Verwaltungsgericht Köln, 19. Kammer — 19 L 1250/22

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die Stelle „Abteilungsleitung Jahresabschluss, Anlagenbuchhaltung, Gesamtabschluss der Kämmerei“ bis zum Abschluss eines durchzuführenden Auswahlverfahrens zu besetzen,

hat keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Der Antragsteller hat den nach § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch, d. h. ein subjektiv öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln, nicht glaubhaft gemacht. Ihm steht der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch in Bezug auf den streitigen Dienstposten nicht zu.

Im Ausgangspunkt zutreffend geht der Antragsteller allerdings davon aus, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat und dass öffentliche Ämter in diesem Sinne sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen sind, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16.12. 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 31; vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – juris Rn. 59; und vom 25.01.2017 – 2 BvR 2076/16 -, juris Rn. 24, jeweils m. w. N.

Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist allerdings ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden und mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbundenen Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher erst auf der Grundlage einer vom Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder) besetzen will. Er entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Dabei steht es insbesondere in seinem allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung, Umsetzung oder sonstigen Verwendung eines Bediensteten besetzen will. Diese organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen, die zur Existenz und Ausgestaltung eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG.

BVerfG, Beschluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 6; BVerwG, Urteile vom 10.12.2020 – 2 A 2.20 – juris Rn. 13; und vom 25.11.2004 – 2 C 17.03 – juris Rn. 15; sowie Beschluss vom 27.04.2016 – 2 B 104.15 – juris Rn. 11 m. w. N.

Von der Organisationshoheit umfasst ist auch die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein öffentliches Amt mittels Arbeitsvertrags an einen Arbeitnehmer vergeben werden oder durch die Übertragung eines Statusamtes einem Beamten verliehen werden soll oder ob es sowohl für Arbeitnehmer als auch für Beamte offensteht. Wie der Dienstherr sich hierbei entscheidet, ist ihm (jenseits der zwingend mit Beamten zu besetzenden Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG) im Rahmen seiner Organisationsgewalt überlassen. Grundrechte der – verbeamteten oder angestellten – Beschäftigten werden in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung nicht berührt. Betroffenen steht daher keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erstreckt sich insbesondere nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.03.2021 – 2 B 3.21 – juris Rn. 18; und Urteil vom 10.12.2020 – 2 A 2.20 – juris Rn. 13 f. m. w. N.

Nach diesen Grundsätzen stellt die Entscheidung, die streitige Stelle nicht auszuschreiben und sie damit ohne ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Bewerbungsverfahren für eine Beamtin vorzuhalten, die das erforderliche Statusamt bereits innehat und „lediglich“ aus der Elternzeit zurückkehrt, eine der Stellenbesetzung vorgelagerte Organisationsentscheidung der Antragsgegnerin dar, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht berührt. Daran ändert auch die im Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin vorgesehene grundsätzliche Ausschreibungspflicht nichts, denn auch diese Vorgabe tritt hinter der vorgelagerten Organisationsentscheidung, die Stelle aus den o. g. Gründen für die Beigeladene vorzuhalten, zurück.

Eine solche Organisationsentscheidung, die grundsätzlich keine subjektiven Rechte der Bediensteten betrifft, kann in der hier geltend gemachten Konkurrenzsituation nur darauf gerichtlich überprüft werden, ob durch sie einem (Initiativ-)Bewerber die Berücksichtigung in einer Auswahlentscheidung, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet ist, möglicherweise zu Unrecht verschlossen bleibt. Beantwortet werden muss insoweit aber nur noch die Frage, ob der Dienstherr die im Rahmen seines grundsätzlich sehr weiten personalwirtschaftlichen Ermessens erfolgte Begrenzung des Bewerberkreises oder gar den vollständigen Ausschluss sämtlicher Bewerber bis auf die ausgewählte Person willkürlich und damit ohne sachlichen Grund getroffen hat.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.01.2022 – 6 CE 21.2833 – juris Rn. 19; OVG LSA, Beschluss vom 14.11.2017 – 1 M 106/17 – juris Rn. 8; ThürOVG, Beschluss vom 14.11.2013 – 2 EO 838/12 – juris Rn. 24; SaarlOVG, Beschluss vom 18.10.2017 – 1 B 563/17 – juris Rn. 11.

Nach diesen Maßstäben ist die hier streitige Vorgehensweise nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin durfte den in Rede stehenden Dienstposten ohne vorheriges Auswahlverfahren mit der aus der beschäftigungslosen Elternzeit zurückgekehrten und bereits im fraglichen Statusamt mit der Besoldungsgruppe A 12 befindlichen Beigeladenen besetzen. Die Beigeladene hat mit Beendigung ihrer Elternzeit einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung und damit auf dienstliche Verwendung auf einem Dienstposten, der ihrem Statusamt entspricht. Diesen Anspruch hat die Antragsgegnerin durch die Zuweisung des hier in Rede stehenden amtsangemessenen Dienstpostens erfüllt.

Erfolglos wendet der Antragsteller in diesem Zusammenhang ein, man hätte die Beigeladene auch auf einem anderen vorhandenen oder gar auf einem erst noch zu schaffenden (gleichwertigen) Dienstposten verwenden können. Damit stellt der Antragsteller eigene Zweckmäßigkeitsüberlegungen an und greift damit in unzulässiger Weise in die oben erläuterte Organisationshoheit der Antragsgegnerin ein. Nur sie hat im Rahmen ihres weiten organisatorischen Ermessens darüber zu entscheiden, auf welchem – von möglicherweise mehreren amtsangemessenen – Dienstposten sie die aus der Elternzeit zurückkehrende Beigeladene verwenden möchte. Das verständliche Interesse des Antragstellers an einem eigenen beruflichen Fortkommen muss dahinter zurücktreten.

Auch aus dem an ihn gerichteten Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.07.2022 kann der Antragsteller nichts herleiten. Fehl geht insoweit seine Annahme, die Antragsgegnerin habe sich in Bezug auf die streitige Stelle vorab für eine Auswahl des Kandidaten entschieden, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten geeignet sei. Ein solcher Erklärungsgehalt kann dem Schreiben nicht entnommen werden. Bei verständiger Würdigung geht aus ihm vielmehr hinreichend klar hervor, dass die Antragsgegnerin freie und besetzbare Ämter zwar grundsätzlich nach Bestenauslese vergebe, davon hier aber „im Rahmen der Organisationshoheit“ abgesehen habe.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer in Anlehnung an den für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse geltenden § 52 Abs. 6 GKG die Hälfte des Jahresbruttoarbeitsentgelts der angestrebten Entgeltgruppe zugrunde gelegt und diesen Betrag wegen des vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens nochmals halbiert.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 01.01.2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.