Verwaltungsgericht Köln, 19. Kammer — 19 L 1516/21

Das Gericht ist für die Entscheidung gemäß § 83 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG örtlich zuständig, nachdem das Verwaltungsgericht Düsseldorf den Rechtsstreit mit Beschluss vom 23.08.2021 an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen hat.

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, einen Dienstposten der aktuellen Beförderungsrunde zur Beförderung in die Besoldungsgruppe A 8 LBesO A zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn-rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Die zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Auswahlentscheidung ist gemessen an den vorstehend genannten Maßstäben mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig erfolgt.

Der Präsident des XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Nordrhein-Westfalen (XXXXX) war als dienstvorgesetzte Stelle für die Auswahlentscheidung zuständig. Gemäß § 2 Abs. 4 LBG trifft die dienstvorgesetzte Stelle für Beamtinnen und Beamte des Landes die beamtenrechtlichen Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihr nachgeordneten Beamtinnen und Beamten, soweit nicht nach Gesetz oder Verordnung eine andere Stelle zuständig ist; sie kann sich dabei nach Maßgabe der für ihre Behörde geltenden Geschäftsordnung vertreten lassen. Dienstvorgesetzte Stelle für die vorliegend in Rede stehende Stellen der Besoldungsgruppe A 8 beim XXXXX ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 LBG, § 1 Abs. 1 BeamtdiszZustVO MKULNV der Leiter der Behörde, bei der die Beamtin oder der Beamte beschäftigt ist, mithin der Präsident des XXXXX.

Entgegen dem Vortrag des Antragstellers ist eine Verletzung des § 9 Abs. 2 LGG nicht gegeben. Danach sollen Auswahlkommissionen zur Hälfte mit Frauen besetzt werden. Ist dies aus zwingenden Gründen nicht möglich, sind die Gründe aktenkundig zu machen. Ausweislich der Überschrift „Vorstellungsgespräch“ und dem systematischen Zusammenhang mit den Absätzen 1 und 3 der Vorschrift, kommt diese nur zur Anwendung, wenn eine Auswahlkommission formiert wird und ein Vorstellungsgespräch stattfindet. Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Unabhängig davon, dass unstreitig kein Vorstellungsgespräch bei der bewerbungsunabhängigen Auswahlentscheidung stattgefunden hat, ist der Vortrag des Antragstellers einer „Einmannkommission“ mit dem Wortlaut schwer vereinbar. Der Begriff „Kommission“ bezeichnet ein Gremium und damit eine Gruppe von Personen,

vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Kommission (abgerufen am 02.12.2021).

Auch sind die erforderlichen Beteiligungen des Personalrates nach §§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 66 LPVG, der Gleichstellungsbeauftragten nach § 18 Abs. 2 LGG NRW und der Schwerbehindertenvertretung nach §§ 178 Abs. 2 SGB IX erfolgt.

Im Rahmen eines Vergleichs der maßgeblichen Beurteilungen des Antragstellers mit denen der Beigeladenen hat der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen festgestellt.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich ist im Rahmen der Auswahlentscheidung in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gem. Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01; vom 27.02.2003 – 2 C 16.02; vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 und vom 04.11.2010 – 2 C 16/09; Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, alle juris.

Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen. Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden,

BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – juris, Rn. 35 f.

Bei dem hiernach vorgenommenen Leistungsvergleich anhand der für den Antrag-steller und für die Beigeladenen heranzuziehenden Bewertungen hat der Antragsgegner rechtlich zulässig einen Vorsprung für die Beigeladenen angenommen.

Bei gebotener ausschärfender Würdigung der Beurteilungen ergibt sich ein Leistungsvorsprung für die Beigeladenen. Zwar erhielten alle Bewerber in ihren Beurteilungen die Gesamtnote 3 Punkte. Allerdings ergibt sich im Hinblick auf die sodann in den Blick zu nehmenden Einzelmerkmale, dass die Beigeladenen insgesamt besser beurteilt wurden. Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom 02.07.2021 nachvollziehbar begründet, dass die Beigeladenen aufgrund ihrer besseren Bewertungen der Einzelmerkmale in der Leistungsbeurteilung ausgewählt worden seien. Er hat ausgeführt, dass er sein Beförderungsermessen dahingehend ausübe, die Auswahlentscheidung nun auch auf die Beamtinnen und Beamten auszuweiten, die sich aufgrund eines relevanten Leistungsvorsprunges innerhalb des Gesamturteils „3 Punkte“ im Ergebnis für ein höheres statusrechtliches Amt sowie die damit einhergehenden Anforderungen empfehlen. Die Leistungsbewertung sei nach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX des Landes Nordrhein-Westfalen zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, RdErl. d. Ministeriums für XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – I-6 – 2.17 – vom 25.01.2019 (im Folgenden BRL MULNV GB) das ausschlaggebende Bewertungs-kriterium bei der Bildung des Gesamturteils einer Beurteilung; in der Regel entspreche das Gesamturteil der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung (vgl. Ziffer 9 BRL MULNV GB). Die Beigeladenen seien in den Einzelmerkmalen dreimal mit dem Punktwert 4 Punkte beurteilt worden. Diesem Leistungsbild entspreche keine der übrigen Beurteilungen innerhalb der Vergleichsgruppe. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bewertung der Einzelnoten, die jeweils aufgrund wertender Einschätzung des Beurteilers zustande gekommen sind, kommt für die Differenzierung nach dem Leistungsgrundsatz im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung gerade Aussagekraft zu.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.02.2016 – 5 ME 217/15 –, juris Rn. 14.

Der Antragsteller ist demgegenüber in den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung jeweils nur mit 3 Punkten beurteilt worden.

Dabei durfte die Beurteilung des Antragstellers der Auswahlentscheidung auch zugrunde gelegt werden. Auf die geltend gemachte Rechtswidrigkeit der ihm erteilten dienstlichen Beurteilung vom 12.06.2019, insbesondere der vorgetragenen fehlerhaften Abweichung vom Beurteilungsbeitrag sowie der Nichtberücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft (vgl. Ziffer 16 BRL MULNV GB), kann sich der Antragsteller aufgrund eingetretener Verwirkung nicht mehr berufen.

Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer Regelung mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen kein Verwaltungsakt. Für sie besteht nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit. Der Beamte kann daher im Grundsatz seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitverfahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen. Dies gilt indessen nur in den Grenzen der Verwirkung.

Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung.

Dafür, dass in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig bereits nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung das Recht verwirkt ist, sich gegen diese zu wenden, spricht vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran haben, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können.

Auch verblasst mit Zeitablauf die Erinnerung an die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zunehmend, was es erschwert, Beanstandungen des Beamten noch Jahre nach Ende des Beurteilungszeitraums nachzugehen. Zu berücksichtigen ist daneben, dass dienstliche Beurteilungen dem Beamten in der Regel persönlich eröffnet werden und diesem neben der Einlegung förmlicher Rechtsmittel die Möglichkeit der Gegenäußerung offen steht. Hiervon kann - etwa durch Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung im Rahmen etwa anstehender Beförderungsentscheidungen noch anzugreifen - Gebrauch gemacht werden, um Verwirkung auszuschließen.

OVG NRW, Beschluss vom 31.07.2019 – 6 B 714/19 –, jurisRn. 12 ff. m.w.N.

Ein Zeitmoment ist vorliegend gegeben. Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 28.06.2019 schriftlich bekanntgegeben. Er hat sich erstmals mit dem Schriftsatz vom 01.10.2021 im vorliegenden Verfahren auf die Rechtswidrigkeit der Beurteilung berufen, also zwei Jahre und drei Monate später.

Auch das Umstandsmoment liegt vor. Der Antragsteller hat es über den genannten Zeitraum unterlassen, zur Rechtswahrung etwas zu unternehmen. Er hat auf das Gesprächsangebot des Antragsgegners bezüglich der Beurteilung im Schreiben vom 13.06.2019, mit dem die Beurteilung bekanntgegeben wurde, nicht reagiert. Von der Möglichkeit einer Gegenäußerung (vgl. Ziffer 15.7.3 BRL MULNV GB) hat der Antragsteller keinen Gebrauch gemacht. Gründe, die den Antragsteller an einer entsprechenden, zeitlich angemessenen Reaktion gehindert haben, sind weder vorgetragen noch erkennbar.

Die Auswahlentscheidung war auch nicht aufgrund der Behinderung des Antragstellers fehlerhaft. Der Leistungsvorsprung der Beigeladenen kann im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht wegen einer weiter auszugleichenden Schwerbehinderung des Antragstellers relativiert – geschweige denn negiert – werden. Das gilt schon deshalb, weil die Schwerbehinderung eines Beamten mangels unmittelbaren Leistungsbezuges nicht den im Rahmen einer Auswahlentscheidung anzustellenden Leistungsvergleich beeinflussen darf, sondern nur bei Vorliegen eines Leistungsgleichstandes als sog. Hilfskriterium herangezogen werden kann.

OVG NRW, Beschluss vom 07.01.2019 – 1 B 1792/18 –, jurisRn. 27 ff. m.w.N.

Die von dem Antragsteller zitierte Vorschrift der Ziffer 5.4 der Richtlinie zur Durch-führung der Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Land Nordrhein-Westfalen Runderlass des Ministeriums des Innern - 21-42.12.01 bezieht sich – unabhängig davon, dass der dort geregelte Vorzug schwerbehinderter Bewerber nur bei gleicher Eignung greifen soll – auf die Einstellung und nicht auf die Beförderung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 163 Abs. 2 VwGO, 17b Abs. 2 Satz 2 GVG. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keine Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, wobei die Kammer wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung die Hälfte des sich daraus ergebenden Wertes in Ansatz gebracht hat, Ziffer 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung ‑ ERVV -) wird hingewiesen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs-beschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.