Verwaltungsgericht Köln, 8. Kammer — 8 K 3856/19

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks mit der postalischen Adresse P1. 00000 I. (Gemarkung T. , Flur 0, Flurstück 000).

Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, sowie entlang seiner süd-östlichen Grundstücksgrenze mit einer Grenzgarage und einem Gartenhaus aus Holz. Die Garage hat entlang der Grundstücksgrenze eine Länge von etwa 8-9 m. Das Gartenhaus selbst hat eine Grundfläche von etwa 10 – 12 m². Das Dach des Gartenhauses verfügt über eine seitliche Dachabschleppung, mit der zusätzlicher überdachter Stauraum geschaffen wird. Die überdachte Fläche hat etwa die Maße von 8 m – entlang der Grundstücksgrenze – mal 3,5 m in das Grundstück hinein. Das Gartenhaus hat eine mittlere Höhe von etwa 2,3 m.

Das Gartenhaus wurde 1993 errichtet. Eine Baugenehmigung existiert dafür nicht.

An die süd-östliche Grundstücksgrenze der Klägerin – an der sich die Grenzgarage und das Gartenhaus befinden – grenzen zwei Grundstücke an. Im vorderen Bereich des Grundstücks der Klägerin das Flurstück 00 und im hinteren Bereich – also dem Gartenbereich des Grundstücks der Klägerin – das Flurstück 00. Aufgrund dieser Grundstückssituation liegt die Garage der Klägerin etwa auf einer Länge von 5 m an der Grundstücksgrenze zum Flurstück 00 und auf einer Länge von etwa 4 m an der Grundstücksgrenze zum Flurstück 00. Das Gartenhaus liegt hinter der Garage und in gesamter Länge nahe der Grenze zum Flurstück 00.

Nach der Errichtung des Gartenhauses haben die Klägerin und ihr damals noch lebender Ehemann eine Baugenehmigung für die Überdachung ihrer Terrasse am Wohnhaus beantragt und von der Beklagten erhalten. Aus diesem Anlass fand im Dezember 2011 eine Bauzustandsbesichtigung durch einen Baukontrolleur der Beklagten statt, der bei dieser Gelegenheit feststellte, dass das Gartenhaus gegen § 6 BauO verstoße, da die Grenzbebauung durch Garage und Gartenhaus die maximal zulässige Länge von insgesamt 9 m überschreite. Er fertigte am 13. Dezember 2011 hierüber einen entsprechenden Aktenvermerk. Eine Beanstandung des Gartenhauses gegenüber der Klägerin erfolgte zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht.

Erst mit Schreiben vom 20. Februar 2019 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer nunmehr beabsichtigten Ordnungsverfügung an, mit der der Klägerin die Beseitigung des Gartenhauses wegen des Verstoßes gegen § 6 BauO NRW aufgegeben werden sollte.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nahm dazu mit Schreiben vom 25. März 2019 Stellung. Er wandte gegen die beabsichtigte Beseitigungsanordnung ein, das Gartenhaus sei baugenehmigungsfrei. Es habe nur eine Grundfläche von 10-12 m² und erscheine lediglich aufgrund der Dachabschleppung in der Draufsicht größer. Spätestens seit der Bauzustandsbesichtigung im Jahr 2011 habe die Beklagte Kenntnis von diesem Zustand gehabt. Daher sei eine etwaige Ordnungswidrigkeit verjährt. Abgesehen davon seien in einem erheblichen Teil der Nachbargrundstücke ebenfalls derartige Gartenhäuser vorhanden, teilweise mit und teilweise ohne Dachabschleppung.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 antwortete die Beklagte, die Errichtung des Gartenhauses sei zwar genehmigungsfrei und das Gartenhaus nach § 6 Abs. 8 BauO NRW grundsätzlich auch in den Abstandsflächen zulässig. Im vorliegenden Fall greife jedoch § 6 Abs. 8 BauO NRW, wonach die Gesamtlänge der Bebauung je Nachbargrenze 9 m nicht überschreiten dürfe. Da die an das Wohnhaus angebaute Garage jedoch schon mit eine Länge von 9 m auf der Grenze zu den Grundstücken mit den Flurnummern 27 und 28 stehe, sei im konkreten Fall keine weitere bauliche Anlage in der Abstandsfläche an dieser Grenze mehr zulässig, da § 6 Abs. 8 BauO NRW für die innerhalb der Abstandsflächen zulässigen Nebengebäuden eine maximale Länge von 9 m vorsehe. Das sei auch schon im Jahr 1993 nach der damals geltenden Fassung des § 6 der BauO so gewesen.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2019 bestritt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dass es eine vergleichbare Vorschrift bereits im Jahr 1993 gegeben habe. Nach der Bauabnahme im Jahr 2011 habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass der Zustand des Grundstücks rechtmäßig sei, so dass ein Vertrauenstatbestand entstanden sei, der der Beseitigungsverfügung nun entgegenstehe. Im Übrigen handele es sich hier um eine Abstandsflächenregelung, die nachbarschützend sei. Der Nachbar habe dieser Bebauung aber nicht widersprochen, so dass die Beklagte auch aus diesem Grund die Beseitigung des Gartenhauses nicht verlangen könne.

Mit Ordnungsverfügung vom 6. Juni 2009 (AZ: 0000000000000000000000) gab die Beklagte der Klägerin auf, das Gartenhaus innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung abzubrechen und den anfallenden Bauschutt und die Abbruchmaterialien innerhalb dieser Frist zu entfernen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Beseitigungsanordnung drohte die Beklagte ein Zwangsgeld i.H.v. 1000 € an und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Entsorgungsgebot ein Zwangsgeld i.H.v. 500 €. In diesem Bescheid führte sie zur Begründung ergänzend aus, aus dem Umstand, dass der Baukontrolleur, der die Bauzustandsbesichtigung im Jahr 2011 durchgeführt hat, das Gartenhaus damals gegenüber der Klägerin nicht beanstandet habe, könne die Klägerin nicht den Schluss ziehen, dass er diese nicht für genehmigungspflichtig oder unbeachtlich hielt. Laut Aktenvermerk habe der Baukontrolleur vielmehr am 13. Dezember 2011 gerade schriftlich protokolliert, dass durch die Errichtung des Nebengebäudes ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW vorliege. Die Angelegenheit habe lediglich aus Personalgründen erst sehr viel später bearbeitet werden können.

Gegen diese Ordnungsverfügung vom 6. Juni 2021 hat die Klägerin am 21. Juni 2021 Klage erhoben.

Zur Begründung der Klage führte sie ergänzend aus, im Rahmen des § 6 Abs. 8 BauO NRW sei die Grenze des klägerischen Grundstücks zum Flurstück Nr. 28 unabhängig von der Grenze zum Flurstück 00 zu beurteilen. Die Garage der Klägerin habe auf der Grenze zum Flurstück 00 jedoch lediglich eine Länge von ca. 5 m, auf der Grenze zum Flurstück 00 lediglich eine Länge von etwa 3 m. Dort komme zwar noch die Länge des Gartenhauses hinzu. Insgesamt halte sich die Bebauung an dieser Grenze mit einer Länge von insgesamt etwa 7 m – ebenso wie an der Grenze zum Flurstück 00 – noch innerhalb der 9 m-Grenze des § 6 Abs. 8 BauO NRW, so dass kein Abstandsflächenverstoß vorliege. Abgesehen davon sei das Recht der Beklagten auf Einschreiten verjährt, verwirkt und ein absolutes Vollstreckungshindernis eingetreten. Im Übrigen sei die Beseitigungsanordnung unverhältnismäßig, weil es der Beklagten als milderes Mittel möglich gewesen wäre, der Klägerin lediglich die Versetzung des Gartenhauses an eine andere Grundstücksgrenze aufzugeben, ggf. auch unter der Maßgabe, dass die Dachabschleppung entfernt werden müsse.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung mit Androhung eines Zwangsgeldes vom 06.06.2019, AZ: 0000000000000000000000, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt ergänzend zu den Ausführungen im Verwaltungsverfahren vor, eine Verjährung als Ordnungswidrigkeit komme nicht in Betracht, da eine Verjährungsfrist für bauordnungsbehördliches Einschreiten nicht existiere. Auch für den Grundsatz der Verwirkung sei kein Raum. Eine Beseitigungsanordnung sei nach den Grundsätzen der aktiven Duldung vielmehr nur dann ausgeschlossen, wenn die Behörde durch positives Tun der Eindruck erweckt habe, sie werde gegen die bauliche Anlage nicht mehr vorgehen – bloßes Nichtstun über einen längeren Zeitraum genüge nicht. Die zuständige Behörde sei auch nicht verpflichtet, alle in ihrem Zuständigkeitsbereich liegenden Wohngrundstücke regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob ungenehmigte bauliche Anlagen errichtet worden seien. Es reiche aus, wenn sie „Schwarzbauten“ überprüfe, wenn ihr diese z. B. anlässlich eines Baugenehmigungsverfahrens oder aufgrund von Hinweisen bekannt werden. Auch sei der Begriff der „Nachbargrenze“ im Sinne des § 6 Abs. 8 BauO NRW nicht, wie die Klägerin meine, aus der Perspektive der Nachbargrundstücke her zu definieren, sondern aus Sicht des Vorhabengrundstücks. Das klägerische Grundstück habe daher zu den beiden angrenzenden Nachbargrundstücken mit den Flurnummern 00 und 00 nur eine einzige Nachbargrenze im Sinne des § 6 Abs. 8 BauO NRW, auf die sich daher auch die 9 m-Grenze beziehe. Diese sei durch Garage und Gartenhaus daher in der Summe überschritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen (1 Band).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Juni 2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 82 Satz 1 BauO NRW. Nach dieser Bestimmung kann die Bauaufsichtsbehörde die vollständige oder teilweise Beseitigung einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Anordnung der Beklagten, die vorhandenen und anfallenden Baumaterialien und Abfallstoffe ordnungsgemäß zu entsorgen, ist ebenfalls eine erforderliche Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2018 – 28 K 9134/17 –, juris, Rn. 83 ff. m. w. N.

Die Anordnungen sind formell rechtmäßig.

Die Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich aus § 57 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) BauO NRW. Die Klägerin wurde gem. § 28 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ordnungsgemäß angehört.

Die Beseitigungsanordnung ist auch materiell rechtmäßig. Das streitgegenständliche Gartenhaus verstößt gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen; eine Herstellung rechtmäßiger Zustände ist auf andere Weise als durch eine Beseitigung der Anlagen nicht möglich. Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen auch erkannt und in dem erforderlichen Umfang ausgeübt.

Das Gartenhaus bedurfte als Gebäude mit weniger als 75 m³ Brutto-Rauminhalt und ohne Aufenthaltsraum gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 a) BauO NRW zwar keiner Baugenehmigung. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften sind gemäß § 60 Abs. 2 BauO NRW jedoch auch einzuhalten, wenn ein Vorhaben keiner Baugenehmigung bedarf.

Das Gartenhaus ist im Widerspruch zu § 6 BauO ohne ausreichenden Grenzabstand errichtet worden.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandsflächen). Das streitige Gartenhaus ist ein Gebäude im Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NRW und damit im Sinne des § 6 Abs. 1 BauO NRW, da es sich um eine selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage handelt, die von Menschen betreten werden kann und geeignet oder bestimmt ist, dem Schutz von Sachen zu dienen. Die Abstandsflächen müssen auf dem Grundstück selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt mindestens 3 m (§ 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW). Diesen Anforderungen genügt das Gartenhaus nicht.

Das Gartenhaus ist auch nicht gemäß § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW ohne eigene Abstandsflächen an der Nachbargrenze zulässig. Nach dieser Vorschrift sind Gebäude ohne Aufenthaltsräume und ohne Feuerstätten bis zu 30 m³ Brutto-Rauminhalt mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsfläche zulässig, auch wenn sie über einen Zugang zu einem anderen Gebäude verfügen und auch wenn sie nicht an die Grundstücksgrenze oder an das Gebäude angebaut werden.

Vgl. zur erforderlichen Auslegung der Vorschrift insoweit OVG NRW, Urteil vom 04.12.2020 – 2 A 560/17 –, juris, Rn. 49 ff.

Das Gartenhaus erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn es handelt sich um ein Gebäude mit einem Brutto-Raumvolumen von mehr als 30 m³. Dabei ist für die Berechnung der Grundfläche und damit im Ergebnis auch für das Brutto-Raumvolumen nicht die Länge des umbauten Raumes maßgeblich, sondern die Länge des überdachten Raumes, d. h. die Länge des Gartenhauses inklusive der Dachabschleppung. Denn für die Frage, ob über einen geschlossenen oder (teils) offenen Baukörper herausragende Bauteile im Rahmen des § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW der Grundfläche zuzuordnen sind, ist eine wertende Betrachtung erforderlich. In die Bewertung, ob die Projektion eines Dachüberstands zur Grundfläche der baulichen Anlage mit rechnet, ist einzustellen in welchem Verhältnis der Dachüberstand zu der durch den Baukörper im Übrigen überbauten Grundfläche steht, inwieweit der Dachüberstand optisch in Erscheinung tritt und welche Funktion der Dachüberstandes hat, insbesondere ob er geeignet ist, neben dem Baukörper liegende Flächen als Abstellraum zu nutzen, indem er sie schützend überdacht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.06.2003 – 7 A 4232/01 –, juris, Rn. 35 f. zu der insoweit vergleichbaren Vorgängervorschrift.

Nach diesem Maßstäben ist vorliegend die Dachabschleppung mit in die Berechnung des Brutto-Raumvolumens einzubeziehen, denn das Gartenhaus selbst hat lediglich eine Grundfläche von max. 12 m², während die überdachte Grundfläche etwa 28 m² ausmacht und damit mehr als das Doppelte der umbauten Grundfläche. Darüber hinaus handelt es sich vorliegend um ein optisch massives Dach, welches gerade auch dem Schutz von Sachen zu dienen bestimmt ist und als Abstellraum genutzt wird. Für dieses Ergebnis spricht nicht nur der Zweck des § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW,

vgl. entsprechend zur Vorgängervorschrift OVG NRW, Urteil vom 25.06.2003 – 7 A 4232/01 –, juris, Rn. 31,

sondern auch die Tatsache, dass das Gartenhaus nach § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW allenfalls als „Gebäude“ privilegiert sein kann. Nach der bereits genannten Definition des „Gebäudes“ im Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NRW kommt es für das Vorhandensein eines solchen aber gerade nur darauf an, dass es sich um eine selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage handelt, die von Menschen betreten werden kann und die geeignet oder bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Die Vorschrift setzt für das Vorhandensein eines Gebäudes gerade nicht zwingend voraus, dass es seitlich geschlossen ist. Da die durch die Dachabschleppung überdachte Fläche dazu dient, Gerätschaften und einen Grill unterzustellen, spricht alles dafür, sie bei der Berechnung des Brutto-Raumvolumens mit zu berücksichtigen, da es sich schon dann um ein Gebäude im Sinne der Vorschrift handeln würde, wenn es gar keine Wände hätte bzw. wenn man den Raum unterhalb der Dachabschleppung isoliert betrachten würde.

Darüber hinaus überschreitet die auf dem Grundstück der Klägerin vorhandene, nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW privilegierte Bebauung auch die nach § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO maximal zulässige Gesamtlänge von 9 m je Nachbargrenze. Dabei meint der Begriff der Nachbargrenze im Sinne des § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW eine (gedachte) Linie, die das Baugrundstück von benachbarten Grundstücken, die keine öffentlichen Verkehrs-(Grün-, Wasser-)Flächen sind, trennt. Dabei wird die Zahl der Nachbargrenzen aus Sicht des Baugrundstücks definiert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.02.2004 – 10 B 2544/03 –, juris, Rn. 4 f.; OVG NRW, Urteil vom 10.09.1993 – 7 A 1337/92 – n.v.; OVG NRW, Urteil vom 14.01.1993 – 7 A 1039/91 – n.v.; OVG NRW, Urteil vom 12.12.1988 – 10 A 1729/87 –, juris, Rn. 10 ff.

Unerheblich für den Begriff der „Nachbargrenze“ im Sinne des § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW ist daher, wie viele Nachbargrundstücke angrenzen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.12.1988 – 10 A 1729/87 –, juris, Rn. 10 ff.

Ein rechteckiges Grundstück wie das der Klägerin, das an zwei Verkehrsflächen grenzt, hat daher zwei Nachbargrenzen, ein polygonales Grundstück entsprechend mehr.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.12.1988 – 10 A 1729/87 –, juris, Rn. 10.

Die süd-östliche Grundstücksgrenze zu den Flurstücken 27 und 28 ist daher als eine Nachbargrenze im Sinne des § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW zu verstehen, an der sich bereits die Grenzgarage auf einer Länge von mindestens 8 m innerhalb der Abstandsfläche befindet und an der zusätzlich das Gartenhaus steht, so dass die Bebauung an dieser Nachbargrenze die 9 m-Grenze nicht einhält.

Im Übrigen wäre die 9 m-Grenze des § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW selbst dann überschritten, wenn man den Begriff der Nachbargrenze – wie die Klägerin – aus der Perspektive der Nachbarn definieren würde. Die 9 m sind bereits an der Grenze zum Flurstück 27 überschritten, denn auch bei der Beurteilung der 9m-Grenze kommt es aus den oben genannten Erwägungen und mit Blick auf die Zwecke der Abstandsflächenvorschrift und ihrer Ausnahmen auf die überdachte Länge des Gartenhauses an und nicht allein auf die umbaute Länge,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2008 – 10 B 1696/08 –, juris, Rn. 4,

so dass an der Grenze zum Flurstück 27 zu 8 m Länge des Gartenhauses noch mindestens 3 m Länge der Grenzgarage hinzutreten.

Das Gartenhaus genießt auch keinen Bestandsschutz. Der Bestandsschutz setzt voraus, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung entweder formell legalisiert, also von einer (möglicherweise auch rechtswidrigen) Baugenehmigung gedeckt sind, oder aber während eines nennenswerten Zeitraumes materiell mit dem geltenden Baurecht übereingestimmt haben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.05.2019 – 2 A 2995/17 –, juris, Rn. 49 f. m. w. N.

Für das Gartenhaus existiert keine Baugenehmigung und seit seiner Errichtung im Jahr 1993 war es auch nach keiner geltenden Fassung des § 6 BauO NRW ohne Abstandsfläche zulässig.

Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, eine Abweichung im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW von der Einhaltung der Abstandsfläche zu erteilen. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Da durch die bauordnungsrechtlichen Vorschriften die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Belange und Interessen regelmäßig schon in einen gerechten Ausgleich gebracht worden sind, ist die Abweichung kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen. Die Voraussetzungen für eine Abweichung sind nur dann gegeben, wenn im konkreten Einzelfall eine besondere Situation vorliegt, die sich vom gesetzlichen Regelfall derart unterscheidet, dass die Nichtberücksichtigung oder Unterschreitung des normativ festgelegten Standards gerechtfertigt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.08.2012 – 2 A 723/11 –, juris, Rn. 82; OVG NRW, Beschluss vom 05.11.2007 – 7 E 737/07 –, juris, Rn. 7.

Es muss ein Sachverhalt gegeben sein, der von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrunde liegenden Normalfall in so deutlichem Maß abweicht, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen. Steht eine Abweichung von zwingendem Recht in Rede, setzt die Zulassung einer Abweichung in diesem Sinne eine (auf die jeweilige Vorschrift, von der abgewichen werden soll, abgestimmte) atypische (Grundstücks-)Situation voraus.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.06.2014 – 2 A 2757/12 –, juris, Rn. 94;

Solche Besonderheiten sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Beklagte hat auch das ihr zustehende Ermessen erkannt und pflichtgemäß ausgeübt. Die Ermessensentscheidung, eine Beseitigungs- oder Rückbauverfügung zu erlassen, kann die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründen, dass die zu beseitigende Anlage formell und materiell illegal ist und dass – wie hier sinngemäß geschehen – ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenzfall- oder Berufungsfall zu schaffen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.02.2016 – 7 A 19/14 –, juris, Rn. 27 ff.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Ordnungsverfügung zum Abbruch des gesamten Gartenhauses nicht entgegen. Der Rückbau des Gartenhauses auf ein zulässiges Maß – etwa durch Beseitigung der Dachabschleppung – ist kein milderes Mittel, das die Beklagte anstelle eines vollständigen Abbruchs wählen könnte. Denn nur eine vollständige Beseitigung ist vorliegend in der Lage, den bauaufsichtlichen Zweck zu erreichen, der darin besteht, den festgestellten Verstoß gegen baurechtlich relevante öffentlich-rechtliche Vorschriften restlos zu beseitigen. Der Abstandsflächenverstoß würde nach den obigen Ausführungen auch nach einer Beseitigung der Dachabschleppung weiterhin bestehen. Eine ordnungsrechtliche Maßnahme, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand lediglich verändern oder reduzieren würde, kann aber weder als geeignetes noch als milderes Mittel angesehen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.05.2016 – 7 A 1519/14 –, juris, Rn. 13.

Im Übrigen ist die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit selbst dann nicht gehalten, entsprechende Erwägungen anzustellen, wenn ein Teilabriss des Daches zur Herstellung baurechtsgemäßer Zustände tatsächlich in Frage käme. Denn besteht die Möglichkeit, durch Beseitigung einzelner Teile und Umgestaltung anderer Teile einen rechtmäßigen Zustand herzustellen, so obliegt die Initiative dazu grundsätzlich dem Bauherrn.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.12.2020 – 10 B 1719/20 –, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 18.05.2015 – 2 A 126/15 –, juris, Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.06.2007 – OVG 10 S 11.07 –, juris, Rn. 5.

Gleiches gilt im Hinblick auf den Einwand der Klägerin, die Beseitigungsanordnung sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte der Klägerin als milderes Mittel die Versetzung des Gartenhauses an eine andere Grundstücksgrenze habe verlangen können. Eine derartige Umgestaltung des Gartens der Klägerin kann die Beklagte ungeachtet des Willens der Klägerin nicht verlangen. Auch hier liegt die Initiative daher bei der Klägerin, der Bauaufsichtsbehörde gegebenenfalls entsprechend § 21 Satz 2 OBG NRW anzubieten, im Austausch für die Befolgung der Ordnungsverfügung eine zur Erreichung des mit ihr verbundenen Zwecks ebenso gut geeignete Maßnahme durchzuführen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.12.2020 – 10 B 1719/20 –, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 18.05.2015 – 2 A 126/15 –, juris, Rn. 19.

Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Beklagte auch nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG resultierende Gebot der Gleichbehandlung verstoßen. Diese Anforderung erlangt für die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung dann ein besonderes Gewicht, wenn sich die Bauaufsichtsbehörde mit „gleichgelagerten Fällen“ konfrontiert sieht. Art. 3 Abs. 1 GG bindet das behördliche Ermessen grundsätzlich in der Weise, dass die Bauaufsichtsbehörde innerhalb ihrer Zuständigkeit gegen identische Baurechtsverstöße in gleicher Weise vorgehen muss. Umgekehrt sind die durch das Gleichbehandlungsgebot gezogenen rechtlichen Grenzen des Ermessens aber erst überschritten, wenn eine Behörde willkürlich handelt, weil sie gegen gleichgelagerte Fälle ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos vorgeht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998 – 4 B 99/98 –, juris, Rn. 4.

Ungleichbehandlungen in diesem Sinne sind etwa dann gegeben, wenn die Behörde vergleichbare bauliche Anlagen, die ohne Baugenehmigung materiell rechtswidrig errichtet wurden, in Kenntnis ihrer Existenz hinnimmt oder Hinweisen nicht nachgeht oder nur eine bestimmte Person mit einem Ordnungsverfügung überzieht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt aber nicht, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, stets flächendeckend einschreitet. Vielmehr darf die Bauaufsichtsbehörde, etwa in Ermangelung ausreichender personeller oder sachlicher Mittel, auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.07.2014 – 4 B 34/14 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 03.01.2003 – 7 B 2395/02 –, n. v.

Nach diesen Maßstäben ist ein Fall der Willkür vorliegend nicht gegeben. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der von der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung abgegeben Erklärung, die Beklagte habe eine Bestandsaufnahme vergleichbarer Fälle gemacht und beabsichtige, auch in diesen Fällen bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten, zu zweifeln.

Die Beseitigungsanordnung ist auch nicht deswegen unangemessen, weil die Klägerin das Gartenhaus bereits vor mehreren Jahrzehnten errichtet hat.

In diesem Zusammenhang greift zunächst die Einrede der Verjährung nicht durch. Bei der Errichtung einer baurechtswidrigen Anlage liegt zunächst keine Ordnungswidrigkeit im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes vor, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes verjähren könnte. Denn die Beseitigungsverfügung stellt keine „Ahndung“ eines baurechtswidrigen Verhaltens im Sinne einer Sanktion für eine Ordnungswidrigkeit dar, sondern sie zielt vielmehr auf die Wiederherstellung eines baurechtsgemäßen Zustands.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.07.2018 – OVG 10 S 67.17 –, juris, Rn. 13.

Auch eine Verjährung der Befugnis der Beklagten zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände ist nicht denkbar. Eine solche sehen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht vor. Und eine Anwendung der Vorschriften des BGB über die Verjährung kommt deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschriften nur Ansprüche betreffen, nicht aber öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnisse.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.07.2018 – OVG 10 S 67.17 –, juris, Rn. 13.

Die Beklagte war auch nicht durch ihre – wenn auch jahrelange – Untätigkeit am Erlass einer Beseitigungsverfügung gehindert. Allein die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde begründet keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich ist vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung). Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.11.2008 – 7 A 103/08 –, juris, Rn. 47 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 24.01.2006 – 10 B 2159/05 –, juris, Rn. 12; VG Aachen, Urteil vom 19.06.2012 – 3 K 1073/10 –, juris, Rn 72.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Gartenhaus in diesem Sinne aktiv geduldet hat, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil findet sich seit 2011 in den Akten ein Vermerk über die Beanstandung der Verletzung von § 6 BauO, mit dem Hinweis darauf, dass hiergegen noch eingeschritten werden soll.

Ein Ermessensfehler der Beklagten ergibt sich schließlich nicht daraus, dass sie wegen eines Verstoßes gegen eine nachbarschützende Vorschrift bauaufsichtlich tätig geworden ist, obwohl die unmittelbar vom Verstoß betroffenen Nachbarn keine Einwände gegen die Errichtung des Gartenhaus erhoben haben. Aus dem drittschützenden Charakter des § 6 BauO NRW folgt zwar unter Umständen eine Verpflichtung der Beklagten, bei einem Verstoß gegen die Vorschrift bauaufsichtlich einzuschreiten, wenn der betroffene Nachbar das verlangt. Umgekehrt folgt daraus aber nicht, dass die Beklagte nur dann einschreiten dürfte, wenn sich die betroffenen Nachbarn auch tatsächlich wehren. Denn es geht bei der Wahrnehmung der bauaufsichtlichen Befugnisse um Gefahrenabwehr (vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW), die im öffentlichen Interesse liegt und die daher nicht vom Willen einzelner Privater abhängen kann.

Nicht zu beanstanden ist schließlich die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von insgesamt 1.500,00 Euro (Abbruch Gartenhaus 1.000 €, Beseitigung des Bauschutts 500 €) für den Fall der Nichterfüllung der der Klägerin auferlegten Verpflichtung. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in § 63 VwVG NRW i.V.m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und 60 VwVG NRW. Anhaltspunkte für eine formelle Rechtswidrigkeit bestehen nicht. Die Androhung ist auch materiell rechtmäßig. Die in der Androhung festgesetzte Frist zur Vornahme der geforderten Handlung innerhalb von 3 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung begegnet keinen Bedenken im Hinblick auf § 63 Abs. 1 VwVG NRW. Darüber hinaus liegt das angedrohte Zwangsgeld in dem von § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW vorgegebenen Rahmen und es steht im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVG NRW in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck, den Willen der Pflichtigen zu beugen und ihn zu der geforderten Handlung zu veranlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

3.000,00 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.