Verwaltungsgericht Köln, 3. Kammer — 3 L 2407/23

Die Anträge der Antragstellerin,

1. dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Antragstellerin wieder in das Stellenbesetzungsverfahren für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens "Stellvertretende Schulleitung an der Städtischen Förderschule N.-straße, Förderschwerpunkt Lernen, emotionale und soziale Entwicklung" (A 14 FN 3 LBesO bzw. EG 14 mit Zulage analog TV-L), N.-straße 00, 00000 J. aufzunehmen und der Schulkonferenz zur Wahl vorzuschlagen;

2. dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den unter Ziffer 1 beschriebenen Dienstposten mit dem Bewerber F. P. zu besetzen, ihn hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden oder zu befördern, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist,

haben keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts nur dann getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen des Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für den Antrag zu 1) fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, soweit die Antragstellerin die Wiederaufnahme in das Bewerbungsverfahren begehrt. Denn das Stellenbesetzungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Weder den vorgelegten Verwaltungsvorgängen noch dem Vortrag der Antragstellerin selbst sind im übrigen Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen worden wäre.

Soweit die Antragstellerin zudem begehrt, der Schulkonferenz „zur Wahl“ vorgeschlagen zu werden, ist ebenfalls nicht erkennbar, welche irreparablen oder sonst unzumutbaren Nachteile ihr andernfalls entstehen würden. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die nach § 61 Abs. 1 Satz 2 SchulG vorgesehenen Nennung etwaiger Bewerber allenfalls der Vorbereitung eines etwaigen Wahlvorschlags gemäß § 61 Abs. 2 SchulG dient, dessen Abgabe aber im Ermessen von Schulkonferenz und Schulträger liegt. Weder ihre Benennung noch ein positives Votum von Seiten der Schulkonferenz oder dem Schulträger sind hingegen Voraussetzung für die allein von dem Dienstherrn zu treffende Entscheidung über die Stellenbesetzung. Durch die Neufassung des § 61 SchulG NRW ist die „Vorauswahl“ der Schulaufsicht vor der Beteiligung von Schulkonferenz und Schulträger entfallen. Zudem wurde die bisherige Regelung, nach der die Schulkonferenz in einem Wahlverfahren über die von der Schulaufsichtsbehörde benannten Personen abstimmt und einen Besetzungsvorschlag unterbreitet, rechtsprechungskonform im Sinne einer Einholung von Vorschlägen der Schulkonferenz und des Schulträgers zu den Bewerberinnen und Bewerbern modifiziert. Die obere Schulaufsichtsbehörde trifft am Ende des Verfahrens eine Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese unter Würdigung etwa vorliegender Stellungnahmen von Schulkonferenz und Schulträger, ohne dass dadurch das von der Rechtsprechung geforderte Letztentscheidungsrecht des Dienstherrn verletzt wird.

Vgl. LT-Drucksache 16/8441, S. 48 f.

Damit kommt nach § 61 Abs. 3 SchulG NRW in der heute geltenden Fassung dem Votum der Schulkonferenz für die Entscheidung über die Stellenbesetzung kein hervorgehobenes Gewicht zu.

Vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. November 2020 – 6 B 1456/20 –, juris.

Darüber hinaus dürfte auch ein entsprechender Anordnungsanspruch der Antragstellerin nicht bestehen. Zwar sieht § 61 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW vor, dass die Schulaufsichtsbehörde der Schulkonferenz sämliche Bewerber nennt, die das Anforderungsprofil der Ausschreibung erfüllen. Es ist nach der im gerichtlichen Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung aber nicht ersichtlich, dass ein solcher Verstoß des Dienstherrn geeignet wäre, subjektive Rechte der Antragstellerin zu verletzen. Hierfür sind zunächst weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte zu entnehmen. Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht für eine reine Verfahrensregelung über die Beteiligung verwaltungsinterner Stellen, die nicht zugleich dem individuellen Interesse etwaiger Stellenbewerber zu dienen bestimmt ist. Das Gesetz lässt auch an keiner Stelle erkennen, dass ein Verstoß des Dienstherrn gegen die Benennungspflicht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 SchulG die Auswahlentscheidung nach § 61 Abs. 3 Satz 1 SchulG materiell rechtswidrig macht. Damit unterscheidet es sich etwa von Mitwirkungsregelungen unter Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten oder des zuständigen Personalrats. Hier wird über § 18 Abs. 3 Satz 1 LGG NRW bzw. § 66 Abs. 1 LPVG NRW die konstitutive Bedeutung der Durchführung des jeweils vorgesehenen Mitwirkungsaktes für die Rechtmäßigkeit der zu treffenden Verwaltungsmaßnahme ausdrücklich gesetzlich geregelt.

Der Antrag zu 2) hat ebenfalls keinen Erfolg.

Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Es ist der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht zumutbar, um effektiven Rechtsschutz gegen die noch ausstehende abschließende Entscheidung des Dienstherrn nachzusuchen. Zwar ist die obere Schulaufsichtsbehörde nach Beteiligung der Schulkonferenz nach den vorstehenden Ausführungen weder an deren etwaige Stellungnahme gebunden noch an einer Entscheidung über die Besetzung der Stelle mit der Antragstellerin gehindert (vgl. § 61 Abs. 2 und 3 SchulG NRW). Allerdings hat der Antragsgegner bereits ausdrücklich erklärt, dass die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen sei. Dies ergibt sich insbesondere aus dem bereits vom 12. Oktober 2023 datierenden Besetzungsvermerk. Gegenteiliges hat der Antragsgegner auch im gerichtlichen Eilverfahren nicht vorgetragen. Insofern würde sich eine Verweisung der Antragstellerin auf ein weiteres Abwarten bis zum Eingang der Konkurrentenmitteilung eine bloße Förmelei darstellen.

Es fehlt aber an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.

Nach geltendem Beamtenrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG, § 9 BeamtStG). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

Will der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 – juris, Rn. 4 ff.

Hiervon ausgehend ist auf der Grundlage einer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung nicht ersichtlich, dass der Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung durch die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen verletzt wird.

Die getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners weist keine formellen Mängel auf. Die Beteiligung sowohl der Gleichstellungsbeauftragten als auch der zuständigen Personalvertretung ist erfolgt.

Die Auswahlentscheidung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners hinsichtlich der Besetzung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt.

Für die Auswahl unterer mehreren Beförderungsbewerbern hat der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Qualifikationsvergleich regelmäßig anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Für die Auswahl unterer mehreren Beförderungsbewerbern sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Dabei ist eine hinreichende Aktualität einer Beurteilung regelmäßig anzunehmen, wenn sie – wie die Beurteilungen hier – im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht mehr als drei Jahre zurückliegen,

ständige Rechtsprechung des OVG NW, vgl. OVG NW, Beschluss vom 01.08.2011 – 1 B 186/11 -; OVG NW, Beschluss vom 28.04.2005 – 6 B 376/05 -; OVG NW, Beschluss vom 19.09.2001 – 1 B 704/01 -.

Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.

Vgl. ständige Rechtsprechung des OVG NRW, z.B. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 6 B 127/18 – juris, Rn. 6; Beschluss vom 28. Februar 2017 – 6 B 1424/16 – juris, Rn. 19.

Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, ist der Dienstherr gehalten, die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung unter Anlegung gleicher Maßstäbe zur Kenntnis zu nehmen. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 6 B 127/18 –, juris, Rn. 8 f. m.w.N.

Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 11 f.; VG Minden, Beschluss vom 18. August 2014 – 4 L 554/14 –, juris, Rn. 13.

Bei der Entscheidung über die Vornahme der Ausschärfung kommt dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn kann von dem Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind,

so OVG NRW, Beschluss vom 25.08.2014 – 6 B 761/14 – juris, Rdnr. 22.

Erst wenn auch dies zu keinem Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern führt, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien frühere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem vom Beurteilten mittlerweile erreichten Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Solange dem Dienstherrn unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisse für den Vergleich vorliegen, ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG deren Berücksichtigung bei der Auswahl nicht fakultativ, sondern vorrangig vor anderen Kriterien geboten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170 = juris, Rn. 15, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 = juris, Rn. 15; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 6 B 127/18 –, juris, Rn. 10 ff.

Gemessen an diesen Maßstäben ist es vorliegend nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner keine Ausschärfung zugunsten der Antragstellerin vorgenommen hat. Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk festgestellt, dass nach ihrem Gesamtergebnis bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen nach Punkten im Wesentlichen gleiche Beurteilungen vorliegen, da beide mit dem Gesamturteil „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße (fünf Punkte)“ abschließen. Auch hinsichtlich derjenigen Beurteilungsmerkmale, denen gemäß Ziffer 7.7 der Beurteilungsrichtlinien besondere Bedeutung zukommt, haben beide Bewerber gleich oft 5 Punkte erreicht. Bei der Berücksichtigung der Unterschiede in den Beurteilungen seien keine sich aufdrängenden Qualitätsvorsprünge bei einer der beiden Bewerber zu verzeichnen.

Der Antragsgegner hat damit erkannt, dass die Möglichkeit der Ausschärfung besteht. Er hat weiterhin festgestellt, dass er auch nach Vornahme einer solchen zu einem Beurteilungsgleichstand kommt. Dies ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Antragsgegner in den minimalen (Formulierungs)Unterschieden in den Beurteilungen keinen Leistungsvorsprung eines Bewerbers feststellen kann. Welche Unterschiede insbesondere in den drei maßgeblichen Beurteilungspunkten einen Leistungsvorsprung der Antragstellerin begründen sollten, hat diese ebenso nicht ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich.

Ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung früherer Beurteilungen. Denn frühere dienstliche Beurteilungen waren entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht heranzuziehen. Zwar ist der Dienstherr grundsätzlich verpflichtet, frühere dienstliche Beurteilungen heranzuziehen, wenn sich aus aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Leistungsunterschiede ergeben und diese gehen den Hilfskriterien vor. Die Berücksichtigung von Vorbeurteilungen setzt jedoch voraus, dass sie noch aussagekräftig, und – auch in zeitlicher Hinsicht – vergleichbar sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.04.2011 – 6 B 335/11 –.

Unter Orientierung an dem regelmäßigen dreijährigen Beurteilungszeitraum für Landesbeamte nach § 8 LVO NRW können dabei grundsätzlich auch noch Vorbeurteilungen herangezogen werden, die schon vier oder fünf Jahre alt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.03.2017 – 1 B 7/17 –.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht sachwidrig, dass der Antragsgegner vorliegend von einer Heranziehung früherer Beurteilungen abgesehen hat. Denn ausweislich der vorliegenden Verwaltungsakten datiert für die Antragstellerin die letzte Vorbeurteilung vom 15. Mai 2013 und für den Beigeladenen vom 19. Juli 2004. Diese sind aufgrund der sich danach ergebenden erheblichen Unterschiede hinsichtlich des Entstehungszeitraums nicht miteinander vergleichbar und insbesondere hinsichtlich der 2004 erstellten Beurteilung aufgrund des inzwischen verstrichenen erheblichen Zeitraums auch nicht (mehr) hinreichend aussagekräftig.

Da nach alledem zumindest bei summarischer Prüfung nicht von einem Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen ausgegangen werden kann, unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung maßgeblich auf das Hilfskriterium „Dienstalter“ abgestellt hat. Denn bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten kann der Dienstherr – nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots – grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen. Dabei gehört das Dienstalter zu den mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarenden Hilfskriterien. Mit ihm wird die bei einem höheren Dienstalter typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht berücksichtigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.05.2018 – 6 B 88/18 m. w. N.

Schließlich hat der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise gewürdigt, dass das Hilfskriterium der Frauenförderung nicht anzuwenden sei, da der Frauenanteil in dem zu besetzenden Beförderungsamt laut Gleichstellungsplan der Bezirksregierung J. 2022 bei 57 % liege. Dieser Erwägung ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko nicht beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer mit Rücksicht darauf, dass die begehrte einstweilige Anordnung noch nicht die endgültige Auswahlentscheidung betrifft, die Hälfte des Auffangstreitwerts angesetzt.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.