Verwaltungsgericht Köln, 1. Kammer — 1 K 11649/17

Der Kläger betrieb laut seiner Gewerbeanmeldung seit 2007 das Gewerbe „Einzelhandel und S. von T. “. Im Dezember 2016 meldete er als Geschäftsführer der W. K. GmbH das Gewerbe „Groß- und Einzelhandel mit T. , F. , F1. sowie V. “ an.

Im Mai 2017 erhielt die Beklagte von der Polizei Köln strafrechtliche Ermittlungsunterlagen der Staatsanwaltschaft Köln (000 XX 00/00). Gegenstand der Ermittlungen war der Vorwurf, dass im Gewerbebetrieb des Klägers gestohlene Kreditkarten eingesetzt wurden. Das Amtsgericht Köln stellte am 9. Mai 2017 gegen den Kläger einen Haftbefehl aus. Danach sollte der Kläger vom 29. Januar 2016 bis zum 8. April 2017 in 22 Fällen gemeinschaftlich mit Mittätern versucht haben, das Vermögen anderer Personen zu schädigen, indem gestohlene Kreditkarten im Gewerbebetrieb für Abbuchungen von den Konten der Bestohlenen eingesetzt wurden. Der Kläger soll ein Netzwerk mit Tätern im Bereich des Taschendiebstahls aufgebaut haben.

Während des daraufhin eingeleiteten Gewerbeuntersagungsverfahrens hörte die Beklagte den Kläger sowie die Handwerkskammer zu Köln und die IHK zu Köln zur beabsichtigten Gewerbeuntersagung an. Im Namen des Klägers erklärte seine Prozessbevollmächtigte, dass die Gewerbeuntersagung unverhältnismäßig sei. Es solle der Abschluss des Strafverfahrens abgewartet werden.

Unter dem 26. Juli 2017 erließ die Beklagte eine Ordnungsverfügung. Sie untersagte dem Kläger die weitere Ausübung des Gewerbes „Einzelhandel und S. von T. “ und jede weitere selbstständige Gewerbeausübung sowie die Tätigkeiten als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person (Ziffer 1.). Weiter drohte sie das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs für den Fall an, dass der Kläger seiner Pflicht zur Unterlassung der Gewerbeausübung nicht innerhalb eines Monats nach Vollziehbarkeit der Verfügung nachkomme (Ziffer 2.). Für den Fall, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt eine von dieser Gewerbeuntersagung erfasste Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person aufnehmen sollte, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro an (Ziffer 3.). Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die Unzuverlässigkeit des Klägers. Diese ergebe sich aus den strafrechtlichen Ermittlungsergebnissen. Ein Abwarten auf die abschließende Entscheidung im Strafverfahren sei nicht angezeigt.

Der Kläger hat am 18. August 2017 Klage erhoben.

Er trägt zur Begründung vor, die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Das gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren sei nicht abgeschlossen. Jedenfalls sei eine Untersagung auf Dauer und ohne zeitliche Begrenzung unverhältnismäßig.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 26. Juli 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist zur Begründung auf die Ausführungen im Bescheid.

Der Kläger ist durch das Landgericht Köln mit Urteil vom 13. März 2018 wegen Computerbetrugs in 19 Fälle, wobei es in 5 Fällen beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 15. März 2017 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Mit gleichem Urteil ist der Kläger wegen Computerbetrugs in 9 Fällen, wobei es in 6 Fällen beim Versuch blieb, zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Revision hat der Bundegerichtshof mit Beschluss vom 23. Januar 2019 mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass ein Einziehungsbetrag von 46.305 Euro angeordnet wird. Im Übrigen habe die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers ergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 26. Juli 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Sowohl die angefochtene Gewerbeuntersagung (dazu I.) als auch die Zwangsmittelandrohungen (dazu II.) erweisen sich als rechtmäßig.

I. Die Untersagung des konkret ausgeübten Gewerbes „Einzelhandel und S. von T. “ findet ihre materielle Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 S. 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6.14 –, juris Rn. 14, grundlegend Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 94.78 –, juris Rn. 15.

Die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden kann in Frage gestellt sein, wenn dieser wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt oder wegen einer Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld belegt worden ist.

Vgl. Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 80. EL Januar 2019, GewO § 35 Rn. 37.

Die vorzunehmende Prognose kann sich auf eine einzige erhebliche, selbstverständlich gewerbebezogene, Straftat stützen. Sie kann aber auch eine Vielzahl kleinerer Gesetzesverletzungen, die, jeweils für sich betrachtet, noch keine ausreichende Grundlage für eine Gewerbeuntersagung bieten würden, in ihrer Häufung eine solche Maßnahme rechtfertigen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen.

Im Gegensatz zu anderen Vorschriften (vgl. §§ 33c Abs. 2 S. 2 GewO, 33d Abs. 3 S. 2 GewO, 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO, 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 34f Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 34h Abs. 1 S. 4 GewO i.V.m. § 34f Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO) hat der Gesetzgeber in § 35 GewO daraufhin verzichtet, sogenannte Regeltatbestände in das Gesetz aufzunehmen, bei deren Vorliegen auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden geschlossen werden könnte. Die zuständige Behörde hat daher etwaige Verurteilungen sorgfältig darauf zu prüfen, ob sie einschlägig sind, d.h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe in Frage stellen

Vgl. Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 80. EL Januar 2019, GewO § 35 Rn. 37.

Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit kann auch auf noch nicht rechtskräftig festgestellte Straftaten abgestellt werden.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 9. November 1992 – 8 TH 2651/91 –, juris Rn. 13; VG Bremen, Urteil vom 11. März 2010 – 5 K 902/09 –, juris Rn. 30; Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 80. EL Januar 2019, GewO § 35 Rn. 42 m.w.N.

Dies ergibt sich im Rückschluss aus § 35 Abs. 3 Satz 1 GewO, wonach die Bindungswirkung gegenüber der Verwaltungsbehörde bei den dort genannten Entscheidungen erst mit deren Erlass eintritt. Zuvor kann die Verwaltungsbehörde uneingeschränkt über den Sachverhalt verfügen, woraus sich für den vorliegenden Sachzusammenhang ergibt, dass Tatsachen, die dem Strafverfahren zugrunde gelegt werden, nicht rechtskräftig festgestellt sein müssen. Denn § 35 Abs. 1 GewO stellt nicht auf die gerichtliche Bestrafung, sondern auf die zugrunde liegenden Tatsachen ab

Vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2011 – 4 K 5220/10 –, juris Rn. 7.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der strafrechtlichen Unschuldsvermutung. Dieser verfassungsrechtlich für die strafrechtliche Seite zuerkannte Status schließt nicht aus, die bereits ermittelten und in der Anklageschrift näher mitgeteilten Tatsachen in gewerberechtlicher Hinsicht für die Annahme ausreichen zu lassen, der Gewerbetreibende sei gewerberechtlich unzuverlässig, zumal es bei der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit einer Person auf deren Verschulden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ankommt.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 14. Juni 1988 – 8 TG 1022/88 –, juris Rn. 23.

Eine zeitliche Grenze für die Heranziehung von Straftaten bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden setzt das Verwertungsverbot des § 51 BZRG. Nach dieser Bestimmung dürfen die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden oder zu tilgen ist. Die Tilgungsfrist beträgt nach § 46 BZRG mindestens 5 und höchstens 20 Jahre. Sie läuft vom Tag des ersten Urteils an (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 BZRG).

Nach diesen Vorgaben ist der Kläger als unzuverlässig anzusehen. Ausweislich des Inhalts der vorhandenen Dokumente aus dem Ermittlungsverfahren (Haftbefehl, Durchsuchungsanordnungen, Durchsuchungsergebnisse, Strafurteil des Landgerichts Köln) ist der Kläger einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten. Diese strafbaren Handlungen haben auch einen unmittelbaren Gewerbebezug und sind ausreichend, um die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit zu begründen.

Der Kläger wurde nach dem Haftbefehl vom 9. Mai 2017 dringend verdächtigt, in der Zeit zwischen dem 29. Januar 2016 und 8. April 2017 durch 22 selbstständige Handlungen in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, dass Vermögen eines anderen dadurch beschädigt zu haben, dass er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unbefugte Verwendung von Daten beeinflusste, wobei er gewerbsmäßig handelte (§§ 263 Abs.2 und 3 Nr. 1, 263a Abs. 1 Alt. 3 und Abs. 2 StGB). Dem Kläger als Leiter des K1. wurde vorgeworfen, das im Ladengeschäft vorhandene Zahlungsgerät Taschendieben zur Verfügung gestellt zu haben. Der Kläger habe über die Jahre so ein entsprechendes Netzwerk aufgebaut. Das Geschäft diene als Anlaufstelle für Taschendiebe, um kurz zuvor entwendete EC-Karten unter Eingabe der PIN im EC-Cash-Gerät einzusetzen. In Abstimmung mit dem Kläger hätten Taschendiebe Geldbeträge in der Höhe verfügt, die das jeweilige Kartenlimit bzw. die Autorisierung der Bank der Geschädigten zuließ, und als Gegenleistung hierfür T. erhalten. Der Kläger ist aufgrund dieser Geschehnisse durch das Landgericht Köln mit Urteil vom 13. März 2018 wegen Computerbetrugs in 19 Fälle, wobei es in 5 Fällen beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 15. März 2017 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Mit gleichem Urteil ist der Kläger wegen Computerbetrugs in 9 Fällen, wobei es in 6 Fällen beim Versuch blieb, zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Revision hat der Bundegerichtshof mit Beschluss vom 23. Januar 2019 als unbegründet mit der Maßgabe verworfen, dass ein Einziehungsbetrag von 46.305 Euro angeordnet wird. Im Übrigen habe die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers ergeben.

Diese gezielte und planmäßige Vorgehensweise in Zusammenhang mit seinem Gewerbe zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie des Klägers und spricht in deutlicher Weise gegen die charakterliche Eignung des Klägers, in der Zukunft ein Gewerbe zu betreiben. Die Tathandlungen erschüttern das notwendige Vertrauen in die Redlichkeit des klägerischen Wirtschaftsgebarens. Der Kläger nutzte die gewerbliche Infrastruktur (EC-Cash-Gerät), um sich Vermögensvorteile zu verschaffen. Den Taschendieben gab er als Gegenleistung T. , der in seinem Geschäft zum Verkauf angeboten wurden. Dabei nahm er einen Preisaufschlag von 25 % vor.

Die Gewerbeuntersagung war aus den genannten Gründen auch zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, denn sie dient dem Schutz Dritter vor Vermögensschädigungen.

Die Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf alle anderen dem Anwendungsbereich des § 35 GewO unterliegenden Gewerbe (§ 35 Abs. 8 S. 1 GewO) sowie auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragter ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie beruht auf § 35 Abs. 1 S. 2 GewO. Insoweit müssen Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf die „Ausweichtätigkeit“ dartun („gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit“). Diese sind bei gewerbebezogenen Straftaten gegeben. Außerdem muss die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich sein, weil eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für ein Ausweichen des Gewerbetreibenden vorliegt. Dabei folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, dass der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festgehalten hat, wodurch er regelmäßig seinen Willen bekundet hat, sich auf jeden Fall gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist unter dem Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt, eine anderweitige Gewerbeausübung nach Lage der Dinge also ausscheidet

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6.14 –, juris Rn. 17; Beschluss vom 11. September 1992 – 1 B 131.92 –, juris Rn. 5.

Angesichts der nicht auf das konkret ausgeübte Gewerbe beschränkten, sondern gewerbeübergreifenden Gründe für die Unzuverlässigkeit des Klägers ist die Ausdehnungsentscheidung der Beklagten auch ermessensfehlerfrei. Der Kläger wendet sich gerade deshalb gegen die Gewerbeuntersagung, da er beabsichtigt, sobald wie möglich – nach Beendigung seiner Haftstrafe – erneut gewerberechtlich aktiv zu werden.

II. Die Androhung unmittelbaren Zwangs nach §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62 und 63 VwVG NRW (Ziffer 2.) sowie die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 Euro nach §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW (Ziffer 3.) sind ebenfalls rechtmäßig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

20.000 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.