Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 5745/18

Das übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärte Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Unter den gegebenen Umständen entspricht es billigem Ermessen i. S. v. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Kosten des Verfahrens der Beklagten sowie den Beigeladenen aufzuerlegen.

Billigem Ermessen i. S. v. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO entspricht es in der Regel, demjenigen Verfahrensbeteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der das erledigende Ereignis aus eigenem Willensentschluss herbeigeführt hat oder der ohne die Erledigung bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich unterlegen wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2016 – 1 C 15.16 –, juris, Rn. 2, m. w. N.

Dabei ist die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO nicht dazu bestimmt, trotz eingetretener Erledigung Fragen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zu beantworten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. April 2017 – 4 CN 1.17 –, juris, Rn. 1, m. w. N. und vom 30. Juni 2006 - 9 VR 2.06 –, juris, Rn. 2.

Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit vielmehr nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache das Gericht von dem Gebot, anhand eingehender Erwägungen abschließend über den Streitstoff zu entscheiden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 3 C 5.07 –, juris, Rn. 2.

Ausgehend von diesen Maßstäben sind die Kosten des Verfahrens wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich zu verteilen. Die im vorliegenden Verfahren allein gebotene summarische Prüfung ergibt, dass die Klage ohne das erledigende Ereignis nur teilweise, und zwar hinsichtlich des Antrags zu 2.), und zwar nur soweit dieser die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung enthalten hat, erfolgreich gewesen wäre. Eine Gewichtung der Anträge entsprechend dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO führt aber dazu, der Beklagten sowie den – mit ihren Klageabweisungsanträgen gem. § 154 Abs. 3 VwGO ebenfalls unterlegenen – Beigeladenen die Kosten des Verfahrens ganz aufzuerlegen. Die mit den Klageanträgen zu 1.) und zu 2.) jeweils angegriffenen Beschlüsse bilden entsprechend § 13 Abs. 5 TKG zwei Kehrseiten eines einheitlichen Verwaltungsaktes. Im Hinblick auf den Antrag zu 2.) wäre die Klägerin dabei zwar voraussichtlich nur teilweise, dafür aber mit ihrem wesentlichen Begehren, nämlich der Aufhebung der in dem Beschluss ausgesprochenen Feststellung, durchgedrungen. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG sieht das Gericht dabei die Aufhebung des Beschlusses der Beschlusskammer 3 als Kern des gesamten klägerischen Begehrens an.

Hinsichtlich des Antrags zu 1.) wäre die Klage voraussichtlich erfolglos, weil unzulässig gewesen. Der als Verpflichtungsklage i. S. v. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO gestellte Antrag, Ziffer 3.) des Tenors der Entscheidung der Beklagten vom 10. Juli 2018 (00-0 00/000) abzuändern, ist unstatthaft gewesen. Gegenstand einer Verpflichtungsklage ist die Verurteilung des Beklagten zu einer Amtshandlung, die so wie sie begehrt wird objektiv nach den Regeln des einschlägigen Verwaltungsverfahrensrechts ein Verwaltungsakt ist.

Vgl. Happ , in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. (2019), § 42 Rn. 26.

Bei der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 10. Juli 2018 (00 0 00/000), deren Abänderung die Klägerin mit ihrem Antrag zu 1.) begehrt hat, handelt es sich jedoch mangels Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt. Die Entscheidung ist nicht gem. § 35 Satz 1 VwVfG auf Rechtswirkung außerhalb einer Behörde gerichtet, denn sie erging auf Anfrage der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur und ist auch an diese adressiert. Auch inhaltlich beschäftigt sich die Entscheidung mit einer Maßnahme ohne Außenwirkung, denn es handelt sich um die Auslegung einer Marktfestlegung, der es ebenfalls an einer Außenwirkung mangelt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2010 – 6 C 13/09 –, juris Rn. 14.

Hinsichtlich des Antrags zu 2.) wäre die Klage hingegen voraussichtlich erfolgreich gewesen.

Der Klageantrag zu 2. dürfte zulässig gewesen sein. Er ist als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO statthaft gewesen, denn anders als bei dem Beschluss der Präsidentenkammer handelt es sich bei dem Beschluss vom 13. Juli 2018 (00 0-00/000) um einen Verwaltungsakt. Der Verpflichtungsklage hat auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, denn die Klägerin, die von der Beklagten im angegriffenen Beschluss als Antragstellerin geführt wird, hatte den mit der Klage verfolgten Antrag zu 2.) bereits im Verwaltungsverfahren gestellt. Die Ablehnung des von der Klägerin gestellten Antrages erfolgte konkludent durch die Tenorierung in der angegriffenen Entscheidung.

Vgl. zum Antragserfordernis bei der Verpflichtungsklage BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42/06 –, juris Rn. 23 f. m. w. Nachw.

Die Klägerin dürfte insoweit auch klagebefugt gewesen sein. Die Klagebefugnis folgte wohl aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Richtlinie 2002/21 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste in der durch die Richtlinie 2009/140 geänderten Fassung (Rahmenrichtlinie). Aus diesen Vorschriften ergibt sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Falle der Klage eines Dritten gegen die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde dann eine Klagebefugnis, wenn - wie hier wohl vorliegend - die nationale Regulierungsbehörde in einem Verfahren entscheidet, das dem Schutz des Wettbewerbs dient, die Klägerin eine Wettbewerberin ist und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des Klägers auszuwirken.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – C-282/13 –, juris Rn. 39.

Der Antrag zu 2.) ist jedoch nur teilweise begründet gewesen.

Soweit die Klägerin begehrt hat, die Beklagte zu verpflichten, den Tenor der Entscheidung der Beklagten vom 10. Juli 2018 (000-00/000) dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass das zu gründende Gemeinschaftsunternehmen den Pflichten der im Antrag genannten Regulierungsverfügungen unterliegt, ist die Klage unbegründet gewesen. Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf einen Verwaltungsakt in dem festgestellt wird, dass die Beigeladenen den Bindungen aus den Regulierungsverfügungen unterliegen. Ob die Behörde hinsichtlich einer Betätigung, von der zweifelhaft sein kann, ob sie von einem Erlaubnistatbestand erfasst ist, auf Antrag ein "Negativattest" oder „Positivattest“ erteilt, steht grundsätzlich in ihrem Ermessen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 – 6 C 27/02 –, juris Rn. 12.

Dass dieses Ermessen hier auf Null reduziert wäre, ist nicht ersichtlich.

Jedoch wäre die Klage insoweit, als die Klägerin mit dem Antrag zu 2.) die Aufhebung des Beschlusses und die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung begehrt hat, voraussichtlich begründet gewesen.

Ein solcher Bescheidungsantrag ist regelmäßig in der in dieselbe Richtung weisenden Verpflichtungsklage enthalten und bleibt nur inhaltlich hinter dem Antrag auf Verpflichtung zurück.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 6 B 47/06 –, juris Rn. 13.

Dieser Bescheidungsantrag dürfte begründet gewesen sein. Die konkludente Ablehnung der Feststellung, dass ein gemäß dem in Bezug genommenen Term Sheet gegründetes und betriebenes Gemeinschaftsunternehmen den Pflichten der Regulierungsverfügungen 00 00-00/000 und 00 00-00/000 unterliege, stellt sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig dar, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Sie steht in Widerspruch zu § 3 Nr. 29 TKG, nach dem unter den Begriff des „Unternehmens“ im Sinne des TKG nicht nur die konkrete juristische Person selbst fällt – hier die in den maßgeblichen Marktanalysen sowie den vorgenannten Regulierungsverfügungen genannte Beigeladene zu 2.) – sondern auch mit ihr im Sinne der §§ 36 Abs. 2 und 37 Abs. 1 und Abs. 1 GWB verbundene Unternehmen.

Ein solches wäre auch das im Tenor des angegriffenen Beschlusses genannte Gemeinschaftsunternehmen gewesen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidung der Präsidentenkammer zu den dortigen Ziffern 1. und 2. verwiesen werden. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vorschrift § 3 Nr. 29 TKG bestehen wohl nicht, weshalb die Vorschrift auch nicht aufgrund solcher Bedenken einschränkend ausgelegt werden muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24/12 –, juris Rn. 23.

Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre das Gemeinschaftsunternehmen wohl jedoch nicht deshalb ausnahmsweise von den Marktanalysen und Regulierungsverfügungen ausgenommen gewesen, weil es erst nach der Marktanalyse gegründet geworden wäre.

Eine solche Ausnahme dürfte entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aufgrund der in dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG enthaltenen Grundsätze der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns geboten gewesen sein. Denn es ist in § 3 Nr. 29 TKG eindeutig gesetzlich geregelt, unter welchen Voraussetzungen verschiedene juristische Personen als „ein“ Unternehmen gelten. Im Gegenteil wäre es aus Gründen der Rechtssicherheit problematisch, die Anwendbarkeit der Legaldefinition des § 3 Nr. 29 TKG davon abhängig zu machen, ob dies im Einzelfall zu vermeintlich sachgerechten Ergebnissen führt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24/12 –, juris Rn. 23.

Eine Ausnahme dürfte auch nicht im Hinblick auf Verfahrensrechte geboten gewesen sein, namentlich im Hinblick auf das Anhörungserfordernis gem. § 28 Abs. 1 VwVfG sowie das Recht auf Stellungnahme gem. §§ 10 Abs. 3, 11 Abs. 4 i.V. m. 12 TKG. Dass das Gemeinschaftsunternehmen der Regulierung unterworfen würde, ohne die Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt zu haben, liegt in der Natur der Norm des § 3 Nr. 29 TKG. Es macht insofern auch keinen Unterschied, ob ein verbundenes Unternehmen vor oder nach der Marktanalyse gegründet wurde, denn § 3 Nr.29 TKG enthält gerade nicht das Tatbestandsmerkmal, dass das verbundene Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt haben müsste. Der Vorschrift ist immanent, dass verbundene Unternehmen nicht zwangsläufig am Verfahren beteiligt waren, wenn sie zuvor nicht auf dem regulierten Markt tätig waren. Wären von Marktanalysen nur konkret verfahrensbeteiligte Unternehmen umfasst, wäre § 3 Nr. 29 TKG überflüssig, weil diese Unternehmen dann stets explizit genannt und als Adressat der Entscheidung aufgenommen werden müssten. Im Übrigen beziehen sich Anhörungsrechte von Betroffenen regelmäßig nur auf Entscheidungen im Verwaltungsverfahren. § 3 Nr. 29 TKG ist aber eine Rechtsnorm

Auch die Verfahrensrechte der Beigeladenen zu 1.) wären wohl nicht verletzt worden. Sie wäre als Gesellschafterin des Gemeinschaftsunternehmens nicht unmittelbar rechtlich, sondern allenfalls mittelbar wirtschaftlich betroffen gewesen; zudem hätte sie sich durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens „sehenden Auges“ in die Regulierung begeben. Im Übrigen gilt auch hier: § 3 Nr. 29 TKG ist eine Rechtsnorm; dass es gegen solche Rechtsnormen eigenständige Verfahrensrechte gäbe, ist nicht ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Gemeinschaftsrecht. So regeln die insoweit in Betracht kommenden Art. 14 Abs. 2, 16 Abs. 4 Rahmenrichtlinie, was ein „Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht“ ist sowie dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen bestimmte regulatorische Verpflichtungen auferlegen; sie enthalten jedoch gerade keine dem § 3 Nr. 29 TKG vergleichbare Regelung zu verbundenen Unternehmen.

Schließlich dürfte auch die Entscheidung der Kommission vom 4. August 2014 zu einer Notifizierung der portugiesischen Regulierungsbehörde (C (2014) 5698 final) einer Erstreckung der Marktanalyse auf das Gemeinschaftsunternehmen nicht entgegengestanden haben. Abgesehen davon, dass die Entscheidung ohnehin nur inter partes gilt, lag ihr ein anderer – und mit der vorliegenden Konstellation wohl nicht vergleichbarer – Sachverhalt zugrunde. Die Kommission bemängelte in der Entscheidung, dass die portugiesische Regulierungsbehörde bei der Feststellung beträchtlicher Marktmacht eine Unternehmensgruppe genannt hatte, ohne hinsichtlich der einzelnen darin versammelten Unternehmen zu differenzieren; die Frage, ob nachträglich gegründete Unternehmen nach § 3 Nr. 29 TKG Gegenstand einer Marktanalyse sein können, war weder Gegenstand der Entscheidung, noch ist ersichtlich, dass die Kommission diesbezüglich eine Aussage treffen wollte. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass § 3 Nr. 29 TKG auf eine Stärkung der regulatorischen Verpflichtungen - und damit auch solcher aus der Rahmenrichtlinie - zielt. Denn mit der Vorschrift soll verhindert werden, dass Unternehmen, die über eine beträchtliche Marktmacht verfügen, Dienstleistungen auf verbundene, rechtlich selbstständige Unternehmen auslagern, die nicht über eine beträchtliche Marktmacht verfügen und sich damit der Regulierung entziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24/12 –, juris Rn. 23.

Sonstige Aspekte, die zu einer abweichenden Kostenverteilung Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere besteht entgegen der Auffassung der Beklagten kein Grund, die Erledigungserklärung der Klägerin als verdeckte Rücknahme der Klage zu werten und ihr deshalb in Anwendung des Rechtsgedankens des § 155 Abs. 2 VwGO die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 3 C 5/07 –, juris Rn. 3.

Der Rechtsstreit hat sich in der Hauptsache nämlich tatsächlich erledigt. Der Beschluss vom 13. Juli 2018 (00 0-00/0000) ist gegenstandslos geworden, denn die Beigeladenen haben das im Tenor des Beschlusses ausdrücklich in Bezug genommene Term Sheet aufgehoben; die Beigeladene zu 2.) hat nicht mit der Beigeladenen zu 1.) ein Gemeinschaftsunternehmen gegründet, sondern mit deren Muttergesellschaft – die jedoch nicht Adressatin des vorgenannten Beschlusses ist. Die Gründung eines erneuten Gemeinschaftsunternehmens im Sinne der angegriffenen Entscheidung ist damit nicht mehr möglich.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar (entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 2, § 158 Abs. 2 VwGO).

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem das Verfahren sich erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.