Verwaltungsgericht Köln, 22. Kammer — 22 K 11175/17

Der Kläger ist Inhaber der XXXXXXXXX Apotheke in N. . Ihm wurde unter dem 21. Mai 2015 die Erlaubnis nach § 3 BtMG erteilt, die ihn zur Herstellung bestimmter patientenindividueller Zubereitungen und der Abgabe derselben an andere anfordernde Apotheken berechtigte.

Die Beklagte führte am 28. September 2016 eine Vor-Ort-Kontrolle zur Überwachung des von dieser Erlaubnis erfassten Betäubungsmittelverkehrs durch. Die Besichtigung wurde von zwei Mitarbeiterinnen des BfArM durchgeführt und nahm vor Ort 50 Minuten in Anspruch. Im Rahmen der Besichtigung verzichtete der Kläger auf die am 21. Mai 2015 erteilte Erlaubnis nach § 3 BtMG.

Mit Gebührenbescheid vom 7. Februar 2017 setzte die Beklagte für die Durchführung der Besichtigung eine Gebühr von 2.024,00 Euro fest.

Hiergegen erhob der Kläger am 17. Februar 2017 Widerspruch. Er machte geltend, dass die Gebühr für eine Besichtigung mit 50 Minuten Dauer deutlich überhöht sei. Die telefonisch mitgeteilten Vor- und Nachbereitungszeiten von ca. 9,5 Stunden seien ebenso wenig wie die pauschalen Reisekosten in Höhe von 966,00 Euro nachzuvollziehen. Es werde zudem beantragt, von der Erhebung der Gebühr vollständig oder zumindest teilweise abzusehen, da von der Erlaubnis nach § 3 BtMG in den vergangenen Jahren kein Gebrauch gemacht worden sei. Der wirtschaftliche Nutzen sei gleich Null gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2017 reduzierte die Beklagte die Gebühren auf einen Betrag von 1.972,00 Euro und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Entscheidend für die Festsetzung der Gebühr sei der entstandene Verwaltungsaufwand gewesen. Für die Dienstreise der zwei Mitarbeiterinnen seien für die Besichtigung von drei Einrichtungen insgesamt 2.904,40 Euro angefallen. Der Betrag ergebe sich aus der Summe von Übernachtungskosten, Tagegeldern, Kosten für die Vor- und Nachbereitung der Dienstreise, Personalkosten für die aufgewendete Arbeitszeit während der Dienstreise abzüglich der Besichtigungszeiten und Fahrtkosten. Dabei seien für die Fahrtkosten versehentlich nur 29,20 Euro statt 129,00 Euro angesetzt worden.

Der Verwaltungsaufwand für die Besichtigung schlüssle sich wie folgt auf:

Anteil an den Dienstreisekosten: 968,13 Euro

Vor-Ort-Besichtigung 172,64 Euro

(50 min, 104 Euro BfArM-spezifischer Stundensatz, 2 Beschäftigte)

Fachliche Vorbereitung 494,00 Euro

(3,75 Std, 104 Euro BfArM-spezifischer Stundensatz, 1 Beschäftigte)

Fachliche Nachbereitung 390,00 Euro

(4,75 Std, 104 Euro BfArM-spezifischer Stundensatz, 1 Beschäftigte)

Im Rahmen der Überprüfung sei ein Fehler bei dem Übertrag der Zeiten für die Vorbereitung aufgefallen, es seien nur 3,25 Stunden anzusetzen. Daher sei der Aufwand um 52,00 Euro zu reduzieren.

Der Aufwand insgesamt sei zurecht angesetzt worden. Vorbereitend seien die Unterlagen zu sichten und aktualisieren gewesen. Es sei ein Abfragekatalog erstellt und Datenbankeinträge abgeglichen worden. Meldungen und Abgabebelege seien überprüft worden. Nachbereitend seien die Ergebnisse ausgewertet und neue Sachverhalte im Hinblick auf weitere Verfahren geprüft sowie die Niederschrift erstellt worden.

Eine Ermäßigung der Gebühr nach § 4 Satz 1 Alt. 2 BtMKostV scheide aus, da die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger stehe. Die festgesetzte Gebühr entspreche den für die Besichtigung entstandenen Kosten.

Der Kläger hat am 4. August 2017 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Der hohe Arbeitsaufwand sei weiterhin nicht nachzuvollziehen. Es seien keine Abgabebelege vorhanden gewesen, die hätten überprüft werden können. Gleiches gelte für die Reisekosten, da diese nicht aufgeschlüsselt worden seien.

Für die Ermessensausübung im Rahmen der Ermäßigung nach § 4 Satz 1 Alt. 2 BtMKostV müsse die erhobene Gebühr dem wirtschaftlichen Nutzen für den Gebührenschuldner gegenübergestellt werden. Damit sei der wirtschaftliche Erfolg gemeint, den der Gebührenschuldner aus der Erlaubnis nach § 3 BtMG gezogen habe. Der Verweis in § 4 Satz 1 Alt. 2 BtMKostV auf Gebührennummer 8 (Besichtigungen nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) wäre sinnlos, wenn auf den wirtschaftlichen Nutzen der Besichtigung abgestellt würde, da Besichtigungen nie einen wirtschaftlichen Nutzen für den Gebührenschuldner hätten. Bereits bei der Erteilung der Erlaubnis sei die Gebühr von 760,00 Euro auf 235,00 Euro reduziert worden, da die zu erwartenden Gewinne vergleichsweise gering sein sollten. Nun dränge sich eine Ermäßigung der Gebühr auf, da der Kläger von der Erlaubnis gar keinen Gebrauch und keinen Umsatz aufgrund der Erlaubnis gemacht habe.

Der Kläger beantragt,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 7. Februar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2017 aufzuheben und

die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf den Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor: Der Gebührenbescheid sei rechtmäßig ergangen und eine Ermäßigung sei nicht zu gewähren. Zur Ermittlung der konkret festzusetzenden Gebühr sei von einem durchschnittlichen Verwaltungsaufwand ausgegangen worden. Der Zeitaufwand für die Vor- und Nachbereitung sei anhand der tatsächlich angefallenen Arbeitsstunden der Inspektorinnen konkret erfasst und über die Stundenzettel ausreichend dokumentiert worden. Es stimme auch nicht, dass keine Abgabebelege zu überprüfen gewesen seien. Im Zeitraum vom 21. Mai 2015 bis 28. September 2016 seien bezüglich der XXXXXXXXX Apotheke insgesamt 875 Bewegungen mit Betäubungsmitteln verzeichnet gewesen. Es habe überprüft werden müssen, ob die Angaben des Teilnehmers am Betäubungsmittelverkehr korrekt erfolgten und es keine Hinweise auf Abzweigungen von Betäubungsmitteln aus dem legalen in den illegalen Bereich gebe.

Hinsichtlich der Reisekostenpauschale bedürfe es gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG keiner ins Einzelne gehenden Berechnung und damit auch keiner Aufschlüsselung von Beträgen.

Die Voraussetzungen einer Ermäßigung nach § 4 BtMKostV seien nicht erfüllt. Für die Frage des wirtschaftlichen Nutzens sei auf die individuell zurechenbare öffentliche Leistung „Besichtigung“ und nicht auf die Erlaubnis abzustellen. Da die Besichtigung als Eingriffsakt zu qualifizieren sei, sei für diese Leistung kein wirtschaftlicher Nutzen definierbar und daher die tatbestandlichen Voraussetzungen schon nicht erfüllt.

Mit Beschluss vom 7. Dezember 2017 hat die Kammer den Rechtsstreit der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg. Insoweit ist sie zulässig und begründet, im Übrigen unbegründet.

Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 7. Februar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit darin Verwaltungsgebühren von mehr als 200,- Euro festgesetzt werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Gebührenfestsetzung ist § 25 Abs. 1 und 2 des BtMG i.d.F. vom 1. März 1994 (BGBl. I S. 358), geändert durch die Verordnung zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften vom 31. Mai 2016 (BGBl. I S. 1282), i.V.m. § 1 der Betäubungsmittel-Kostenverordnung (BtMKostV) vom 30. Juni 2009 (BGBl. I S. 1675) und Tarifstelle 8 der Anlage 1 zu § 1 BtMKostV, zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 21 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154).

Diese sieht für Besichtigungen nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 BtMG eine Rahmengebühr zwischen 200,- und 4.000,- Euro vor, deren Bemessung sich nach § 23 Abs. 4 Satz 2 BGebG i.V.m. § 9 VwKostG richtet. Danach sind bei der Festsetzung der Gebühr im Einzelfall zu berücksichtigen erstens der mit der Amtshandlung verbundene Verwaltungsaufwand, soweit Aufwendungen nicht als Auslagen gesondert berechnet werden, und zweitens die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen der Amtshandlung für den Gebührenschuldner sowie dessen wirtschaftliche Verhältnisse.

Die Voraussetzungen der Tarifstelle sind erfüllt. Die Beklagte hat als zur Überwachung zuständige Behörde eine Besichtigung der XXXXXXXXX Apotheke nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 BtMG durchgeführt. Es entspricht auch der gesetzlichen Vorgabe in § 22 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 BtMG, dass sich die beauftragten Personen bei der Überprüfung davon zu überzeugen haben, dass die Vorschriften über den Betäubungsmittelverkehr oder die Herstellung ausgenommener Zubereitungen beachtet werden. Die Beklagte hat den Aufwand für die Vor- und Nachbereitung dokumentiert und nachvollziehbar erläutert. Sie hat im Lauf des Widerspruchsverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens die notwendigen und zum Teil zahlreichen und komplexen Arbeitsschritte, die zu der Überprüfung gehörten, nachvollziehbar erläutert und gerechtfertigt.

Der Kläger ist auch gebührenpflichtig nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG. Eine gebührenpflichtige Veranlassung ist bereits dann anzunehmen, wenn sie über eine zwischen dem Betroffenen und der Behörde bestehende Sonderrechtsbeziehung vermittelt wird. Eine solche Sonderrechtsbeziehung ist nicht erst bzw. nicht nur gegeben, wenn der Betroffene ein antragsähnliches Verhalten zeigt oder gegen ihn obliegende gesetzliche Pflichten verstößt. Eine Sonderrechtsbeziehung liegt vielmehr auch dann vor, wenn der Betroffene innerhalb des ihm zugeordneten Pflichtenkreises eine Tätigkeit vornimmt, an die wegen damit verbundener Gefahren eine spezifische behördliche Überwachungs- und Kontrolltätigkeit anknüpft.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 - 9 A 2655/13 -, juris Rn. 122, und Beschluss vom 14. Januar 2016 - 9 A 100/15 -, juris Rn. 16.

So liegt der Fall hier. An die Inhaberschaft der Erlaubnis nach § 3 BtMG knüpft die Überwachungs- und Kontrolltätigkeit der Beklagten an.

Die Bemessung der für die Überprüfungsmaßnahme zu erhebenden Verwaltungsgebühr liegt, da es sich um eine Rahmengebühr handelt, im nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Ermessen der Behörde. Dieses Ermessen kann die Behörde einzelfallbezogen oder typisierend durch den Erlass von ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften ausüben. In beiden Fällen hat das Gericht nur zu prüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt worden ist, ob es dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden ist und ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet sind (§ 114 Satz 1 VwGO).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 8 B 1626/10 -, juris Rn. 18.

Eine Ausübung des Rahmenermessens ist immer dann notwendig, wenn - wie hier - nicht lediglich die Mindestgebühr festgesetzt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2017 - 9 E 197/17 -, juris Rn. 8, vom 12. April 2017 - 9 B 384/17 -, juris Rn. 7, und vom 12. April 2019 - 16 E 322/18 -, juris Rn. 4, jeweils m. w. N.

Die Gebühren erhebende Behörde hat dabei in Ausübung ihres Ermessens die vom Gebührentatbestand erfassten Amtshandlungen innerhalb des vorgegebenen Gebührenrahmens als einfache, mittlere oder aufwändige Fälle einzuordnen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 - 9 A 2655/13 -, juris Rn. 108 und Beschlüsse vom 24. März 2017 - 9 E 197/17 -, juris Rn. 10, und vom 12. April 2019 - 16 E 322/18 -, juris Rn. 4.

Die Gebührenermittlung der Beklagten wird diesen Anforderungen selbst in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht gerecht. Denn im Ausgangsbescheid wird schon nicht deutlich, dass die Beklagte das ihr zustehende Rahmenermessen überhaupt erkannt, geschweige denn ausgeübt hat. Sie benennt dort lediglich die Maßnahme, den Gebührenbetrag und die Tarifstelle der BtMKostV. Im Widerspruchsbescheid ist das Rahmenermessen zwar erkannt, jedoch fehlerhaft ausgeübt worden.

Die Beklagte hat – anders als sie dies in der Klageerwiderung behauptet – die Überprüfungsmaßnahme nicht als einfachen, mittleren oder aufwändigen Fall eingeordnet, sondern die Gebühr ausschließlich nach dem konkret ermittelten Stundenaufwand berechnet und damit eine Rahmengebühr wie eine Zeitgebühr behandelt, was nicht dem Zweck des Ermessens entspricht (§ 114 Satz 1 VwGO). Sie hat sich bei der Festsetzung der Gebühr allein dadurch leiten lassen, dass sie durch die Gebühr eine Kostendeckung erreicht. So erklärt die Beklagte im Widerspruchsbescheid selbst, „zur Ermittlung der […] festzusetzenden Gebühr ausschließlich auf den mit der Leistung verbundenen Verwaltungsaufwand und die dadurch entstandenen Kosten abgestellt“ zu haben (s. Widerspruchsbescheid Seite 5).

Es ergeben sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die errechnete Gebühr abschließend in Relation zu dem Gebührenrahmen gesetzt und insoweit eine Ermessensentscheidung getroffen hat.

Die festgesetzte Gebühr erweist sich angesichts dessen nach dem zuvor Gesagten als rechtswidrig, soweit sie über die Mindestgebühr von 200,- Euro hinausgeht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2017 - 9 E 197/17 -, juris Rn. 13, vom 12. April 2017 - 9 B 384/17 -, juris Rn. 9, und vom 12. April 2019 - 16 E 322/18 -, juris Rn. 3.

Da sich die Ablehnung des Antrags auf Ermäßigung nach § 4 BtMKostV auf die aufzuhebende Gebührenhöhe von 1.972,- Euro bezog, hat die Beklagte im Fall einer Neufestsetzung eine erneute Entscheidung über den Ermäßigungsantrag des Klägers zu treffen. Die Frage, ob das offensichtliche Missverhältnis zwischen der Gebührenhöhe und dem wirtschaftlichen Nutzen aus der konkreten Amtshandlung – hier der Besichtigung – zu ermitteln ist und der wirtschaftliche Nutzen, den der Kläger aus der Erlaubnis nach § 3 BtMG zieht, außen vor zu lassen ist, kann daher vorliegend offen bleiben.

Rein informatorisch und zur Vermeidung weiterer rechtlicher Auseinandersetzungen weist das Gericht auf Folgendes hin. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass eine Besichtigung bzw. Überprüfung als Eingriffsakt keinen unmittelbaren positiven wirtschaftlichen Nutzen hat. Deshalb würde eine Gebührenerhöhung im Rahmen der originären Gebührenbemessung nach § 9 VwKostG ausscheiden,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 - 9 A 2655/13 -, juris Rn. 79 und Beschlüsse vom 15. März 2007 - 8 B 2746/06 -, juris Rn. 32, und vom 21. Dezember 2010 - 8 B 1626/10 -, juris Rn. 17; VG Aachen, Gerichtsbescheid vom 17. Februar 2020 - 10 K 1615/18 -, juris Rn. 42.

Aus einem fehlenden positiven Nutzen ließe sich jedoch wahrscheinlich nicht ableiten, dass per se keine Ermäßigung nach § 4 BtMKostV in Betracht kommt. Berücksichtigungswürdig könnte auch sein, dass der wirtschaftliche Nutzen aus der Erlaubnis nach § 3 BtMG bereits bei der Prüfung einer Ermäßigung nach § 4 BtMKostV der Gebührenhöhe für die Erteilung der Erlaubnis nach Tarifstelle 1 der Anlage 1 zu § 1 BtMKostV gegenüber gestellt wurde und im Fall des Klägers zu einer erheblichen Ermäßigung führte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit seiner Gebühren und Auslagen ist in der Regel – und auch im hiesigen Fall – zu bejahen, da ohne rechtskundigen Rat der Bürger nur in Ausnahmefällen materiell und verfahrensrechtlich in der Lage ist, seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren.

Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 15. Auflage 2010, § 162 Anm. 13a m.w.N.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ,709 Satz 2 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

1.972,00 €

festgesetzt.

Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.