Verwaltungsgericht Köln, 7. Kammer — 7 K 1496/21

Die Klägerin betrieb u.a. am Flughafen L. -C. ein Einzelhandelsgeschäft „U. W. und E. G. T. “, dessen Sortiment u.a. aus Parfüm, Kosmetik, Wein, Spirituosen, Süßwaren und Accessoires bestand. Die Beigeladene war in dem Unternehmen seit dem 01.08.2009 als Verkäuferin/Kassiererin beschäftigt. Sie befindet sich bis zum 28.04.2022 in Elternzeit.

Mit Schreiben vom 27.10.2020 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung L. , die Beendigungskündigung für neun Mitarbeiterinnen, darunter die Klägerin, nach § 18 Abs. 1 Satz 4 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) für zulässig zu erklären. Wegen Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.12.2020 müsse der Betrieb in L. -C. endgültig eingestellt werden. In einer Anlage übereichte die Klägerin den Entwurf einer Betriebsvereinbarung und einen Sozialplan.

Die daraufhin angehörte Beigeladene äußerte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18.11.2020, dass nicht feststehe, dass das Mietverhältnis am L. -C. -Flughafen nicht fortgesetzt werden könne. Entsprechende Belege habe die Klägerin nicht vorgelegt. In der vorgelegten Betriebsvereinbarung gehe die Klägerin selbst davon aus, dass noch ein Betriebsübergang nach § 613a BGB möglich sei und räume im Sozialplan einen Wiedereinstellungsanspruch ein, wenn sich innerhalb der nächsten 24 Monate ergebe, dass der Betrieb fortgeführt werde. Angesichts ihrer Werbung als großer internationaler Anbieter müsse auch bestritten werden, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, die Beigeladene zumutbar weiter zu beschäftigen.

Mit Schreiben vom 19.11.2020 wies die Bezirksregierung L. die Klägerin darauf hin, dass das Ende der Elternzeiten bei sieben der betroffenen Arbeitnehmerinnen noch in der Zukunft liege und damit eine Prognose über den Personalbedarf zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sei. Unter dem 10.12.2020 übersandte die Klägerin der Bezirksregierung L. daraufhin weitere Unterlagen, u.a. eine Bestätigung der Kündigung seitens des Flughafens.

Mit Bescheid vom 11.02.2021 erklärte die Bezirksregierung L. die Kündigung der Beigeladenen für nicht zulässig. Ein besonderer Fall, der zur Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG berechtige, liege nicht vor. Die Behörde bezweifelte eine dauerhafte Betriebsschließung. Die Klägerin habe zwar versichert, dass sich die anderen Filialen in Kurzarbeit befänden und am Flughafen Dortmund gegenwärtig keine freien Stellen vorhanden seien. Zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Filialen habe sich die Klägerin jedoch ebensowenig geäußert wie zu Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung in Dortmund zu einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass sich die Geschäfte zur Zeit in Kurzarbeit befänden, sei voraussichtlich nicht von Dauer. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin zum Ende der Elternzeit am 28.04.2022 noch ein Beschäftigungsangebot gemacht werden könne.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 19.02.2021

Die Klägerin hat am 18.03.2021 Klage erhoben.

Sie weist darauf hin, dass der Arbeitsvertrag der Beigeladenen ausdrücklich den Standort L. -C. zuweise. Aufgrund der Beendigung des Mietverhältnisses sei der Standort zum 31.12.2020 endgültig geschlossen worden. Der Betrieb biete, auch an anderen Standorten, keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG liege vor. Eine Weiterbeschäftigung in einer anderen Filiale sei schon wegen der großen Entfernung (Dortmund, Hamburg, Hannover) arbeitsrechtlich nicht durchsetzbar. Dessen ungeachtet befinde sich der Standort in Dortmund pandemiebedingt in Kurzarbeit. Eine positive Entwicklung habe nicht prognostiziert werden können. Allein unter Hinweis auf eine nicht auszuschließende positive Entwicklung der Beschäftigungssituation in Zukunft könne nicht zur Ablehnung des Antrags führen. Zudem sei eine Steigerung des Fluggastaufkommens auf das Niveau vor der Corona-Pandemie absehbar nicht zu erwarten.

Die Klägerin beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 11.02.2021 zu verpflichten, die beabsichtigte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen für zulässig zu erklären.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im gleichen Betrieb sei nicht dargelegt. Es komme darauf an, ob die Beschäftigung im Unternehmen unmöglich sei. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Frage, ob von einem ersatzlosen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen sei, sei die in Aussicht genommene Wiederaufnahme der Tätigkeit. Dies erfordere eine Prognoseentscheidung aus der Sicht der letzten behördlichen Entscheidung.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie wiederholt ihr Vorbringen, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses in L. -C. nicht ausgeschlossen gewesen sei. Die Entfernung zu anderen Standorten hindere die Annahme einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse, obwohl die Elternzeit der Beigeladenen in Kürze abläuft, da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eine Kündigung nur unter den Voraussetzungen des BEEG möglich war.

Die Klage ist auch begründet.

Der ablehnende Bescheid der Bezirksregierung L. vom 11.02.2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Diese hat im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Beigeladenen nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG.

Die Bezirksregierung L. hat die beabsichtigte Kündigung der Beigeladenen während der Elternzeit nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG für nicht zulässig erklärt. Nach dieser Vorschrift kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle die Kündigung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin während der Elternzeit ausnahmsweise in besondere Fällen für zulässig zu erklären. Wortlaut, Systematik und Sinn der Vorschrift betonen ihren Ausnahmecharakter. Tatbestandlich setzt ein besonderer Fall voraus, dass außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Arbeitnehmers, der die Elternzeit in Anspruch nimmt, hinter denen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten. Es entspricht gesicherter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass insbesondere die Stilllegung eines Betriebes, also die dauerhafte Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung innerhalb des Betriebes, einen solchen Ausnahmefall rechtfertigt, der regelmäßig keine andere Ermessensentscheidung zugunsten des Arbeitnehmers zulässt. Denn die dauerhafte Betriebsstilllegung hat zur Folge, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Zukunft nicht mehr besteht, die Arbeitsvertragsparteien ihren wesentlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen können und eine Fortsetzung der arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen nicht mehr möglich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 20.01.2005 - 2 AZR 500/03 -.

Es ist unstreitig, dass der Betrieb der Klägerin auf den Flughafen L. -C. im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geschlossen war und weiterhin geschlossen ist. Auch liegt keine nur örtliche Verlagerung des Betriebes vor.

Zutreffend weisen das beklagte Land und die Beigeladene zwar darauf hin, dass es hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse und ihrer Wertung für die Zustimmungsentscheidung auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankommt. Die zur Entscheidung berufene Behörde ist in Fällen der Betriebsschließung gehalten, eine Prognose über die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung anzustellen. Mit diesem prognostischen Element der Entscheidung sind naturgemäß erhebliche Unsicherheiten verbunden, die eine Entscheidung zugunsten des Arbeitgebers nur gestatten, wenn eine Wiedereröffnung des Betriebes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Es müssen daher – dem Ausnahmecharakter der Zustimmungsentscheidung entsprechend – deutliche Hinweise dafür vorliegen, dass es innerhalb der Elternzeit nicht zu einer Wiedereröffnung des Betriebes kommen werde.

Derartige deutliche Hinweise hat die Klägerin dargetan. Namentlich durch die Beendigung des Mietverhältnisses mit der Flughafengesellschaft war es der Klägerin unmöglich, das Gewerbe am gleichen Ort in überschaubarer Zeit wiederaufzunehmen. Dass eine solche Wiederaufnahme im selben Ladenlokal oder an anderer Stelle im Flughafen geplant war, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Anderes folgt auch nicht aus dem Angebot der Wiedereinstellung im Sozialplan im Fall einer Wiedereröffnung. Die dort gewählte Formulierung lässt keinen Schluss auf eine ernsthafte Fortführungsabsicht der Klägerin zu. Zudem ist das Geschehen vor dem Hintergrund der problematischen Situation des Einzelhandels im Allgemeinen und der Corona-Pandemie im Besonderen zu bewerten. Insbesondere letztere hatte allgemeinbekannt seit der ersten Jahreshälfte 2020 zu einem dramatischen Rückgang des Fluggastaufkommens geführt. Ein Ende der Entwicklung war aus damaliger Sicht nicht seriös prognostizierbar. Nur vage Aussichten auf Besserung und der Umstand, dass Konjunkturverläufe im Einzelhandel stetigen Schwankungen unterliegen, rechtfertigen nicht die Annahme, es lägen Anhaltspunkte für eine Wiedereröffnung der Geschäftstätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum vor. Derartige Annahmen wären sonst stets rechtlich relevant, wenn eine fortbestehende juristische Person bestimmte Filialen schließt, um Verluste zu vermeiden. Eine Ausnahmeerlaubnis zur Kündigung könnte in diesen Fällen kaum je erlangt werden. Es sind daher konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterführung erforderlich. Diese liegen gerade nicht vor.

Auch kann der Klägerin nicht die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung in einer anderen Filiale entgegen gehalten werden. Hierbei kann offen bleiben, ob die Filiale auf dem Flughafen L. -C. als Betriebsteil eines Gesamtbetriebes mit der Folge zu betrachten ist, dass nur eine Teil-Betriebsschließung vorläge und die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung im selben Betrieb bei der Bewertung eines besonderen Falles im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG zu berücksichtigen wäre. In diesem Fall fehlte es an der Sondersituation einer Betriebsstilllegung, die eine Kündigung rechtfertigte.

Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.05.2006 - Au 3 K 06.21 -, juris; auch: BVerwG,

Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76; Urteil vom 18.08.1977- V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276-285; Wiebauer, BB 2013, 1784 ff. (1787).

Denn die beschriebene wirtschaftliche Lage war für alle Betriebsstätten der Klägerin gegeben. Sie betraf den gesamten deutschen Einzelhandel und in gesteigertem Maße den Handel mit Flughafenbezug, was als allgemeinbekannt vorausgesetzt werden darf. Es lag daher im maßgeblichen Zeitpunkt nichts dafür vor, dass sich an anderen Standorten in einem überschaubaren Zeitrahmen realistische Beschäftigungschancen hätten ergeben können. Auch die Beklagte hat solche Möglichkeiten nicht aufzeigen können und nur auf die potentiell stets bestehende Chance einer Besserung verwiesen. Eine solche konnte aus der Sicht im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung jedoch realistisch nur mittel- bis langfristig angenommen werden, jedenfalls nicht bis zum Ende der Elternzeit der Beigeladenen.

Nicht Gegenstand der Prüfung eines besonderen Falls im Sinne des BEEG ist die Frage nach der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der auszusprechenden Kündigung. Die Frage, ob es einer Änderungskündigung bedurft hätte oder die – hier nicht in Betracht kommende – Sozialauswahl fehlerhaft war, ist für die Prüfung durch die zuständige Behörde ohne Belang. Erteilt wird lediglich die Zustimmung zur Kündigung. Diese erfolgt erst im Anschluss an die Zustimmung und obliegt dem antragstellenden Arbeitgeber. Ihre rechtliche Überprüfung erfolgt durch die Arbeitsgerichte.

VG Aachen, Urteil vom 21.12.2004 - 2 K 2511/03 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1786.

Lag damit ein besonderer Fall vor, so ist aufgrund der beschriebenen Sondersituation auch kein Raum für Ermessenserwägungen zugunsten der Beigeladenen. Das Gericht sieht sich daher zu einem strikten Verpflichtungsausspruch in der Lage. Ob er bei tatbestandlicher Annahme eines besonderen Falles bei Betriebsschließung stets angezeigt ist, weil das der Behörde zustehende Ermessen auf Null reduziert ist, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.09.2000 - 22 A 3820/98 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1787, Fn. 40 m.w.N.,

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene kann keine Erstattung außergerichtlicher Kosten verlangen, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr.11, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

5.000,00 Euro

festgesetzt.

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.