Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 7279/18

Die Klägerin vertreibt deutschlandweit Telefonie- und Internetdienste an Privat- und Geschäftskunden. Sie betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und realisiert die Versorgung ihrer Kunden unter anderem über die Infrastruktur der Beigeladenen. Hierzu hat sie mit der Beigeladenen Verträge über die Inanspruchnahme der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) abgeschlossen.

Die Beigeladene, die Gesamtrechtsnachfolgerin für das von der vormaligen Deutschen Bundespost betriebene Telefonnetz ist, betreibt Mobilfunk- und Festnetze und bietet bundesweit Telekommunikationsdienstleistungen an.

Mit Regulierungsverfügung vom XXXXXXXXXXXXXX (00.00.0000) verpflichtete die Beklagte die Beigeladene insbesondere, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zur TAL am Hauptverteiler (HVt) oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit als der Hauptverteiler gelegenen Punkt [insbesondere Kabelverzweiger – KVz – bzw. Endverzweiger – APL- zu gewähren (Ziffer 1.1.1)]. Die Entgelte hierfür wurden gemäß Ziffer 1.8 der vorgenannten Regulierungsverfügung der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Hierzu heißt es auf S. 317 der Begründung:

„ Die Auferlegung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu gewährleisten, dass die Entgelte für Bereitstellung und Überlassung der TAL die Kosten der effizienten Leistungserbringung nicht überschreiten.“

Auf dieser Grundlage bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten an, für die – je nach Ausführung – unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte vorgesehen sind.

Mit Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen vom 20. April 2018 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten u.a. die Genehmigung von Entgelten für die Bereitstellung und Kündigung der TAL. Im Rahmen dieses Entgeltgenehmigungsverfahrens führte die Beklagte nach dem Konsultationsverfahren das Konsolidierungsverfahren bei der Europäischen Kommission (Kommission) durch. Daraufhin erging unter dem 24. September 2018 eine Stellungnahme der Kommission gemäß Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie), in der in Bezug auf die zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beabsichtigten Kapitalzinsermittlung durch die Beklagte ausgeführt wird:

„3. Stellungnahme

Die Kommission hat die Notifizierung und die von der BNetzA übermittelten zusätzlichen Informationen geprüft und nimmt wie folgt dazu Stellung (FN 13)

Berechnung der gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (WACC)

Die Kommission stellt fest, dass die BNetzA die WACC weiterhin mithilfe der Standard-CAPM-Methode berechnet, auf die sodann zur Korrektur starker Schwankungen von Marktwerten, Schätzungen und sonstigen Faktoren eine „exponentielle Glättung“ angewandt wird.

Die Kommission möchte daher auf ihre kürzlich an die BNetzA gerichtete Stellungnahme nach der Prüfung der Sache DE/2018/2055 verweisen. Die Kommission bittet die BNetzA, ihr Vorgehen im Hinblick auf die Einhaltung der gemeinsamen Regulierungspraxis zu überdenken. So ist die Kommission insbesondere der Ansicht, dass die BNetzA vermeiden sollte, auf die exponentielle Glättung zurückzugreifen, wenn ihre Ziele auch durch eine WACC-Berechnung anhand geeigneter Durchschnittszeiträume erreicht werden können.

Nach Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie muss die BNetzA den Stellungnahmen der anderen NRB, des GEREK und der Kommission weitestgehend Rechnung tragen;“

Fußnote 13 lautet:

Nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie.

Mit Beschluss vom 00.00.0000 (XXXXXXXXXX) genehmigte die Beklagte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. September 2020 unter anderem einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in 16 Zugangsvarianten. Dabei wird bei den unter Ziffer 1.2 genehmigten Kündigungsentgelten für jede Zugangsvariante zwischen Kündigungsentgelten ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden und Kündigungsentgelten mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden unterschieden, wobei für das Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden bei der Variante „XXXXXXXXX“ ein Betrag in Höhe von 00,00Euro und bei dem Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden ein Betrag von 00,00 Euro genehmigt wurde. Für die Variante „XXXXXXXXX hochbitratig“ wurden die gleichen Entgelte genehmigt. In der Begründung des Beschlusses heißt es hierzu:

„Die Forderung mehrerer Beigeladener nach Transparenz bezüglich der Anwendungsfälle der Kündigungsentgelte mit und ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden ist berechtigt. Die Antragstellerin hat im Verfahren XXXXXXXXX folgende Abgrenzung der beiden Kündigungsentgelte vorgeschlagen:

Das Entgelt „Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung“ fällt an, wenn eine Beauftragung aufgrund eines von der YYYYYYYYY koordinierten Anbieterwechsels des Endkunden von KUNDE zu der YYYYYYYYY oder von KUNDE zu einem anderen Anbieter vorliegt und somit die Abschaltung der Leitung erfolgt, weil dieselbe Leitung aus dem KUNDE-Bestand in den Bestand der YYYYYYYYY (Retail) oder in den Bestand eines anderen Wettbewerbers umgeschaltet werden kann und Arbeiten nur an einem Schaltpunkt (HVt für HVt TAL oder KVz für KVz TAL) vorgenommen werden müssen. „Mit gleichzeitiger Umschaltung“ bedeutet also in diesem Zusammenhang immer das Vorliegen eines koordinierten Anbieterwechsels verbunden mit Schaltarbeiten nur an einem Schaltpunkt. Dieses Entgelt findet auch dann Anwendung, wenn eine Beauftragung auf einem Produktgruppenwechsel von TAL auf ein Bitstromprodukt beruht und das Bitstromprodukt an dem gleichen Schaltpunkt wie die gekündigte TAL bereitgestellt wird.

Das Entgelt „Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung“ fällt in allen anderen Konstellationen an, also z.B., wenn die Abschaltung der Leitung erfolgt und Arbeiten am HVt oder am KVz vorgenommen werden müssen, weil dieselbe Leitung von KUNDE nicht mehr benötigt wird, wenn die Leitung nicht im Zusammenhang mit einem koordinierten Anbieterwechsel von einem anderen Anbieter oder der YYYYYYYYY übernommen wird oder wenn die YYYYYYYYY die Leitung kündigt. Das Entgelt „Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung“ fällt auch immer bei einem Wechsel von einer HVt TAL auf eine KVz TAL und umgekehrt an, also wenn Schaltarbeiten an mehr als einem Schaltpunkt erforderlich sind.

Die Beschlusskammer erachtet die vorgenommene Abgrenzung und insbesondere das Abstellen auf die Notwendigkeit von Schaltarbeiten an einem oder mehreren Schaltpunkten – auch unter Würdigung der Konsultationsstellungnahme der Beigeladenen zu 10. – für sachgerecht und geht davon aus, dass die Antragstellerin die vorgeschlagenen Definitionen auch bereits vor Abschluss des Verfahrens XXXXXXXXXX ihrer Entgeltabrechnung zugrunde legt.“

Bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die Kündigungsentgelte bestimmte die Beklagte den kalkulatorischen Zinssatz nach dem Modell der „Weighted Average Cost of Capital“ (WACC), wandte im Rahmen dessen zur Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung die „Capital Asset Pricing Model“ (CAPM)-Methode an und führte eine exponentielle Glättung durch. Hierzu führte die Beklagte in dem Beschluss unter anderem aus:

„ Zu der Stellungnahme der Kommission vom 24. September 2018, in der die Bundesnetzagentur aufgefordert wird, den Einbezug einer exponentiellen Glättung in die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes zu überdenken, ist anzumerken, dass die exponentielle Glättung nach Auffassung der Beschlusskammer weiterhin für eine hinreichende Stabilität des Zinssatzes erforderlich ist:

Allein durch den Rückgriff auf Zeitreihen bei einzelnen Parameterbestimmungen würde, wie die Bundesnetzagentur in ihrer Antwort vom 7. September 2018 an die Kommission dargelegt hat, dem Stabilitätskriterium nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn bei der Festlegung des Fremdkapitalzuschlags und der Eigen- und Fremdkapitalquote als wesentliche Einflussgrößen des kalkulatorischen Zinssatzes kommen keine Zeitreihen, sondern lediglich Stichtagsbetrachtungen zur Anwendung. Die betreffenden Werte unterliegen, wie die nachfolgende Tabelle zeigt, durchaus deutlichen Änderungen im Zeitablauf. [...] Deshalb bestünde ohne exponentielle Glättung die Gefahr, dass der kalkulatorische Zinssatz und damit auch die regulierten Entgelte signifikant von der zum Zeitpunkt einer Genehmigung gerade vorliegenden Situation an den Aktienmärkten und den Auswirkungen der Bilanzpolitik der Unternehmen auf die Fremdkapitalquote abhängig wären. Das wird durch die exponentielle Glättung vermieden.“

Für die weitere Begründung wird auf die Ausführungen der Beklagten in diesem Beschluss verwiesen.

Die Klägerin hat am 26. Oktober 2018 Klage erhoben.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Beschluss sei in formeller Hinsicht rechtswidrig, weil die Begründung sich nicht hinreichend mit dem Vorbringen der Klägerin im Verwaltungsverfahren auseinandersetze und nicht erkennen lasse, ob der Beklagten die maßgeblichen Prozesszeiten für die Ermittlung der Kosten für die Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden vorgelegen hätten. Die Beklagte habe zudem gegen ihre Amtsermittlungspflicht verstoßen, weil sie die von der Beigeladenen behauptete Notwendigkeit von Schaltarbeiten am HVt und KVz im Falle einer Migration des TAL-Anschlusses zu einem Bitstromprodukt („Migrationsszenario“) und außerdem bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) Bündelungseffekte nicht ausreichend untersucht habe. Der Beschluss sei auch in materieller Hinsicht fehlerhaft. Die Abgrenzung zwischen den Kündigungsentgelten mit und ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden sei nicht sachgerecht. Die den genehmigten Entgelten zugrunde liegenden Kosten entsprächen nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Dies seien nur solche Kosten, die unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden. Diese Voraussetzung sei nicht eingehalten, da im Falle einer Migration von einer HVt-TAL zu einem Bitstromprodukt die Aufhebung der Schaltung am HVt nicht notwendig sei, um eine unberechtigte Weiternutzung der Leitung technisch auszuschließen. Die Schaltung könne bestehen bleiben, so dass Kosten für die Aufhebung der Schaltung nicht wirtschaftlich, sondern unverhältnismäßig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehe zwar nach mietrechtlichen Wertungen im Regelfall auch ein Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des Schaltpunktes. Diese mietrechtlichen Wertungen seien aber auf das Migrationsszenario nicht übertragbar und die Beklagte habe auch nicht geprüft, ob dies einen Ausnahmefall darstelle. Da die Aufhebung der Schaltung auch deshalb nicht erforderlich sei, weil wegen der geplanten Umwandlung des Netzes der Beigeladenen zu All-IP zukünftig viele HVt zurückgebaut würden, stelle sich der Wiederherstellungsanspruch insgesamt als bloß formale, treuwidrige Rechtsposition dar. Es bestehe zudem die Vermutung, dass die genehmigten Entgelte nicht den KeL entsprächen, weil sie im Vergleich zu den Entgelten der vorherigen Genehmigungsperiode inkonsistent seien. Die Entgelte für die Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung seien überproportional um 6,36 % gestiegen, während die Bereitstellungsentgelte abgesenkt worden seien. Diese Entwicklung sei nicht nachvollziehbar, da mit einer Vielzahl von Kündigungen zu rechnen sei. Die Beklagte habe zudem Bündelungseffekte durch Massenkündigungen und durch zeitunkritische Kündigungen nicht ausreichend berücksichtigt. Die von ihr angeführten gegenläufigen Effekte zu dem Anstieg der Kündigungen seien nicht nachvollziehbar. Schließlich habe die Beklagte bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes fehlerhaft eine exponentielle Glättung angewendet. Die exponentielle Glättung sei nicht Gegenstand der Abwägung gewesen. Es bestehe kein Bedürfnis, diese zusätzlich zu der WACC/CAPM-Methode anzuwenden. Die Beklagte habe zudem die Kritik der Kommission nicht berücksichtigt.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 00.00.0000(XXXXXXXXXXX) im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Beschluss sei formell rechtmäßig. Er weise nicht die von der Klägerin gerügten Begründungs- und Ermittlungsmängel auf. Die genehmigten Entgelte seien materiell rechtmäßig und entsprächen dem KeL-Maßstab. Es würden keine ineffizienten Leistungen berücksichtigt. Die Beigeladene habe nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen Anspruch auf Wiederherstellung des Schaltpunktes in den ursprünglichen Zustand. Die Verhinderung einer missbräuchlichen Weiternutzung sei nicht entscheidend, so dass die Beigeladene auch in dem von der Klägerin geschilderten Migrationsszenario Schaltarbeiten am HVt für erforderlich halten und das höhere Kündigungsentgelt erheben dürfe. Dies verstoße nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Der Anspruch sei für die Beigeladene nicht wertlos, weil sie ein Eigeninteresse an der Wiederherstellung des Schaltpunktes habe. Es sei derzeit auch nicht abzusehen, wann und in welchem Umfang HVts zukünftig zurückgebaut würden. Der KeL-Maßstab sei hier auch nicht aus anderen Gründen überschritten worden. Der Beschluss erläutere die unterschiedliche Preisentwicklung der Bereitstellungs- und der Kündigungsentgelte im Verhältnis zur vorherigen Entgeltperiode hinreichend. Er berücksichtige Bündelungseffekte durch Massenkündigungen und zeitunkritische Kündigungen durch einen einheitlichen Bündelungsfaktor. Die Prozesszeiten für das Auftragsmanagement bei der Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden hätten, wie im Beschluss ausgeführt, vorgelegen. Montagezeiten seien in dieser Variante nicht zu berücksichtigen. Die Durchführung einer exponentiellen Glättung sei beurteilungsfehlerfrei erfolgt. Die Ermittlung der angemessenen Verzinsung einschließlich der Anwendung einer exponentiellen Glättung werde ausführlich, plausibel und erschöpfend begründet.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie im Wesentlichen auf die Ausführungen der Beklagten Bezug und führt ergänzend aus, die Entgeltgenehmigung bilde lediglich den Rahmen für Vereinbarungen der Zugangsleistungen. Wann welches der beiden Kündigungsentgelte zur Anwendung gelange, sei primär eine Frage der vertraglichen Ausgestaltung, die zivilrechtlicher Natur sei. Die Abgrenzung zwischen beiden Entgelten sei in dem angegriffenen Beschluss hinreichend erläutert worden. Die Beigeladene könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlangen, dass die TAL nach Beendigung der Nutzung wieder in den Zustand zurückversetzt werde, in dem sie sich vor der Vermietung befand. Hierfür gebe es auch sachliche Gründe. Schaltarbeiten am HVt seien auch im Falle eines Migrationsszenarios von TAL zu Bitstrom aus Gründen der Betriebssicherheit notwendig, so dass die hierfür anfallenden Kosten nicht ineffizient seien. Es gebe auch keine konkreten Pläne zum Rückbau von HVts. Die Beklagte habe Bündelungseffekte hinreichend berücksichtigt. Die in einem anderen Verfahren ergangene Entgeltgenehmigung für die Migrationen von TAL zu Layer 2-Bitstrom (L2-BSA) lasse nicht auf einen erhöhten Anstieg von Kündigungen und damit höhere Bündelungseffekte schließen. Die darin geregelten niedrigeren Preise für Massenkündigungen seien gesondert vereinbart und kämen nur den verursachenden Unternehmen zugute. Die Beklagte habe bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt. Sie habe sich mit dem Erfordernis einer exponentiellen Glättung ausführlich auseinander gesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Es ist möglich, dass die streitige Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) unmittelbar auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehenden Vertragsverhältnisses über den Zugang zur TAL einwirkt und damit das grundgesetzlich gewährleistete Recht berührt, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, juris Rn. 15.

Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 00.00.0000ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die von der Klägerin gerügten formellen Begründungs- und Ermittlungsfehler liegen jedoch nicht vor. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses genügt dem Maßstab des § 131 TKG i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), weil sie die wesentlichen Gesichtspunkte zur Überprüfbarkeit der behördlichen Entscheidung darlegt. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte Ermittlungen, die nach ihren rechtlichen Erwägungen „erforderlich“ i.S.v. § 128 Abs. 1 TKG sind, nicht ermittelt hätte.

Der angegriffene Beschluss erweist sich jedoch in materieller Hinsicht als rechtswidrig. Grundlage für die Erteilung der angegriffenen Entgeltgenehmigung war § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Aus diesen Vorschriften folgt grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 46 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 -, juris Rn. 21.

Insoweit besteht zumindest eine Vorprägung im Hinblick auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Dies folgt aus der in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Voraussetzung, dass derartige Vorgehensweisen besser geeignet sein müssen, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen, sowie aus der in § 31 Abs. 2 Satz 3 TKG geregelten besonderen Begründungspflicht.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 31.

Daher kann dahinstehen, ob hier der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bereits durch die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 vorgegeben war.

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. Dies zugrunde gelegt ist die angegriffene Entgeltgenehmigung zwar nicht schon deshalb teilweise rechtswidrig, weil die Kündigungsentgelte nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genügten (1.). Sie ist jedoch deshalb insgesamt rechtswidrig, weil bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung i.S.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG der kalkulatorische Zinssatz für das von der Beigeladenen eingesetzte Kapital fehlerhaft ermittelt wurde (2.).

1. Die Erhebung von Kündigungsentgelten führt nicht schon ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte zu einer Überschreitung der nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 TKG maßgeblichen Grenze der KeL. Wie Gesagt ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Zur Rechtwidrigkeit des angegriffenen Beschlusses führt nicht bereits die von der Klägerin gerügte fehlende Effizienz der Einzelkosten für die Kündigungsentgelte. Die Formulierung „Kosten der Leistungsbereitstellung“ verdeutlicht, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der bereitgestellten Leistung und den Kosten bestehen muss. Aus dem gesetzlichen Entgeltmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen lassen sich drei Voraussetzungen für die Berücksichtigung geltend gemachter Einzelkosten des regulierten Unternehmens bei der Entgeltfestsetzung ableiten: Es muss sich um Kosten handeln, die dem regulierten Unternehmen tatsächlich entstehen, für deren Entstehung die Bereitstellung der auferlegten Zugangsleistung ursächlich ist und die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden.

BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 14f.

Der Sinn des Effizienzmaßstabs besteht darin, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind.

BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 21 m.w.N.

Die Beurteilung der Effizienzfrage hängt davon ab, wie sich das regulierte Unternehmen mutmaßlich verhielte, wenn ein funktionierender Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestände.

BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, juris Rn. 19, und vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 22.

Unter diesen Umständen würde ein im Wettbewerb stehendes, nach optimaler Nutzung seiner Ressourcen strebendes Unternehmen in der Lage der Beigeladenen einen Entwicklungsaufwand nicht scheuen, falls dieser - unter Berücksichtigung der Entwicklungskosten - in einem angemessenen Zeitraum zu einer spürbaren Verminderung der Gesamtkosten führt. Es nähme aber von der Entwicklung Abstand, wenn der dafür erforderliche Aufwand unverhältnismäßig wäre, weil er sich innerhalb eines angemessenen, prognostisch hinreichend sicher erfassbaren Zeitraums voraussichtlich nicht amortisieren würde.

BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, juris Rn. 19.

Bei der Überprüfung der geltend gemachten Stundensätze und der Effizienz der unternehmerischen Vorgehensweise verfügt die Bundesnetzagentur über keinen „punktuellen“ Beurteilungsspielraum, so dass die entsprechende behördliche Entscheidung insoweit einer vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 -, juris Rn. 17ff.; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 32 Rn. 31.

Allerdings sind die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach der Systematik des TKG im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch zu ermitteln und es sind die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind.

BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 -, juris Rn. 20, und vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 22.

Dies gilt jedoch nur für solche unternehmerische Entscheidungen, die im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung stehen, nicht jedoch für Entscheidungen, die lediglich die interne Organisationsstruktur des Unternehmens betreffen und sich daher unter den zu simulierenden Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs weder auf die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden noch auf die Preisbildung in dem relevanten Markt auswirken können. Die Bundesnetzagentur ist nicht an Kostenzuordnungen gebunden, die allein auf organisatorischen Entscheidungen des entgeltregulierten Unternehmens ohne weitere Außenwirkung beruhen.

BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 -, juris Rn. 20f.

Gemessen an diesem Maßstab überschreiten die den genehmigten Kündigungsentgelten zugrundeliegenden Kosten insbesondere in dem von der Klägerin angeführten Migrationsszenario dem Grunde nach nicht das Effizienzerfordernis. Zunächst ist hinreichend deutlich, wann das hohe und wann das niedrige Kündigungsentgelt Anwendung findet, vgl. Bl. 31 des angegriffenen Beschlusses. Demnach fällt, wovon auch die Klägerin zutreffend ausgeht, auch das von ihr geschilderte Migrationsszenario potentiell in den Anwendungsbereich des höheren Kündigungsentgeltes, weil dabei regelmäßig Schaltarbeiten an nicht nur einem Schaltpunkt notwendig sind.

Die Beklagte und die Beigeladene durften auch von der Notwendigkeit solcher Schaltarbeiten ausgehen. Das Entgelt ist als Gegenleistung für eine konkrete Leistung definiert. Diese wird nicht schon durch die gemäß § 21 TKG abstrakt auferlegte Zugangsverpflichtung, sondern erst durch Vereinbarung der Zugangsbeteiligten (§ 22 TKG), hilfsweise durch Anordnung der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG), unter Umständen auch durch Festlegung einer Standardangebotsverpflichtung (§ 23 Abs. 3 TKG) im Einzelnen bestimmt. Der Entgeltantrag, der sich auf eine solchermaßen konkretisierte Leistung bezieht, bildet den Rahmen für die Entgeltgenehmigung, über deren Erteilung die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Die Behörde ist zwar, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) ergibt, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen. Sie darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht.

BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, juris Rn. 15.

Hier sind die Kündigungsentgelte Gegenleistung für die Leistung „Kündigung“ mit und ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden. Diese Leistung differenziert – soweit unstreitig – nicht danach, ob nach der Kündigung eines HVt-Anschlusses auf outdoor produziertes BSA gewechselt wird oder nicht. Eine diesbezügliche Ineffizienz könnte daher nur dann auf die Kündigungsentgelte insgesamt durchschlagen, wenn der typische Kündigungsfall das von der Klägerin geschilderte Migrationsszenario von TAL zu Bitstrom wäre. Dafür ist aber weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Weiter beruht der Anwendungsbereich des höheren Kündigungsentgeltes auf einer unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen, die die Beklagte der Entgeltermittlung im Ausgangspunkt zugrunde legen durfte, weil diese Entscheidung die Ausgestaltung der regulierten Leistung an sich betrifft und nicht lediglich die interne Organisationsstruktur der Beigeladenen oder Ähnliches. Sie ist zudem auch nicht offensichtlich unvertretbar, sondern steht vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar geht es der Beigeladenen mit den von ihr in dem von der Klägerin geschilderten Migrationsszenario für notwendig befundenen Schaltarbeiten am HVt nicht um einen technischen Ausschluss der unberechtigten Weiternutzung der TAL. Allerdings sind solche Schaltarbeiten in dieser Konstellation gleichwohl nach den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig. Neben dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer missbräuchlichen Weiternutzung der TAL ist es bei der Frage, ob die Aufhebung der Schaltung im Kündigungsfall dem Effizienzkriterium entspricht, zulässig zu berücksichtigen, dass die Rückgabe einer Mietsache typischerweise in dem Zustand zu erfolgen hat, in dem sich die Mietsache bei der Überlassung befunden hatte (§ 546 BGB). Das zugangsgewährende Unternehmen hat dementsprechend regelmäßig einen Anspruch darauf, dass die einem zugangsnachfragenden Unternehmen überlassene Mietleitung nach Beendigung des Mietverhältnisses in den Zustand versetzt wird, in dem sie sich vor der Überlassung befunden hat. Dies umfasst die Entfernung derjenigen Schaltungen, die die Fremdnutzung der TAL jeweils ermöglicht haben. Werden diese Schaltarbeiten aus technischen Gründen durch das zugangsgewährende Unternehmen selbst ausgeführt, sind sie doch normativ dem Pflichtenkreis des zugangsnachfragenden Unternehmers zuzurechnen.

BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 24.

Aus diesen Gründen darf die Beigeladene Schaltarbeiten am HVt in dem von der Klägerin geschilderten Migrationsszenario bzw. allgemein in solchen Szenarien auch dann für notwendig halten, in denen bei einer Kündigung die Rückgängigmachung der ursprünglich für das nachfragende Unternehmen angelegten Schaltung am HVt nicht technisch zwingend notwendig ist, um eine unberechtigte Weiternutzung der TAL auszuschließen. Maßgeblich ist dabei nicht die bloße technische Notwendigkeit solcher Schaltarbeiten, um die unberechtigte Weiternutzung der TAL zu verhindern, sondern die aus der Sicht der Beigeladenen bestehende Notwendigkeit, die Mietsache in ihren ursprünglichen Zustand zurück zu versetzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der vorgenannten Entscheidung bereits darauf hingewiesen, dass die Beigeladene auf diese Wiederherstellung - wie grundsätzlich jeder Vermieter gemäß § 546 BGB - einen Anspruch hat. Es ist daher gerechtfertigt, den Fall der Migration einer Nutzung der HVt-TAL zu einem Bitstromprodukt, bei dem die Schaltung am HVt zur Verhinderung eines Missbrauchs nicht mehr erforderlich ist, nicht anders zu behandeln als einen Endkundenwechsel zu einem anderen Nachfrager der HVt-TAL.

Gründe, weshalb in dem von der Klägerin geschilderten Migrationsszenario ein von diesem Regelfall des zugrunde zu legenden Leitbilds eines Mietverhältnisses abweichender Ausnahmefall vorliegen könnte, sind hier nicht erkennbar. Es bestand für die Beklagte daher kein Anlass zu erwägen, der Beigeladenen ihren Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Leitungen abzusprechen bzw. die Kosten für die Wiederherstellung nicht im Rahmen des (höheren) Kündigungsentgeltes zu genehmigen. Die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Leitungen durch die Beigeladene stellt auch keine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB verstoßende unzulässige Rechtsausübung dar. Sie erfolgt insbesondere weder ohne schutzwürdiges Eigeninteresse, noch lediglich formal ohne dahinterstehenden materiellen Zweck.

Vgl. dazu Sutschet, in: BeckOK BGB, 53. Edition, Stand 1. Februar 2020, § 242 Rn. 82ff.

Der Anspruch aus § 546 BGB ist nach § 242 BGB erst dann begrenzt, wenn die Entfernung von Einrichtungen für den Mieter mit erheblichen Aufwand verbunden ist und der Vermieter diese Sache infolge eines Umbaus oder einer Renovierung ohne Mehraufwand ohnehin beseitigen würde.

Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Auflage 2019, § 546 BGB, Rn. 38f.

Daraus folgt hier, dass der Klägerin die Zahlung von Kündigungsentgelten auch dann zuzumuten ist, wenn die Aufhebung der Schaltung nicht zum Ausschluss von Missbräuchen notwendig ist. Eine Grenze wäre erst dann erreicht, wenn die Aufhebung der Schaltung dadurch sinnlos würde, dass alle HVt-Standpunkte alsbald aufgegeben oder abgebaut würden. Dies ist jedoch nach dem plausiblen Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen nicht ersichtlich. Die Beigeladene hat im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, dass für die entsprechenden Schaltarbeiten und die damit verbundenen Kosten sachliche Gründe vorliegen. Wenn die Schaltarbeiten im HVt unterbleiben würden, so würde jedenfalls dann, wenn an einem HVt viele Kündigungen mit Wechsel zu einem Bitstromprodukt eingingen, die Gefahr bestehen, dass die Schaltsituation am HVt unübersichtlich würde und dass Techniker, die Arbeiten am HVt vornehmen, irritiert wären, da die tatsächlichen Schaltungen am HVt nicht mit dem Bestandsverzeichnis überein stimmen würden. Demgegenüber sind keine Gründe ersichtlich, die ausnahmsweise dafür sprechen könnten, dieses Recht hier einzuschränken. Da die Schaltung auf Veranlassung des nachfragenden Unternehmens ursprünglich am HVt eingerichtet wurde, entspricht es der Billigkeit, dass im Falle der Kündigung die Schaltung auch technisch rückgängig gemacht wird und der Kündigende hierfür die Kosten trägt. Ein rein finanzielles Interesse der Beigeladenen an höheren Entgelten ist in diesem Fall nicht erkennbar. Denn auch in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld würde ein seriös wirtschaftendes Unternehmen nicht im Interesse der Kostenersparnis auf sein Recht verzichten, von seinem Vertragspartner nach Beendigung des Mietverhältnisses die Aufgabe der Nutzungsmöglichkeiten und die Wiederherstellung des vor der Bereitstellung bestehenden Zustandes zu verlangen.

BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 -, juris Rn. 25 (Hervorhebung nur hier).

Die den Kündigungsentgelten zugrunde liegenden Kosten überschreiten die maßgeblichen Effizienzanforderungen auch nicht aus anderen Gründen.

Es liegt kein überproportionaler Anstieg der Kündigungsentgelte vor, der die Vermutung einer Überschreitung der KeL nahelegen würde. Die Erhöhung des Entgeltes für die Kündigung ohne Umschaltung des Endkunden in der Basisvariante (XXXXXXXXX) von vormals 00,00 € auf nunmehr 00,00€ (+6,36 %) ist bereits kein überproportionaler Preisanstieg. Zudem sind auch nicht alle Bereitstellungsentgelte, sondern nur einzelne dieser Entgelte abgesenkt worden, andere dagegen sind ebenfalls gestiegen (vgl. die von der Klägerin als Anlage 6 vorgelegte Tabelle). Die Beklagte hat die unterschiedliche Kostenentwicklung der Entgelte ab S. 37 des angegriffenen Beschlusses plausibel dargelegt und begründet. Sie hat erläutert, dass das Entgelt für die Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden unter anderem hinsichtlich der Stundensätze für das Auftragsmanagement und die Montage wegen tarifvertraglich fixierter Gehaltssteigerungen ansteigt. Sie hat ferner ausgeführt, dass demgegenüber kostensenkende Effekte wie ein geringerer Zeitansatz im Auftragsmanagement und Bündelungseffekte für die von der Klägerin angeführte Kündigungsvariante im Vergleich zur Bereitstellung und anders als in der vorhergehenden Entgeltperiode schwächer ausfallen. Mit dieser Begründung hat sich die Klägerin in ihrer Klage nicht konkret auseinander gesetzt.

Eine Überschreitung der Effizienzanforderungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG lässt sich auch nicht in Bezug auf eine etwaige fehlerhafte Nicht- oder Minderberücksichtigung von Bündelungseffekten im Rahmen von Kosten zur Durchführung von Massenkündigungen sowie von „zeitunkritischen Kündigungen“ feststellen. Der angegriffene Beschluss setzt sich auf S. 46 ff. eingehend mit Bündelungseffekten auch durch „zeitunkritische“ Kündigungsaufträge und durch „Massenkündigungen“ auseinander. Die Beklagte hat für Massenkündigungen und „zeitunkritische Kündigungen“ Bündeleffekte in Ansatz gebracht. Dabei ist sie zunächst davon ausgegangen, dass durch solche Kündigungen Bündelungseffekte tatsächlich entstehen. Allerdings hat sie, weil nach den plausiblen Ausführungen des angegriffenen Beschlusses solche Effekte nicht exakt quantifizierbar sind, sondern nur geschätzt werden können, diese mit einem Bündelfaktor für alle TAL- und IP-Bitstrom-bezogenen Schaltungen am HVt berücksichtigt (vgl. S. 48 f. des angegriffenen Beschlusses). Die Beklagte hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass eine solche gesonderte Berücksichtigung bei Bündelungseffekten entsprechende vertragliche Vereinbarungen vor der Definition eines eigenen Geschäftsmodells der „Massenkündigung“ voraussetzt. Massenhafte Kündigungen und Neuschaltungen müssten schon für die Fakturierung über Projektkenner, die zwischen der Beigeladenen und ihren Kunden wie der Klägerin vereinbart werden, identifiziert werden, damit eine gesonderte Erfassung möglich werde. Da bislang weder eine entsprechende Vereinbarung noch eine Definition als Geschäftsmodell vorliegen (vgl. auch S. 49 unten des angegriffenen Beschlusses), kann auch eine gesonderte Berechnung von Bündelungseffekten hierfür nicht erfolgen.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Berücksichtigung gegenläufiger Effekte zum Anstieg von Kündigungen der TAL und damit, mangels Erfordernis von Schaltarbeiten am HVt, geringerer Bündeleffekte. Es liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, die die von der Beklagten in dem angegriffenen Beschluss angenommene geringere Zahl notwendiger Schaltarbeiten am HVt als „gegenläufigen Effekt zu dem Anstieg der Kündigungen“ durchgreifend in Frage stellen. Die mit der Klage unter Verweis auf das Beteiligtenvorbringen im Verwaltungsverfahren (S. 17 des angegriffenen Beschlusses) behauptete künftige Verdopplung von Schaltungen am HVt geht zurück auf die von der Beigeladenen genannte Zahl von etwa zwei Millionen Umschaltungen VDSL-basierter Anschlüsse zwischen Anfang 2018 und Mitte 2020 im Zuge des Ausbaus von Vectoring. Die Klägerin lässt dabei unberücksichtigt, dass es sich dabei um Schaltungen allgemein handelt und dass Bündeleffekte auch nur an HVt entstehen können, die von Wettbewerbern der Beigeladenen erschlossen sind (vgl. S. 49 des angegriffenen Beschlusses). Auch die Entgeltgenehmigung für Migrationen von TAL auf L2-BSA lassen nicht hinreichend gesichert einen Anstieg von Schaltungen erwarten. Der Umstand, dass die Beklagte in der vorgenannten Entgeltgenehmigung (S. 52 des angegriffenen Beschlusses) von einer „in den nächsten Jahren nach aller Wahrscheinlichkeit in der Häufigkeit zunehmenden Massenkündigungen bzw. Migrationen“ sprach, stellt lediglich eine Prognose dar.

2. Der angegriffene Beschluss ist indes deshalb rechtswidrig, weil bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung i.S.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG der kalkulatorische Zinssatz für das von der Beigeladenen eingesetzte Kapital fehlerhaft ermittelt wurde. Dieser Fehler betrifft alle Entgelte, so dass der angegriffene Beschluss insgesamt aufzuheben ist.

Im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG steht der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum zu. Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen. Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 31 ff.

Für die gerichtliche Kontrolle der Zinssatzbestimmung gelten die Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräumen. Danach ist zunächst zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten hat. Insbesondere ist ferner zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris, Rn. 38; vgl. demgegenüber Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 32, Rn. 39ff.

Im Rahmen der Handhabung des Beurteilungsspielraumes hat die Beklagte allgemein Empfehlungen der Unionsorgane zu berücksichtigen. Dies gilt erst Recht dann, wenn das nationale Recht gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG und das sekundäre Gemeinschaftsrecht (vgl. Art. 7 Abs. 7 Hs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste -Rahmenrichtlinie-) ausdrücklich eine weitestgehende Berücksichtigung fordert.

Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 47; vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 24f. und Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 73.

Dabei stellen auch Stellungnahmen nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie Stellungnahmen im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG und Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie dar.

Vgl. z.B. Gärditz, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, Einf II Rn. 64; Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 12 Rn. 21 ff.; Korenhke/Ufer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 12 Rn. 23 ff.

Diese Pflicht zur weitestgehenden Berücksichtigung einer Stellungnahme der Kommission nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG bzw. Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie gilt nicht nur für das Marktdefinitions- und Analyseverfahren bzw. das Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG), sondern auch für das hier vorliegende Entgeltgenehmigungsverfahren. Dies folgt aus der unionsrechtlichen Vorgabe, die Vorschriften des Konsolidierungsverfahrens nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG auch in Entgeltgenehmigungsverfahren anzuwenden.

BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 -, juris Rn. 22 ff.; Gärditz, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, Einleitung Rn. 64; Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 12 Rn. 20b.

Zwar kann sich die Klägerin nicht unmittelbar auf die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint.

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 73 und vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32. Wohl kritisch Geers, in: Arnd/Fetzer/Schrerer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 12 Rn. 14.

Diese Maßstäbe hat die Beklagte bei der Ausfüllung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Darlegung des Erfordernisses einer exponentiellen Glättung im Rahmen der Kapitalzinssatzermittlung nicht beachtet.

Eine Stellungnahme der Kommission im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG, die weitestgehend zu berücksichtigen ist, liegt hier vor. Das Schreiben der Kommission vom 24. September 2018 schließt das durchgeführte Konsolidierungsverfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG ab. Es ist mit „Stellungnahme nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG“ bzw. mit „Stellungnahme“ überschrieben und hält in FN 13 ausdrücklich nochmals fest, dass die Stellungnahme eine solche nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie sei. Auch enthält die Stellungnahme eine hinreichend bestimmte Vorgabe: „So ist die Kommission insbesondere der Ansicht, dass die BNetzA vermeiden sollte, auf die exponentielle Glättung zurückzugreifen, wenn ihre Ziele auch durch eine WACC-Berechnung anhand geeigneter Durchschnittszeiträume erreicht werden könnten.“ Schließlich nimmt die Stellungnahme ausdrücklich Bezug auf die Berücksichtigungspflicht nach Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie. Es ist vor allem aus diesem Grund nicht davon auszugehen, dass die Kommission eine nur völlig unverbindliche Handlungsempfehlung aussprechen wollte, wie dies in anderen Konsolidierungsverfahren üblich sein mag. Allein die Umstände, dass die Kommission die BNetzA „bittet“, ihr Vorgehen zu überdenken und dass es heißt „vermeiden sollte“ geben keinen Anlass für eine abweichende Bewertung. Die vorgenannten Aspekte sind hinreichend deutlich. Die soeben zitierten Formulierungen tragen lediglich dem Umstand Rechnung, dass es eine strikte Bindungswirkung an die Stellungnahme eben nicht gibt. Hätte die Kommission - nachdem sie ihre Stellungnahme ausdrücklich als eine solche nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie bezeichnet hat – auf eine geringere Bindungswirkung als die nach Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie zielen wollen, so hätte es hierfür in der Stellungnahme eindeutiger Anhaltspunkte bedurft. Solche fehlen hier, vielmehr spricht der eindeutige Wortlaut der Stellungnahme dafür, dass hier eine Bindungswirkung nach Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie - und damit nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG - gerade gewollt war.

Die Beklagte hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Behandlung dieser Stellungnahme nicht rechtmäßig ausgefüllt, weil sie nicht plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Es ist schon nicht erkennbar ob die Beklagte im Einklang mit den soeben zitierten nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben davon ausgegangen ist, der Stellungnahme der Kommission weitestgehend Rechnung tragen zu müssen. Denn die Beklagte hat sich in der Begründung zur Anwendung der exponentiellen Glättung nicht mit den Voraussetzungen auseinander gesetzt, unter denen ein Abweichen von der Stellungnahme der Kommission allein möglich gewesen wäre. Sie hat nicht dargelegt, ob hier vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder ob gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der BNetzA im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint.

Aber auch in der Sache setzt sich die Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht hinreichend mit der Stellungnahme der Kommission auseinander. Zwar mag ein Bedürfnis für eine exponentielle Glättung insoweit bestanden haben, als nicht alle Parameter für die kalkulatorischen Zinsen über Zeitreihen bestimmt worden sind, sondern für wesentliche Parameter Stichtage betrachtet wurden. Die hierauf zielende Begründung trägt jedoch lediglich der Kritik durch die Kommission im Verfahren DE/2018/2055 (Layer 2) Rechnung, die dort eine „unangemessene Duplizierung“ der Stabilitätssicherungen moniert hatte. In dem hier vorliegenden Verfahren bemängelte die Kommission jedoch weitergehend, dass die Beklagte nicht auf die exponentielle Glättung verzichtet und stattdessen eine WACC-Berechnung anhand geeigneter Durchschnittszeiträume für alle Parameter angewendet habe. Die dadurch aufgeworfene Frage beantwortet der angegriffene Beschluss nicht. Ausführungen wären auch deshalb veranlasst gewesen, da für einige Parameter eine WACC-Berechnung mit gemittelten Zeitreihen und dann gebildeten Durchschnittswerten in Ansatz gebracht wurden. Auch aus diesem Grund bedurfte es einer Darlegung, weshalb dann nicht für alle Parameter auf diese Weise vorgegangen worden ist und weshalb stattdessen auch die bereits gebildeten Durchschnittswerte einer exponentiellen Glättung unterzogen worden sind. Mit dem dann nach wie vor bestehenden Einwand der Kommission, es bestehe in diesem Fall die Gefahr einer unangemessenen Duplizierung der Stabilisierungsverfahren, setzt sich der Beschluss ebenfalls nicht auseinander. Schließlich waren solche Darlegungen auch nicht schon deshalb entbehrlich, weil - so die Beigeladene - es „unwissenschaftlich“ gewesen wäre „an den Zeitreihen zu drehen“ statt die wissenschaftlich abgesicherte exponentielle Glättung anzuwenden. Zum einen wird eine solche „Unwissenschaftlichkeit“ in dem angegriffenen Beschluss nicht bemüht. Zum anderen hat die Beklagte durchaus auch auf Zeitreihen zurückgegriffen und dann auch insoweit nochmals die exponentielle Glättung bemüht - mit der Gefahr der unangemessenen Duplizierung. Auch hätte es der Beklagten natürlich offen gestanden im Hinblick auf eine Wissenschaftlichkeit nur auf die exponentielle Glättung zurückzugreifen - dann hätte sie bezüglich einzelner Parameter aber gerade nicht auf gemittelte Durchschnittswerte aus Zeitreihen zurückgreifen dürfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

1.000.000,-- €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin erachtet es das Gericht für angemessen, den Streitwert auf den bereits vorläufig festgesetzten Betrag, gegen den die Beteiligten auch keine Einwände erhoben haben, zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.