Verwaltungsgericht Köln, 8. Kammer — 8 K 1611/21

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks mit der Lagebezeichnung L.-straße 00, 00000 Köln-Q.. Der Beigeladene ist Eigentümer des südlich angrenzenden Grundstücks mit der Lagebezeichnung L.-straße 00, 00000 Köln-Q.. Die Bebauung auf den Grundstücken gestaltet sich als versetzte Reihenhausbebauung. Die Grundstücke liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2020 wandte sich der Kläger an die Beklagte mit dem Anliegen, an der westlichen Außenfassade des Gebäudes auf dem Grundstück des Beigeladenen befindliche Faserzementplatten in Augenschein zu nehmen, da er eine Asbestbelastung durch ausfransende Fasern befürchte. Diese belasteten seinen Vorgarten, auf welchen sie fielen und stellten eine Gesundheitsgefährdung für ihn sowie die dort befindlichen Pflanzen dar. Es gebe baurechtliche Vorgaben, die eine ausschließlich helle Außenverkleidung vorsähen, was durch die dunklen Kunstschieferplatten nicht eingehalten werde. Zudem habe der Beigeladene in der nördlichen Außenfassade ein Fenster hergestellt, welches nicht zulässig sei und Einblicke in seinen Garten gewähre.

Am 7. Juli 2020 führte die Beklagte einen Ortstermin durch, in dessen Rahmen der Kläger äußerte, dass die Kunstschiefervertäfelung bereits seit über 20 Jahren vorhanden sei, aber nun erstmals angefangen habe, auszufransen. Die Beklagte stellte zudem fest, dass die seit 2019 im Erd- und ersten Obergeschoss auf dem Grundstück des Beigeladenen befindlichen Milchglasfenster anstelle bisheriger Glasbausteine eingebaut worden seien. Bei einem weiteren Rundgang in der näheren Umgebung habe man festgestellt, dass zahlreiche Gebäude auch im Rahmen der Reihenhausbebauung mit Kunstschiefertafeln verkleidet seien sowie sich überall Glasbausteine in den Außenwänden befänden, wobei in einem weiteren Fall diese durch Milchglasfenster ausgetauscht worden seien.

Mit Schreiben vom 2. September 2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, aufgrund der Kunstschieferwand nicht gegen den Beigeladenen einzuschreiten, da es sich hierbei nicht um einen Gegenstand des öffentlich-rechtlichen Baurechts handele und der Kläger auf das Zivilrecht zu verweisen sei. Sofern er einen rechtsmittelfähigen Bescheid über diese Entscheidung wünsche, könne er dies der Beklagten mitteilen.

Mit Schreiben vom 3. September 2020 teilte die Beklagte dem Kläger zudem mit, dass der Austausch des Fensters in der Nordseite von der Baugenehmigung für den Bestandsbau auf dem Grundstück des Beigeladenen gedeckt sei und daher ein bauaufsichtsrechtliches Einschreiten nicht in Betracht komme. Sofern er einen rechtsmittelfähigen Bescheid über diese Entscheidung wünsche, könne er dies der Beklagten mitteilen.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2021 forderte der Kläger die Beklagte erneut zum Einschreiten gegen den Beigeladenen auf bzw. andernfalls zum Erlass eines ablehnenden Bescheids. Er legte zudem einen von ihm in Auftrag gegebenen Beratungsbericht der B. M. G. (BMG) vom 30. November 2020 hinsichtlich entnommener Materialproben aus den Kunstschieferplatten vor. Ausweislich dieses Berichts sei zwar grundsätzlich eine geringe Menge Chrysotil-Asbest (< 1 % der entnommenen Materialprobe) nachweisbar. Dieses sei auch aufgrund der längeren Faserlänge und höheren Beständigkeit für die menschliche Gesundheit gefährlicher. Jedoch sei der Stoff grundsätzlich stark gebunden und daher mit keiner ausgehenden akuten Gefahr in Fassaden vorhanden, solange keine Beschädigungen vorlägen. Im hier vorliegenden Außenbereich sei die Situation für Gartennutzer bzw. Ruheplatzsuchende weniger problematisch als in geschlossenen Räumen. Wegen mit der Zeit zunehmender Produktbeschädigungen sei es erstrebenswert, eine Änderung der Situation anzustreben. Eine Entfernung der Platten sei vorzugswürdig, auch ein fixierender Anstrich sei jedoch als vorübergehende Lösung denkbar. Im Falle einer achtstündigen Beprobung der Außenluft als kurzfristige Maßnahme zur „Beruhigung“ sei anzunehmen, dass eine solche Beprobung keine Anwesenheit von Asbestfasern zeigen werde.

Der Kläger hat am 24. März 2021 Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und verweist auf die von den ausfransenden Kunstschieferplatten ausgehenden gesundheitsgefährdenden Emissionen. Ein Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die Beklagte ergebe sich aus § 82 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 und § 13 Satz 1 bzw. hinsichtlich des Fensters aus § 14 Satz 1 und § 30 Abs. 3 BauO NRW 2018. Auch das Gebot der Rücksichtnahme zwinge die Beklagte zum Einschreiten, da seine Schutzwürdigkeit höher einzuschätzen als jene des Beigeladenen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, gegen den Beigeladenen wegen der Faserzementplatten auf der Westseite seines Wohnhauses mit der Lagebezeichnung L.-straße 00 bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten,

sowie

die Beklagte zu verpflichten, gegen den Beigeladenen wegen des Fensters auf der Nordseite seines Wohnhauses mit der Lagebezeichnung L.-straße 00 bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, ein etwaiger Einschreitensanspruch sei verwirkt, da der Kläger erst nach mehr als 20 Jahren Einwände gegen die nach seinen eigenen Angaben bereits seitdem bestehende Fassadenverkleidung, die sich zudem auch auf seinem eigenen Grundstück wiederfinde, geltend mache. Die Verwirkung erstrecke sich auch auf die Fenstersituation. Ausweislich der Baugenehmigung zum Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen sei dieses mit einer Öffnung der maßgeblichen Außenwand genehmigt worden. In welcher Art und Weise die Öffnung herzustellen sei – also ob mit Glasbausteinen oder mittels eines Fensters – sei in der Baugenehmigung nicht geregelt. Sämtliche der vorhandenen Reihenhäuser wiesen daher Öffnungen in der jeweiligen Nordfassade auf und unterschieden sich nur durch die Ausgestaltung mittels Glasbausteinen oder Milchglasfenstern. Die Öffnungen seien insoweit seit mehr als 56 Jahren genehmigter Bestand.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er schließt sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten an und führt ergänzend aus, dass sowohl die Fassadenverkleidung als auch die Fensteröffnung bereits seit Jahrzehnten vorhanden seien und seitens seiner Rechtsvorgänger angebracht worden seien. Weder verursache die Fassadenverkleidung – welche zudem an mehreren Häusern zu finden sei – eine Gesundheitsschädigung des Klägers noch ändere die – ebenso wie bei anderen baugleichen Gebäuden entlang des Edelweißweges – vorgenommene Milchglaseinfassung etwas an der Grundsituation der Fensteröffnung, welche zuvor durch ebenfalls nicht durchlässige Glasbausteine verschlossen gewesen sei. Einblicke in den Garten des Klägers seien durch die blickdichten Milchglasfenster gerade nicht möglich.

Mit Beschluss vom 14. Mai 2024 ist der Rechtstreit der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die mündliche Verhandlung war nicht in Ansehung der nach Schließung der mündlichen Verhandlung erfolgten Schriftsatzübersendung des Prozessbevollmächtigten des Klägers wiederzueröffnen, § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO.

Die in § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO vorgesehene Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegt im Ermessen des Tatsachengerichts. Dieses Ermessen kann sich, etwa durch die Verpflichtung des Gerichts nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren, oder durch die Pflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO, den Sachverhalt umfassend aufzuklären, zu einer Rechtspflicht zur Wiedereröffnung verdichten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Juli 2017 – 4 BN 9.17 –, juris, Rn. 3, und vom 29. Juni 2007 – 4 BN 22.07 –, juris, Rn. 3, jeweils m. w. N.

Gemessen daran bestand hier kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Aus dem nachträglich übersandten Schriftsatz vom 3. Juli 2024 ergeben sich keine für die getroffene Entscheidung erheblichen Erkenntnisse, die dem Gericht nicht bereits vorlagen und zu denen den Beteiligten nicht bereits rechtliches Gehör gewährt worden ist. Es handelt sich maßgeblich um eine Wiederholung des klägerseitigen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung vom selben Tag, welches sowohl das Gericht als auch die weiteren Beteiligten in deren Rahmen bereits zur Kenntnis nehmen konnten. Auch veranlasst der Inhalt keine weitere Sachverhaltsermittlung, da im Übrigen auf für die Entscheidung nicht erhebliche Umstände Bezug genommen wird. Weder in der mündlichen Verhandlung noch tragend für die Entscheidung wurden aus der für das Grundstück mit der Lagebezeichnung G01 vorliegenden Baugenehmigung diejenigen Schlüsse gezogen, welche der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Schriftsatz nahe legt.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Klage ist zunächst als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässig. Hierbei kann offen bleiben, ob die ohne Rechtsbehelfsbelehrung versandten Schreiben der Beklagten vom 2. und 3. September 2020 bereits rechtsmittelfähige ablehnende Verwaltungsakte i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG NRW darstellten. In diesem Fall hat der Kläger jedenfalls binnen der wegen § 58 Abs. 2 VwGO sodann geltenden Jahresfrist rechtzeitig Klage in Form einer Versagungsgegenklage erhoben. Andernfalls ist die Klage als Untätigkeitsklage i. S. d. § 75 VwGO zulässig, da die Beklagte jedenfalls auch auf die erneute Aufforderung des Klägers im Schreiben vom 6. Januar 2021, einen rechtsmittelfähigen Bescheid auf seinen aus Mai 2020 stammenden ursprünglichen Antrag zu erlassen, bis zur Klageerhebung mehr als drei Monate später nicht reagierte.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch auf das begehrte bauaufsichtliche Einschreiten der Beklagten betreffend den baulichen Bestand auf dem Grundstück des Beigeladenen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war diesbezüglich auch nicht zu einer Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichteten Verpflichtungsklage ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 2 A 2989/20 –, juris, Rn. 14 sowie Urteil vom 28. Mai 2009 – 10 A 949/08 –, juris, Rn. 41.

Maßgeblich für die Beurteilung ist damit vorliegend § 58 Abs. 2 Satz 2, § 59 Abs. 1 i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018 vom 21. Juli 2018, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Oktober 2023 (GV. NRW. 2023 Nr. 31, Seite 1167 bis 1188).

Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018. Nach § 59 Abs. 1 BauO NRW 2018 kann verlangt werden, dass rechtmäßig bestehende Anlagen, die nicht den Vorschriften dieses Gesetzes oder Vorschriften, die aufgrund dieses Gesetzes erlassen worden sind, entsprechen, diesen Vorschriften angepasst werden, wenn dies im Einzelfall wegen der Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit erforderlich ist. Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018 kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert.

Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten besteht nur, soweit das angegriffene Vorhaben nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, das Vorhaben den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, und das behördliche Ermessen im Sinne eines Einschreitens auf Null reduziert ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2019 – 7 A 1271/17 –, juris, Rn. 28 f.

Gemessen daran steht dem Kläger kein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen den Beigeladenen zu. Der Kläger hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass er in eigenen Rechten verletzt sein könnte und die Beklagte zugleich ermessensfehlerfrei allein im Sinne des vom Kläger begehrten Einschreitens hätte entscheiden können.

Das gilt sowohl insoweit, als der Kläger geltend macht, es bestehe ein Beseitigungsanspruch hinsichtlich der Kunstschieferplatten an der Fassade des Gebäudes des Beigeladenen (hierzu 1.), als auch hinsichtlich der durch ein Milchglasfenster ausgetauschten Glasbausteine in der Nordfassade des Gebäudes des Beigeladenen (hierzu 2.).

1.

Hinsichtlich der vom Kläger gerügten in der Fassadenbekleidung in Form von Kunstschieferplatten enthaltenen Asbestbelastung hat er die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen zu seinen Gunsten einschreiten müsste, nicht dargelegt. Eine davon ausgehende konkrete Gesundheitsgefahr für den Kläger, die ein Einschreiten zu seinen Gunsten erfordern würde, ist auch bzw. gerade in Anbetracht des seitens des Klägers eingeholten Gutachtens vom 25. November 2020 ersichtlich.

Eine Verpflichtung der Bauaufsichtsbehörde, gegen eine Gefahrensituation einzuschreiten, kann dann bestehen, wenn eine unmittelbare Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter vorliegt.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 3. November 2014 – 9 K 487/12 –, juris, Rn. 35 f., m. w. N.

Eine solche ist vorliegend nicht gegeben. Es kann nach dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht mit einem zur Annahme einer Gefahr im Sinne des Polizeirechts hinreichenden Wahrscheinlichkeitsgrad begründet werden, dass von der zwar astbesthaltigen Kunstschieferverkleidung Gesundheitsgefahren ausgehen, die das allgemeine Lebensrisiko, durch Asbestfaserstäube zu erkranken, übersteigen. Die Bauordnungsbehörden müssen bei der Gefahrenermittlung den erreichten Stand der wissenschaftlichen Forschung berücksichtigen. Asbestfasern gehören nach gesicherter Erkenntnis zu der Gruppe der Stoffe, die eingeatmet beim Menschen bösartige Geschwulste verursachen können. Eine gesundheitlich unbedenkliche Konzentration (sog. Schwellenwert) kann für sie nicht angegeben werden. Das Gesundheitsrisiko steigt mit der Höhe der Asbestfaserkonzentration in der Luft, mit der Dauer der Einwirkung auf den Menschen und mit der Lebenserwartung. Daraus begründet sich die Sanierungsbedürftigkeit von Gebäuden, in denen Asbestprodukte verbaut worden sind, und zwar mit unterschiedlicher Dringlichkeit, je nach dem Gewicht, das den genannten Einflussgrößen zukommt.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 3. Dezember 1991 – 1 BA 10/91 –, juris, Rn. 37 ff., m. w. N.

Unter Berücksichtigung der sehr differenziert zu prüfenden Gefahrensituation bei der Verwendung von Asbest als Baustoff ist fest gebundener Asbest in Asbestzementprodukten (wie Dachplatten, Fassadenplatten, Blumenkästen, Fallrohren, Kabelkanälen etc.) in der Regel mit einer Konzentration von 10-15 % enthalten. Von Asbestzement und anderen fest gebundenen Asbestprodukten geht bei normaler Nutzung keine Gefahr für die Gesundheit durch Freisetzung von Asbestfasern aus, solange die Produkte in Ordnung und gebrauchstauglich sind und sie keinen thermischen oder mechanischen Einwirkungen ausgesetzt werden. Kritisch sind jedoch alle Arten von Arbeiten, bei denen die Produkte zerstört oder mechanisch bearbeitet werden (bohren, sägen, schleifen, fräsen, brechen oder zerschlagen). Nach Angaben des Umweltbundesamts können und sollten asbesthaltige Produkte, bei denen der Asbest fest eingebunden ist, nicht ohne Anlass ausgebaut werden. Gerade beim Ausbauen oder Entfernen bestehe das Risiko der Faserfreisetzung, bei normaler Nutzung der Wohnung zuvor jedoch nicht. Für Asbestzementprodukte besteht – im Gegensatz zu schwach gebundenen Asbestanwendungen im Innenraum von Gebäuden – deshalb auch kein generelles Sanierungsgebot. Die Notwendigkeit, asbesthaltige Produkte oder Gebäudeteile zu entfernen, ergibt sich allenfalls aus der Bewertung des baulichen und technischen Zustands des betreffenden Objektes. Sind z. B. Fassaden- oder Dachplatten aufgrund allgemeiner Verwitterung stark spröde und brüchig, müssen diese entfernt werden.

Vgl. die Angaben unter https://www.umweltbundesamt.de/themen/gesundheit/umwelteinfluesse-auf-den-menschen/chemische-stoffe/asbest#welche-produkte-und-baustoffe-konnen-asbest-enthalten-und-welche-sind-besonders-problematisch (zuletzt abgerufen am 4. Juli 2024).

Ausgehend hiervon liegt eine unmittelbare Gefahrensituation mit akut gesundheitsschädlichen Tendenzen nicht vor. Das von dem Kläger selbst beigebrachte und vorgelegte Gutachten vom 20. November 2020 führt aus, dass eine Asbesthaltigkeit der Faserzementplatten an der Außenfassade des Gebäudes des Beigeladenen lediglich in einer Konzentration von weniger als 1 % besteht. Damit unterschreitet der Asbestgehalt bereits erheblich die in den Empfehlungen des Umweltbundesamts genannte Konzentration, welche ihrerseits als generell unbedenklich, solange weiterhin fest gebunden, eingeschätzt wird. Auch ein erheblicher Zerfall der Kunstschieferplatten ist vorliegend nicht ersichtlich. Dies ergibt ich sowohl aus der seitens des Klägers und der Beklagten angefertigten Fotodokumentation, die sich dem Verwaltungsvorgang entnehmen lässt, als auch dem Kläger beigebrachten Gutachten. Der Gutachter selbst weist neben der niedrigen Asbestbelastung und lediglich geringen Beschädigung einzelner Kunstschiefertafeln darauf hin, dass im „hier betrachteten Außenbereich die Situation für den Gartennutzer bzw. Ruheplatzsuchenden grundsätzlich weniger problematisch als im geschlossenen Raum“ ist. In Anbetracht dessen ist von einer nach den obigen Maßgaben zu fordernden akuten Gesundheitsgefährdung des Klägers sowohl angesichts der geringen Asbestkonzentration als auch Befindlichkeit der Kunstschieferplatten lediglich im Freien mit dadurch bedingten reduzierten Faserzahlen durch den Verdünnungseffekt der Luft nicht auszugehen.

Vgl. vor allem zu Letzteren auch OVG Bremen, Urteil vom 3. Dezember 1991 – 1 BA 10/91 –, juris, Rn. 39 f.

2.

Der Kläger dringt auch nicht insoweit durch, als er sich gegen das seitens des Beigeladenen ausgetauschte Milchglasfenster in der Nordwand des Gebäudes wendet. Eine Einschreitenspflicht der Beklagten ist insoweit weder unter dem Gesichtspunkt erstmals geschaffener Einsichtsmöglichkeiten noch Brandschutz zu erkennen.

Es spricht Vieles dafür, dass ein dahingehender Einschreitensanspruch des Klägers bereits daran scheitert, dass die maßgebliche Fensteröffnung in der Nordwand des Gebäudes auf dem Grundstück des Beigeladenen legalisiert ist.

Zwar liegt eine in dem gerichtlichen Verfahren vorgelegte Baugenehmigung (Az. 0/0000 0000) nur für eines der Nachbarhäuser in der Reihenhauszeile, nämlich die Hausnummer 00, vor. Das Gericht verkennt insoweit nicht, dass daraus kein unmittelbarer Rückschluss auf die Legalisierung der hier maßgeblichen Bebauung mit der Hausnummer 00 auf dem Grundstück des Beigeladenen gezogen werden kann. Aus dem Gesamtkontext der vorliegenden Genehmigungsunterlagen ergibt sich jedoch, dass ein auch jenes Gebäude in dem – baugleich errichteten – Gebäuderiegel der Hausnummern 00-00 mitsamt – nicht weiter konkretisierter – Fensteröffnung in der nördlichen Gebäudewand legalisierender Bauschein wahrscheinlich ist. Denn die vorliegenden Genehmigungsunterlagen zur Nachbarbebauung wurden seinerzeit von der Y. C. I.- und Wohnungsgesellschaft m. b. H. bei der Beklagten eingereicht, welche nach der vorgestellten Planung zweigeschossige Reihenfamilienhäuser, insoweit formuliert im Plural, für die „Neue Stadt, Bauabschnitt 1, Baubezirk 0.0“ errichten wollte, welche alle einem „Typ C Haus“ entsprechen sollten. Die insoweit benamten Reihenhauskomplexe im Bock 00, Häuser 00-00, 00-00 und 00-00 sind in den beigefügten Plänen als die nunmehr mit der Lagebezeichnung L.-straße 00-00, 0-00 und 0-0 bekannten Gebäude erkennbar, welche im Vergleich der aus 1964 stammenden Pläne mit aktuellem frei im Internet verfügbarem Luft- und Geodatenkartenmaterial (google-maps, bing, tim-online) jedenfalls vom Grundriss her planentsprechend errichtet wurden. Hierbei entsprechen die maßgeblichen Grundstücke mit der Lagebezeichnung L.-straße 00 im Eigentum des Beigeladenen dem Haus 00 und die Hausnummer 00 im Eigentum des Klägers dem Haus 00. Ein handschriftliches Dokument, welches auf den 1. bzw. 2. September 1965 datiert, bestätigt den Empfang der „nachstehenden Zweitausfertigungen der Baugenehmigung – technische Unterlagen – Grundrisse und Ansichten“ in Form von 67 Stück gehefteten Bauherrenausfertigungen der Bauzeichnungen der Baugenehmigung u. a. zu Block 00, Häuser 00-00. Zudem bezieht sich eine Nachtragsbaugenehmigung vom 10. September 1965 auf die nachgewiesenen Einstellplätze und Mülltonnenboxen für verschiedene Blöcke, hierbei u. a. Block 00 (d. h. die Gebäude 00-00 mit der Lagebezeichnung L.-straße 00-00), hinsichtlich derer auch ein eigener Lageplan in den Unterlagen vorhanden ist (vgl. Bl. 21 der entsprechenden Verwaltungsvorgangs zur Baugenehmigung 1964). Auch eine statische Prüfung der Beklagten zum Block 00 hinsichtlich der Grundstücke L.-straße 00-00, grün gestempelt am 9. März 1965, findet sich ebenso wie statistische Berechnungen für den Neubau eines Wohnhauses betreffend die Häuser Typ C, 00-00 vom 7. April 1965 bei den Genehmigungsunterlagen. Auch eine weitere Mitteilung der Beklagten zur Bauüberwachung vom 7. November 1966 verweist auf die Häuser mit den Hausnummern 0-0, 00-00 sowie 0-00 in ihrer Summe und enthält einheitliche Feststellungen zu diesen, ebenso wie eine Rohbauabnahmebescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters vom 27. August 1965, welche diese für die Häuser L.-straße 0-0 und 00-00 erteilt. Aus den sämtliche Gebäude des Gebäuderiegels der Häuser des Typs C, Gebäude 00-00 darstellenden Plänen zur Baugenehmigung, welche explizit jedoch nur für das Grundstück L.-straße 00 vorliegt, geht hervor, dass jedes der geplanten Reihenhäuser eine in seiner Ausführung nicht weiter konkretisierte Fensteröffnung an der dem jeweiligen Hauseingang gegenüberliegenden Nordfassade erhalten sollte, welche sich entlang der Treppe in das 1. Obergeschoss befinden soll.

Auch wenn mangels Vorliegens des Bauscheins gerade für das maßgebliche im Eigentum des Beigeladenen stehende Grundstück mit der Lagebezeichnung L.-straße 00 nicht ohne Weiteres auf die – auch bei Austausch anhaltende, vgl. § 62 Abs. 1 Nr. 11 Buchstabe c BauO NRW 2018 – formelle Legalität der Fensteröffnung in der nördlichen Gebäudefassade geschlossen werden kann, ist der Kläger jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB in entsprechender Anwendung) daran gehindert, ein Einschreiten der Beklagten dagegen zu verlangen.

Dies ergibt sich sowohl aus einer unzulässigen Rechtsausübung (hierzu a.) als auch dem Grundsatz der Verwirkung (hierzu b.).

a.

Die Geltendmachung des Einschreitensanspruchs des Klägers gegen die Fensteröffnung – auch nach Austausch vormaliger Glasbausteine durch ein Milchglasfenster mit Kunststoffrahmen – auf dem Grundstück des Beigeladenen stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Denn ein Nachbar kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Regel nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück den Anforderungen dieser Vorschrift nicht entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu – gemessen am Schutzzweck der Vorschrift – schlechthin untragbaren, als Missstand zu qualifizierenden Verhältnissen führen.

Eine in diesem Sinne unzulässige Rechtsausübung liegt unter anderem bei einem Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) vor. Wenn der Berechtigte durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und auch verlassen hat, so darf dieser nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Vertrauen nicht enttäuscht werden.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 4. Februar 2011 – 1 BV 08.131 –, juris, Rn. 37; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 7 A 1069/14 –, juris, Rn. 33 ff.

Ausgehend hiervon kann sich der Kläger nicht gegen die Fensteröffnung in dem Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen zur Wehr setzen, da er sowohl nach den oben genannten Bauzeichnungen für sein eigenes Grundstück als auch nach der unstreitig gegebenen tatsächlichen Bebauung eine eben solche Fensteröffnung in der nördlichen Hauswand auf seinem eigenen Grundstück aufweist. Es ist weder unter brandschutzrechtlichen Gesichtspunkten ersichtlich, dass sich die Öffnung auf dem Grundstück des Beigeladenen zulasten der Nachbarn bzw. anders als jene auf dem klägerischen Grundstück in besonders intensiver Weise auswirkte, noch führt der Austausch der Glasbausteine durch eine Milchglasfensterscheibe sonst maßgebliche Unterschiede herbei.

In brandschutztechnischer Hinsicht ist – anders als der Kläger meint – nicht ersichtlich, dass die vormaligen Glasbausteine in der Fensteröffnung an der Nordseite des Gebäudes des Beigeladenen eine höhere Brandschutzqualität aufgewiesen hätten als die nunmehr eingebaute Milchglaskonstruktion im Kunststofffensterrahmen. Denn gemeinhin entspricht das Verschließen von Öffnungen in Gebäudeabschlusswänden durch Glasbausteine bereits nicht den Anforderungen der Bauordnung an derartige Konstruktionen. Glasbausteine erfüllen – selbst wenn sie in F 90 ausgeführt werden – regelmäßig nicht das Kriterium der Standsicherheit und können daher nicht – ordnungsgemäßer – Bestandteil einer Brandschutzwand werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2012 – 2 A 1221/11 –, juris, Rn. 12; dem vorausgehend bereits VG Düsseldorf, Urteil vom 4. April 2011 – 25 K 4917/10 –, juris, Rn. 35.

Außerdem führt auch nicht jede – behauptete – Verletzung drittschützender Normen ohne Weiteres zu einem Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten der Aufsichtsbehörde Der pauschale Vortrag, die nun nicht mehr durch voraussichtlich aus den 1960er-Jahren stammende Glasbausteine, sondern eine moderne Milchglasfensterkonstruktion verschlossene Öffnung in der Grenzwand stelle eine erhöhte Brandgefahr dar, genügt nicht. Angesichts der bereits seit langem bestehenden baulichen Gegebenheiten ist seitens des Klägers nichts aufgezeigt, woraus sich eine konkrete Gefährdung seiner Rechtsgüter ergeben könnte. Dies gilt insbesondere für die – weder konkret noch substantiiert – geltend gemachten, von dem Kläger befürchteten Brandgefahren. Auch insoweit genügt der pauschale Hinweis auf eine Gefährdung von Leib und Leben nicht, zumal sich sein Vorbringen gerade nicht mit früher etwaig abweichenden Brandschutzanforderungen auseinandersetzt.

Vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 14. Oktober 2019 – 9 ZB 17.227 –, juris, Rn. 10.

Auch weitergehende Einsichtsmöglichkeiten als durch die zuvor geschaffene Lage sind nicht ersichtlich, zumal die Milchverglasung ausweislich der Fotodokumentation der Beklagten blickdicht erfolgt ist. Da der Kläger selbst eine Öffnung – wenn auch verschlossen durch Glasbausteine – in genau derselben Position in dem Gebäude auf seinem Grundstück aufweist, welche sowohl unter etwaigen Brandschutzgesichtspunkten sowie Einsichtsmöglichkeiten (jedenfalls in Form von Silhouetten auf dem seinerseits davon betroffenen Nachbargrundstück) die genau gleiche Interessenlage (sodann zulasten des Nachbarn im L.-straße 00) aufweisen, ist ein Vorgehen gegen den Beigeladenen unbillig. Es ist unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich, inwieweit der Kläger durch die Milchglaskonstruktion nunmehr stärker betroffen sein sollte als bspw. der derselben Grundsituation ausgesetzte Nachbar im L.-straße 00 bzw. der Beigeladene gegenüber dem Nachbarn aus dem L.-straße 00.

b.

Ungeachtet dessen ist der Kläger aber auch deshalb nach Treu und Glauben gehindert, ein etwaiges Abwehrrecht geltend zu machen, weil ein solches bereits durch die Rechtsvorgänger des Klägers verwirkt wurde.

Verwirkung setzt – erstens – das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und – zweitens – besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Besondere Umstände werden sich regelmäßig aus einem aktiven Tun des Nachbarn ergeben, beispielsweise aus Erklärungen, die der Bauherr als Einverständnis werten kann. Sie können aber auch in einer Untätigkeit des Nachbarn liegen, nämlich dann, wenn der Nachbar zu positivem Tun verpflichtet war. Nachbarn stehen regelmäßig in einem besonderen nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zueinander und sind deshalb nach Treu und Glauben verpflichtet, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Besondere Umstände können sich daher etwa daraus ergeben, dass der Nachbar diese Pflicht zum Handeln verletzt hat, indem er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch die Baumaßnahme nicht ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend gemacht und seine Rechte erst wahrgenommen hat, als der Bauherr die Bauarbeiten bereits beendet hatte. Es bedarf neben der Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen des Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage) eines sich hierauf einstellenden Verhaltens des Bauherrn (Vertrauenstatbestand).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. September 2020 – 10 A 4034/18 –, juris, Rn. 56; ähnlich OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005 – 10 A 3664/03 –, juris, Rn. 9 unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 – 4 B 8.02 –, juris, Rn. 11.

Hiernach haben bereits die Rechtsvorgänger des Klägers etwaige Abwehrrechte verwirkt. Das Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen besteht – ausweislich der oben genannten Lagepläne und Dokumente sowie von sämtlichen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung bestätigt – bereits seit den 1960er Jahren mitsamt der Fensteröffnung in der Nordwand. In dieser Zeit unterließen es sowohl der Kläger bzw. maßgeblich seine Rechtsvorgänger, entweder gegen eine entsprechende seinerzeitige Baugenehmigung bzw. jedenfalls die aufgrund der faktisch bestehenden Fensteröffnung vermeintlich rechtswidrigen Zustände vorzugehen.

Zwar lassen sich für die Voraussetzung der „längeren Zeit“ im Rahmen der Verwirkung, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, allgemeingeltende Bemessungskriterien grundsätzlich nicht angeben. Vielmehr hängt die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Jedenfalls aber muss sich ein Mindestzeitraum für eine Verwirkung eines Rechts erkennbar abheben von denjenigen Fristen, die das geltende Recht dem Berechtigten im Regelfall für die Verfolgung seines materiellen Rechts in der dafür jeweils vorgesehenen verfahrensrechtlichen Form einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, juris, Rn. 22.

Danach ist jedenfalls bei einem über 50-jährigen Zeitraum, in dem keine diesbezüglichen Beschwerden bei der Beklagten hinsichtlich der bestehenden Fensteröffnung in der Nordwand eingegangen sind, von einem hinreichenden Zeitmoment auszugehen. Aufgrund der wirtschaftlichen Investition des Beigeladenen in Form des Fensterfüllstoffaustauschs war ein dadurch betätigtes Vertrauen in die derart nachbarlich akzeptierte Grundstücks- und Gebäudesituation vorliegend im Hinblick auf die Untätigkeit der Nachbarn auch ausreichend. Da das Abwehrrecht eines Nachbarn wegen der Verletzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Baurechts nicht höchstpersönlicher Natur, sondern ein grundstücksbezogenes Recht ist, muss der Kläger die zur Verwirkung führende Untätigkeit seiner Rechtsvorgänger auch gegen sich gelten lassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. September 2020 – 10 A 4034/18 –, juris, Rn. 62.

Allein der Einbau von Milchglasfensterscheiben vermag ein nachbarliches Abwehrrecht auch nicht erneut aufzuwerfen. Es handelt sich nicht um einen derart qualitativen Unterschied der dadurch geschaffenen Gebäude- und Grundstückssituation, dass sich der Kläger als Nachbar einer gänzlich neuen Konfliktlage ausgesetzt sähe. Denn bereits der Rechtsgedanke des vorzitierten § 62 Abs. 1 Nr. 11 Buchstabe c BauO NRW 2018 bringt zum Ausdruck, dass der – jedenfalls soweit wie vorliegend mangels anderweitiger Anzeichen anzunehmende und von dem Kläger nicht substantiiert in Zweifel gezogene – fachgerechte Einbau eines anderen gängigen Verschlussmaterials einer Fensteröffnung verfahrensfrei erfolgen kann und etwaige Genehmigungsfragen für sich genommen nicht erneut aufgeworfen werden. Zudem boten auch bereits die unstreitig vormals vorhandenen Glasbausteine wie bereits ausgeführt nicht etwa eine höhere Brandsicherheit als der nunmehrige Verschluss durch Milchglas in einer – handelsüblichen – Kunststoffrahmengestaltung. Auch sind – wie bereits dargestellt – weder hinzutretende Einsichtsmöglichkeit noch nunmehr erstmalig unzumutbare Lärmimmissionen, die von dem nach wie vor zu Wohnzwecken genutzten Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen ausgehen würden, ersichtlich, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten.

Nach dem zuvor Gesagten kommt mangels Nachbarrechtsverletzung auch nicht in Betracht, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 2 A 2731/10 –, juris, Rn. 24.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, hinsichtlich der Beklagten i. V. m. § 708 Nr. 11 und § 711 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO, hinsichtlich des Beigeladenen i. V. m. § 709 Satz 1, 2 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

10.000,00 Euro

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Das Gericht orientiert sich hierbei an Ziffer 7 Buchstabe a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019.

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.