW vom 27.06.2013 (Az.: 6 A 63/12) geltend macht, dass sich die streitgegenständlichen Beurteilungen nicht zeitlich überschneiden und zwölf Monate auseinanderlägen, ist festzustellen, dass der dem vorgenannten Urteil zugrundeliegende Sachverhalt bereits insofern nicht mit dem hiesigen Fall vergleichbar ist, als der Anfangszeitpunkt des Beurteilungszeitraums der Beigeladenen hier lediglich drei Monate vom Endzeitpunkt des Beurteilungszeitraums des Antragstellers entfernt liegt und nicht – wie in der vorgenannten Entscheidung – ein Zeitraum von elf Monaten zwischen den jeweiligen Beurteilungen liegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.