Verwaltungsgericht Köln, 3. Kammer des Berufsgerichts für Heilberufe — 35 K 3071/20.T

I.

Der am 00.00.0000 geborene Beschuldigte ist seit dem 00.00.0000 als Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin – mit Zusatzweiterbildungen Allergologie und Kinder-Pneumologie – in eigener Praxis in N01 W., L.-straße niedergelassen. Er ist als natürliche Person zur vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 SGB V zugelassen. Er ist bisher berufsrechtlich nicht in Erscheinung getreten, lediglich im Jahr 2005 wurde er durch mahnendes Schreiben der Antragstellerin darauf hingewiesen, bei der Ausstellung von Gesundheitszeugnissen mehr Sorgfalt walten zu lassen.

II.

Das an seinem Praxissitz angebrachte Praxisschild enthält folgende Angaben: „ „Bezeichnung wurde entfernt“ ...“. Der Beschuldigte tritt auf seiner Homepage und seinem Briefkopf unter der Bezeichnung „ „Bezeichnung wurde entfernt“ “ auf. Bei der I.. handelt es sich um eine im Handelsregister von P. seit dem 00.00.0000 eingetragene Gesellschaft englischen Rechts (O.) mit Sitz in C.. Geschäftsgegenstand der Gesellschaft ist nach Ziff. 3 A der Registereintragung, als allgemeines Handelsunternehmen tätig zu sein („ „Bezeichnung wurde entfernt“ “). Das Einlagekapital der Gesellschaft beträgt 100,00 britische Pfund. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft ist der Beschuldigte.

Die Antragstellerin bat den Beschuldigten unter dem 05.11.2018 und 28.01.2019 um Stellungnahme. Sie bat den Beschuldigten insbesondere um Mitteilung, wer Anbieter der von ihm und F. erbrachten ärztlichen Leistungen sei.

Für den Beschuldigten bestellten sich deren Prozessbevollmächtigte. Diese gaben keine Auskunft dazu, wer Anbieter der vom Beschuldigten und von F. erbrachten ärztlichen Leistungen sei.

Die Antragstellerin hat mit Antragsschrift vom 07.05.2020, bei Gericht eingegangen am 18.06.2020, die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens beantragt und dem Beschuldigten zur Last gelegt, gegen seine Berufspflichten gem. § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (BO), den Beruf in einer für den Arztberuf zulässigen Gesellschaftsform auszuüben, i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz BO, den Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm bei seiner Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen, verstoßen zu haben, indem er seit Oktober 2016 bis zum 06.02.2020 nach außen so auftrat, dass Anbieterin ärztlicher Leistungen eine I.. (Nr. T.., registriert seit dem 00.00.0000) ist.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 28.01.2021 das berufsgerichtliche Verfahren gem. §§ 75, 83 Abs. 1 HeilBerG NRW eröffnet.

Der Beschuldigte hat sich wie folgt eingelassen:

Der Antrag auf Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens sei missbräuchlich. Die Antragstellerin verfolge mit dem Antrag allein das Ziel, ihn zu schädigen. Eine Berufspflichtverletzung sei nicht gegeben. Mit der Führung seiner Arztpraxis durch die juristische Person im konkreten Fall werde Berufsrecht nicht verletzt. Seine Eigenverantwortung als Arzt und seine medizinische Unabhängigkeit werde nicht gefährdet, weil er einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der I.. sei. Die Antragstellerin gehe zu Unrecht von einer gewerblichen Berufstätigkeit aus. Der Arzt sei geborener Freiberufler. Seine Tätigkeit könne keine gewerbliche Tätigkeit sein, auch dann nicht wenn sie in der Organisationsform einer juristischen Person ausgeübt werde.

III.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 28.01.2021 gem. § 83 Abs. 1 HeilBerG NRW ohne Hauptverhandlung gegen den Beschuldigten wegen Verletzung der Berufspflichten auf eine Geldbuße in Höhe von 2.000,00 € erkannt. Der Beschuldigte hat nach Zustellung des Beschlusses am 24.02.2021 am 02.03.2021 Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Zur Begründung trägt er vor, die Nichtzulassung der Führung einer Arztpraxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft verstoße gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit und gegen nationales Verfassungsrecht, namentlich Art. 12 GG.

Der Beschuldigte ist zur Hauptverhandlung nicht erschienen. Die Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten wurden zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten und zur Sache befragt. Wegen der diesbezüglichen Angaben der Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

gegen den Beschuldigten auf eine Geldbuße in Höhe von mindestens 10.000,00 € zu erkennen.

Der Beschuldigte beantragt,

1. das Verfahren auszusetzen und dem EuGH gemäß Artikel 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen, mit der Frage:

Steht Artikel 56 AEUV - auch in Verbindung mit Artikel 62 und Artikel 54 AEUV - einer nationalen Regelung entgegen, wie § 29 HeilBerG und § 18 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte, soweit dort Dienstleistern im Sinne des Artikel 57 AEUV die Berufsausübung in der Rechts- und Organisationsform einer der Gesellschaften im Sinne von Artikel 54 Satz 2 AEUV untersagt wird;

2. das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Grundgesetz zur Vorabentscheidung vorzulegen;

3. festzustellen, dass eine Berufspflichtverletzung nicht vorliegt.

IV.

Das Gericht durfte trotz Nichterscheinens des Beschuldigten in der Hauptverhandlung gem. § 86 Abs. 1 HeilBerG NRW verhandeln und entscheiden. Ein neuer Termin zur Hauptverhandlung war nicht anzusetzen, weil der ordnungsgemäß geladene Beschuldigte nicht dargelegt hat, dass er aus zwingenden Gründen am Erscheinen gehindert war.

Der Beschuldigte hat, indem er in der Zeit von Oktober 2016 bis zum 06.02.2020 in seiner Praxis ärztliche Leistungen durch die Kapitalgesellschaft M.. hat durchführen lassen, gegen Berufspflichten verstoßen.

Dass der Beschuldigte in seiner Praxis ärztliche Leistungen durch die Kapitalgesellschaft M.. hat erbringen lassen ergibt aus den Angaben auf dem Praxisschild der Praxis des Beschuldigten. Mit der Aufnahme der M.. auf das nach § 17 Abs. 5 BO anzubringende Praxisschild wird zum Ausdruck gebracht, dass die ärztlichen Leistungen der in der Praxis tätigen Ärzte im Namen der B. erbracht werden. Der Beschuldigte hat im vorliegenden berufsgerichtlichen Verfahren auch nicht bestritten, dass seine Praxis in der Rechtsform einer juristischen Person durch die M.. geführt wird. Er hält die in tatsächlicher Hinsicht unbestritten gebliebene Führung seiner Praxis durch die M.. in rechtlicher Hinsicht als mit berufsrechtlichen Vorgaben vereinbar an. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter des Beschuldigten auf Nachfrage zudem bestätigt, dass die in seiner Praxis angebotenen privatärztlichen und heilkundlichen Leistungen von der I.. angeboten werden.

Der Beschuldigte hat mit der Führung seiner Praxis durch die M.. gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 1 BO verstoßen. Die Führung einer Einzelpraxis oder einer Praxis in Gemeinschaft in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts setzt nach § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW voraus, dass die Kammern in der Berufsordnung Anforderungen festgelegt haben, die insbesondere gewährleisten, dass die heilkundliche Tätigkeit eigenverantwortlich, unabhängig und nicht gewerblich ausgeübt wird. Mit der durch Gesetz vom 01.03.2005 (GV NRW 2005, S. 148) erfolgten Einfügung des Satzes 3 in § 29 Abs. 2 HeilBerG NRW wollte der Gesetzgeber die gemeinschaftliche oder kooperative heilkundliche Berufsausübung zwar grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen auch in der Form der juristischen Person des Privatrechts ermöglichen,

Begründung des Gesetzesentwurfs der Landesregierung vom 29.07.2004, LT-Drs. 13/5739, S. 11, 32.

Nach Wortlaut des § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW und dessen Entstehungsgeschichte setzt die mit Berufsrecht vereinbare Ausübung des heilkundlichen Berufs in Form einer juristischen Person aber voraus, dass die Kammern in ihrer Berufsordnung Anforderungen festgelegt haben, dass die für juristische Personen ausgeübte heilkundliche Tätigkeit eigenverantwortlich, unabhängig und nicht gewerblich ausgeübt wird. Mit der im Gesetzgebungsverfahren – im Vergleich zum Änderungsvorschlag der Landesregierung – neu formulierten Änderungsfassung des § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW sollte klargestellt werden, dass Regelungen in der Berufsordnung über die Anforderungen von heilkundlicher Tätigkeit in einer juristischen Person zwingende Voraussetzung für die berufsrechtliche Zulassung der heilkundlichen Tätigkeit in Kapitalgesellschaften sind,

vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 18.02.2005, LT-Drs. 13/6594, S. 8, 19.

Die hier maßgebliche Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung vom 20.11.2004 (BO) enthält keine in § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW vorausgesetzten Anforderungen, die sicherstellen, dass die für eine juristische Person in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft wahrgenommene ärztliche Tätigkeit eigenverantwortlich, unabhängig und nicht gewerblich ausgeübt wird. Solange in der BO der Antragstellerin keine Anforderungen für die Ausübung ärztlicher Tätigkeit in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft getroffen sind, ist die die Ausübung ärztlicher Tätigkeit in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft im Zuständigkeitsbereich der Antragstellerin berufsrechtlich nicht zugelassen.

Die BO der Antragstellerin enthält keine mit der Vorschrift des § 23a der Musterberufsordnung (MBO) der Bundesärztekammer vom 14.12.2018 (Deutsches Ärzteblatt, Februar 2019, A1 ff.) vergleichbare Bestimmung, mit der die ärztliche Tätigkeit in der Form der juristischen Person ausdrücklich zugelassen wird und verbindliche Vorgaben für die Geschäftsführung der Gesellschaft, die Mehrheit der der Gesellschaftsanteile der Gesellschaft, der Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft sowie zur Berufshaftpflichtversicherung der für die Gesellschaft tätigen Ärztinnen und Ärzte getroffen werden. Die Bestimmungen der BO der enthalten im Übrigen auch keine Vorgaben zur Höhe eines in eine Kapitalgesellschaft einzubringenden Mindestkapitals oder zu einer für die Kapitalgesellschaft abzuschließenden Mindesthaftpflichtversicherung, wie dies etwa im Falle einer Beschränkung der Berufshaftung einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Partnergesellschaftsgesetz (PartGG) in § 8 Abs. 4 PartGG für Partnergesellschaft vorgesehen ist. § 18 Abs. 2 Satz 1 BO bestimmt lediglich, dass Ärztinnen und Ärzte ihren Beruf alleine oder in Gemeinschaft in allen für den Arztberuf zulässigen Gesellschaftsformen ausüben dürfen, wenn ihre eigenverantwortliche, medizinisch unabhängige sowie nicht gewerbliche Berufsausübung gewährleistet ist. Die Vorschrift des § 18a Abs. 1 BO spricht die Rechtsform einer juristischen Person zwar an, indem sie bei Berufsausübungsgemeinschaften von Ärztinnen und Ärzten dazu verpflichtet, - unbeschadet des Namens einer Partnergesellschaft oder „einer juristischen Person des Privatrechts“ – die Namen und Arztbezeichnungen aller in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen Ärztinnen und Ärzte sowie die Rechtsform anzukündigen. Die Bestimmung lässt aber eine ärztliche Tätigkeit in Form einer juristischen Person nicht ausdrücklich zu und trifft auch keine Vorgaben für die Rechtsform der juristischen Person, die gewährleisten sollen, dass die ärztliche Tätigkeit eigenverantwortlich, unabhängig und nicht gewerblich ausgeübt wird.

Ist somit die Führung einer Arztpraxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gem. § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW in Verbindung mit den Bestimmungen der BO der Antragstellerin berufsrechtlich unzulässig, so erweist sich dieses berufsrechtliche Verbot im Falle des Beschuldigten nicht als unverhältnismäßig. Die Antragstellerin durfte bei Nichtaufnahme von nach § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW vorausgesetzten Anforderungen zur Führung einer Praxis in der Rechtsform einer juristischen Person berücksichtigen, dass die Führung einer Arztpraxis in Form einer juristischen Person, d.h. in Form einer Kapitalgesellschaft dem Grunde nach nicht vereinbar ist mit dem persönlich-freiberuflichen Charakter des Berufs eines niedergelassenen Arztes ist. Der ärztliche Beruf ist seiner Natur nach kein Gewerbe, sondern ein freier Beruf. Zum Wesen des freien Berufs gehört vor Allem die Unabhängigkeit in der gesamten Berufsgestaltung; der Angehörige eines freien Berufs hat die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, kann insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, trägt aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko. Neben dieser Unabhängigkeit gehört zu den wichtigsten Wesensmerkmalen des freien Berufs ein hohes Maß an Verantwortungsbewusstsein gegenüber den jeweiligen Vertragspartnern aus der Bevölkerung,

vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 13.12.1999 – Vf.5-VII-95 u.a. – juris, Rn. 43.

Eine Kapitalgesellschaft – wie der O. nach englischem Recht – steht grundsätzlich in Widerspruch zu den für den freien Beruf wesentlichen Merkmalen der Unabhängigkeit und der Eigenverantwortlichkeit des niedergelassenen Arztes. Bei Führung einer Arztpraxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist die für den freien Arztberuf prägende Eigenverantwortlichkeit des behandelnden Arztes gegenüber den von ihm behandelten Patienten nicht mehr ausreichend gewährleistet. Wird die Praxis durch eine natürliche Person geführt, haftet die behandelnde Person gegenüber dem Patienten sowohl vertraglich als auch deliktisch in voller Höhe. Wird die Praxis dagegen von einer Kapitalgesellschaft geführt, führt dies zu einer wesentlichen Verschlechterung der Haftungssituation für den Patienten. Bei Führung der Praxis durch eine juristische Person wie der Kapitalgesellschaft schließt der Patient nicht mit dem behandelnden Arzt den Behandlungsvertrag, sondern mit der juristischen Person. In diesem Fall haftet der behandelnde Arzt zwar weiterhin deliktisch, vertraglich aber haftet er nicht. Als Vertragspartner haftet vielmehr nur die juristische Person, wobei die Haftung einer Kapitalgesellschaft wegen ihrer Organisationsstruktur nur auf ihr Einlagekapital beschränkt ist. Diese mit der Organisationsstruktur einer Kapitalgesellschaft verbundene Haftungsbeschränkung für vertraglich geschuldete ärztliche Leistungen ist mit dem für den freien Arztberuf prägenden Merkmal der Eigenverantwortlichkeit grundsätzlich unvereinbar. Die Nichtzulassung der Kapitalgesellschaft für die Führung einer Arztpraxis ist darüber hinaus auch deshalb gerechtfertigt, weil sie sicherstellt, dass das zum Schutz der Privatpatienten erlassene und für alle Ärzte geltende Preisrecht der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) uneingeschränkt für alle niedergelassenen Ärzte Anwendung findet. Denn die GOÄ findet gem. § 1 Abs. 1 GOÄ keine Anwendung, wenn der Behandlungsvertrag des Patienten nicht mit dem behandelnden Arzt, sondern mit einer juristischen Person abgeschlossen wird,

vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 10.03.2009 – 5 U 15/08 – juris Rn. 25 ff.

Dem Beschuldigten mussten als Mitglied der Antragstellerin die berufsrechtliche Bestimmung der BO über die Anforderungen der Führung einer Arztpraxis bekannt sein, weshalb ihm hinsichtlich der Führung seiner Praxis durch eine unzulässige Kapitalgesellschaft jedenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen ist. Dieser Verstoß hat Gewicht, weil er die vertragliche Haftungssituation der Patienten seiner Praxis dadurch nicht unwesentlich verschlechtert hat, dass er seine Praxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die nur mit einem geringen Einlagekapital von nur 100,00 britischen Pfund ausgestattet ist.

Das Gericht war nicht verpflichtet, das Verfahren dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Pflicht besteht gem. Art. 267 lit. b) Satz 3 AEUV unter bestimmten Voraussetzungen nur für ein letztinstanzliches Gericht eines Mitgliedstaates und damit nicht für das erkennende. Die vom Beschuldigten zur Begründung einer Vorlagepflicht eines Instanzgerichtes genannte Entscheidung des BVerfG vom 04.10.2011 – 1 BvL 3/08 - ist nicht einschlägig. Die Entscheidung des BVerfG betrifft nur Gesetze, die Recht der Europäischen Gemeinschaft umsetzen. Bei EU-Recht umsetzenden Gesetzen hält das BVerfG eine konkrete Normenkontrolle des umsetzenden nationalen Gesetzes für unzulässig und sieht das Instanzgericht für verpflichtet an, stattdessen eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Mit dem streitgegenständlichen § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW wird kein EU-Recht umgesetzt.

Eine Vorlage nach Art. 267 lit. b) Satz 2 AEUV hält das Gericht nicht für erforderlich. Ein Verstoß gegen die EU-Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV ist nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen die EU-Dienstleistungsfreiheit setzt einen grenzüberschreitenden Bezug voraus. Dieser war im streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2016 bis zum 06.02.2020 noch gegeben, weil der Dienstleistungsanbieter, also die I.. ihren Sitz in V. hatte und Großbritannien erst zum 01.01.2021 aus der EU ausgeschieden ist. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AEUV über die Dienstleistungsfreiheit ist dennoch nicht erkennbar. Die zur Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit erlassene Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt – Dienstleistungsrichtlinie – Abl L 376 vom 27.12.2006 verbietet in Art. 16 Abs. 1 lit a) Diskriminierung aufgrund des Mitgliedstaates und lässt unter den Art. 16 Abs. 1 lit. b) und c) genannten Voraussetzungen verhältnismäßige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch die Mitgliedstaaten zu. Eine Diskriminierung ist nicht erkennbar, weil sich das Verbot der Führung einer Arztpraxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft an alle Kapitalgesellschaften – ohne Rücksicht auf ihren Sitz in einem Mitgliedstaat – richtet. Das Verbot der Führung einer Arztpraxis ist aus den oben genannten Gründen zur Wahrung der Eigenverantwortlichkeit des Berufsstandes des Arztes auch verhältnismäßig.

Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG war schließlich auch nicht geboten. Die gesetzliche Bestimmung des § 29 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW, die die Führung einer Arztpraxis in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft von entsprechenden diese Rechtsform zulassenden Bestimmungen in der Berufsordnung der Ärztinnen und Ärzte abhängig macht, ist mit Verfassungsrecht, namentlich der Berufsfreiheit des Art. 12 GG vereinbar. Dass die gesetzliche Bestimmung es den Kammern für Ärztinnen und Ärzten auch erlaubt, entsprechende Zulassungsvoraussetzungen in ihrer BO nicht zu regeln und damit Kapitalgesellschaften nicht zur Führung von Arztpraxen zuzulassen, erweist sich zur Wahrung der Eigenverantwortlichkeit des Arztberufes und zum Schutz der Privatpatienten niedergelassener Ärzte aus den oben genannten Gründen als verhältnismäßig.

V.

Bei der Bemessung der Höhe der nach § 60 HeilBerG NRW zu verhängenden Geldbuße war in den Blick zu nehmen, dass es sich um einen nicht unerheblichen Pflichtenverstoß handelt. Zu Gunsten des Beschuldigten war demgegenüber zu berücksichtigen, dass er – bis auf ein mahnendes Schreiben aus dem Jahr 2005 - bisher berufsrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist.

Die Entscheidung über die Kosten und die Verfahrensgebühr beruht auf § 107 HeilBerG NRW.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Berufung eingelegt werden. Sie ist schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle beim Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln einzulegen.

Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist beim Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Münster, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster eingeht.

Die Berufung ist schriftlich zu begründen. Hierfür kann das Gericht eine Frist festsetzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 für Verteidiger und Rechtsanwälte geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftsätzen und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträgen und Erklärungen als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 32a, 32d der Strafprozessordnung – StPO – und der Verordnung über die

technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.