Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 6935/22

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von angeordneten Änderungen in Bezug auf ein Standardangebot für die Überlassung und Bereitstellung von sog. Carrier-Festverbindungen auf Basis von nativem Ethernet (im Folgenden: CFV 2.0).

Die Klägerin bot zunächst – entgeltreguliert seit 2012 – CFV-Mietleitungen in Gestalt einer sog. CFV-Ethernet-over-SDH Ausführung an (im Folgenden: CFV 1.0). Hierbei wurde die Übertragung vollständig mit der klassischen Übertragungstechnik Synchrone Digitale Hierarchie (SDH) realisiert. An den jeweiligen Enden der Mietleitung befanden sich Ethernet-Schnittstellen.

CFV 2.0 unterscheidet sich technisch grundlegend von CFV 1.0. Denn CFV 2.0 nutzt die Broadband Network Gateway-Architektur im Netz der Klägerin, sodass eine Mietleitung vom Anschluss auf Endkundenseite (Anschluss Customer Sited) bzw. vom Anschluss zum Netz von Wettbewerbern (Anschluss Kollokationszuführung) stets zunächst zu einem Broadband Network Gateway (BNG) geführt werden muss, bevor sie zu einem weiteren Anschluss Customer Sited bzw. Anschluss Kollokationszuführung geführt werden kann. Eine sog. Quervermaschung ist damit erst auf BNG-Ebene, und nicht schon – wie bei CFV 1.0 – auf Ebene des Hauptverteilers (HVt) möglich.

Der Klägerin wurde mit Regulierungsverfügung Az.: N01 vom 19. Dezember 2018 aufgegeben für den angeordneten Zugang zu CFV 2.0 ein einheitliches Standardangebot vorzulegen (Tenorziffer 7).

Mit E-Mail vom 22. August 2018 legte die Klägerin der Bundesnetzagentur der Beklagten (im Folgenden: BNetzA) den Entwurf eines Standardangebots vor und veröffentlichte diesen am gleichen Tag in ihrem Extranet. Mit Datum vom 12. Februar 2019 veröffentlichte die Klägerin eine angepasste Fassung des Standardangebots.

Auf der Basis von Letzterem erließ die BNetzA am 21. Oktober 2020 die 1. Teilentscheidung (im Folgenden: 1. TE). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die öffentliche Fassung dieses Beschlusses Bezug genommen. Aufgrund des Übergehens von Anträgen der im Verwaltungsverfahren Beigeladenen erließ die BNetzA am 23. November 2021 eine „ergänzende 1. Teilentscheidung“. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die öffentliche Fassung dieses Beschlusses Bezug genommen.

In der Folge des Vorstehenden legte die Klägerin zunächst am 23. Dezember 2020 und sodann am 7. Dezember 2021 geänderte Fassungen des Standardangebots vor.

Am 27. April 2022 veröffentlichte die BNetzA einen Konsultationsentwurf für die 2. Teilentscheidung (im Folgenden: 2. TE) auf ihrer Internetseite.

Das am 24. Oktober 2022 initiierte Konsultationsverfahren vor der Kommission der Europäischen Union wurde am 22. November 2022 abgeschlossen.

Am 25. November 2022 erließ die BNetzA die 2. TE. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die öffentliche Fassung dieses Beschlusses Bezug genommen.

Die Klägerin hat am 22. Dezember 2022 Klage erhoben. Die Klägerin führt zur Begründung im Wesentlichen aus:

Die im Antrag I.1 genannten Anordnungen seien rechtswidrig, da die Klägerin nach § 21 TKG 2004 nicht zu einem Kapazitätsausbau verpflichtet werden könne. Dies sei auch in der Rechtsprechung anerkannt. Jedenfalls sei eine ausdrückliche Auferlegung einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau in der Regulierungsverfügung nicht erfolgt. Die Herleitung einer Ausbauverpflichtung allein aus dem Zugangsbegriff genüge hierbei auch in Zusammenschau mit der hierzu gegebenen Beschlussbegründung innerhalb der Regulierungsverfügung nicht; die Kammerrechtsprechung im Verfahren Az.: 21 K 5249/20 erachte die Klägerin für falsch. Gegenstand einer Anordnung im Standardangebotsverfahren könnten allein konkretisierende Bedingungen, nicht aber neue Leistungen sein. Eine jedenfalls erforderliche Abwägung einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau mit den Grundrechten der Klägerin sei in der Regulierungsverfügung nicht erfolgt. Jedenfalls aber sei die Abwägung im Rahmen der 1. TE defizitär, da auch sie keinen Bezug auf die Grundrechte der Klägerin nehme; der Fehler könne auch nicht durch die 2. TE geheilt werden, da die 1. TE überhaupt keine Erwägungen zur Reichweite der Verpflichtung zum Kapazitätsausbau enthalten habe. Mit Tenorziffern III.12 1. TE und III.6 2. TE regele die BNetzA weiter einen Kapazitätsausbau, der dem unregulierten Bereich zuzuordnen sei. Es sei im Übrigen ein Ermessensausfall gegeben. Die BNetzA überschreite letztlich ihre Entscheidungsbefugnis im Verhältnis zwischen der 1. TE und der 2. TE, da sie in Tenorziffer III.6 Vorgaben mache, die einen Kapazitätsausbau von mehr als 30.000 Euro betreffe; hierbei gehe sie aber an anderer Stelle selbst davon aus, dass es sich hierbei um eine unregulierte Leistung handele.

Die im Antrag I.2 genannten Anordnungen seien rechtswidrig, da ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gemäß § 37 Abs.1 VwVfG gegeben sei. Die angeordnete Klausel sei hinsichtlich der Rechtsfolge einer nicht fristgerechten bzw. nicht erfolgten Zurückweisung uneindeutig. Es gebe insofern mehrere Auslegungsmöglichkeiten: Die Beanstandung könne als zugestanden angesehen werden oder sie könne als Regelung über die Umkehr der Beweislast verstanden werden. Die Klägerin müsse sich auf eine derartige Ungewissheit nicht verweisen lassen. Jedenfalls sei die Anordnung aber ermessensfehlerhaft, da sie gegen das Konsistenzgebot verstoße – eine vergleichbare Regelung existiere in den geprüften Standardangeboten TAL und IP-BSA nicht – und einen unbilligen Regelungsinhalt habe, indem sie die Klägerin unter anderem dazu zwinge, zur Vermeidung eines Rechtsverlusts die Beanstandungen vorzeitig zurückzuweisen und damit kostspielige Gerichtsverfahren zu provozieren. Die Anordnung trage dabei auch nicht zu einer finalen Klärung bei, was die BNetzA auch selbst erkenne, und führe zu einer erheblichen finanziellen Belastung der Klägerin, da voraussichtlich vor allem komplexe Fälle von der Regelungswirkung erfasst würden. Die Anordnung erfülle auch kein Rechtssicherheitsbedürfnis, begünstige einseitig den Carrier und sei marktunüblich.

Auch die im Antrag I.3 genannten Anordnungen seien rechtswidrig. Die Anordnung in Tenorziffer II.3 2. TE sei rechtswidrig, da es für die hierin vorgesehene Fristverkürzungsregelung keine korrespondierende Vorgabe in der 1. TE gebe. Die 1. TE habe weder Vorgaben zu einer Fristverkürzung noch zu einer Ausdifferenzierung nach telefonischer und Vor-Ort-Auskundung gemacht. Die Anordnung sei auch ermessensfehlerhaft; es sei eine einheitliche Frist für die Auskundung geboten. Jedenfalls sei die Frist für die telefonische Auskundung aber insgesamt zu kurz bemessen. Der Ermessensfehler ergebe sich schon daraus, dass die Klägerin in Folge der bei ihr implementierten Betriebsabläufe gezwungen sei, schon vor der ersten Kontaktaufnahme mit dem Carrier eine Entscheidung über die Vornahme der Art und Weise der Auskundung zu treffen. Die notwendigen Arbeitsschritte vor einer Vor-Ort-Auskundung unterschieden sich nur unwesentlich von jenen vor einer telefonischen Auskundung.

In der Folge des Vorstehenden seien auch die im Antrag I.4 genannten Anordnungen rechtswidrig.

Die im Antrag I.5 genannten Anordnungen seien ebenfalls rechtswidrig, da die BNetzA die zivilrechtlichen Wertungen nicht ausreichend beachtet habe, namentlich das Gebot einer Kappungsgrenze. Dabei sei die Rechtsprechung der Kammer im Verfahren Az.: 21 K 5249/20 nicht übertragbar, da im Standardangebotsverfahren ein anderer Maßstab gelte, als im Missbrauchsverfahren. Eine Kappungsgrenze sei vorliegend geboten, eine Übertragung der Rechtsprechung des BGH zum gewerblichen Mietrecht nicht möglich, da vornehmlich die Bereitstellung als punktuelle Pflichterfüllung und keine dauerhafte Überlassung inmitten des Rechtsgeschäfts stehe. Die Vertragsstrafe sei auch unverhältnismäßig hoch. Soweit die 2. TE auch eine Vertragsstrafe für die Nichteinhaltung eines folgenden Bereitstellungstermins sowie für den Fall der Überschreitung der Frist zur Auftragsbestätigung vorsehe, sei dies ermessensfehlerhaft. Die Strafbewehrung der Nichteinhaltung eines folgenden Bereitstellungstermins stehe mit dem Kumulierungsverbot in Konflikt und sanktioniere keinen erkennbaren zusätzlichen Schaden, der über sowieso-Kosten und ideelle Nachteile hinausgehe. Die Strafbewehrung der Nichteinhaltung der Frist zur Auftragsbestätigung stehe in Konflikt mit der BGH-Rechtsprechung zur Sanktionierung von Zwischenterminen und sei auch nicht wegen eines besonderen Interesses des beauftragenden Carriers geboten. Letzterer habe kein erkennbares Interesse daran, schon früh den Bereitstellungstermin zu erfahren, wenn die Bereitstellung ohnehin erst in bis zu 110 Tagen erfolgen müsse. Letztgenannter Termin könne auch ohne Einhaltung der Auftragsbestätigungsfrist eingehalten werden. Werde der Bereitstellungstermin verfehlt, werde das Strafinteresse des Carriers durch die hierfür vorgesehenen Vertragsstrafenregelungen befriedigt.

Die im Antrag I.6 genannten Anordnungen seien rechtwidrig, da die Vorgabe der 1. TE schon keinen Umsetzungsspielraum belasse. Die 1. TE sei in Rn. 406 ferner ermessensfehlerhaft begründet, da sie auf unbestätigten Vermutungen, einem falschen Sachverhalt und fehlgeleiteten Erwägungen beruhe: Die Annahme, die Klägerin biete zukünftig im Retailbereich eine 4-Stunden-Expressentstörung an, sei falsch. Allein die allgemeine Nachfrage nach einer 6-Stunden-Expressentstörung rechtfertige nicht deren Anordnung; dies gelte auch für die angenommene Eigenschaft der CFV 2.0 als Geschäftskunden-Premium-Leistung. Für die Frage der Billigkeit komme es nicht darauf an, welche Qualität und Verfügbarkeit eine Leistung habe, sondern was prozessual möglich sei. Soweit die BNetzA weiter davon ausgehe, bei der CFV 2.0 sei die Strecke, auf der es standardmäßig keine zusätzliche Absicherung gebe, länger geworden, sei diese Erwägung falsch. Es würden dieselben Netzelemente, wenn auch in anderer Zuordnung, genutzt, wie bei der CFV 1.0. Die Erwägung der erhöhten Termintreue schließlich sei rein vermutungsbasiert und entbehre der Grundlage. Durch den vollständigen Ermessensausfall in der 1. TE könne auf Ebene der 2.TE auch keine Heilung von Ermessensfehlern erreicht werden. Weiter sei die 2. TE aber auch in sich ermessensfehlerhaft, da die BNetzA unberücksichtigt gelassen habe, dass die Entstörung einer CFV 2.0 Mietleitung sehr viel aufwändiger sei, als die Entstörung der TAL. Die Fehlerquellen seien komplexer. Dies räume die BNetzA in Rn. 781 2. TE auch selbst ein, was die Ausführungen widersprüchlich mache. Die in Rn. 782 2. TE angestellten Erwägungen beruhten auf einer Tatsachengrundlage, zu der sich die Klägerin nicht habe verhalten können.

Die im Antrag I.7 genannten Anordnungen seien rechtswidrig, da die 1. TE schon keinen Umsetzungsspielraum belassen habe. Weiter sei die 1. TE mit ihren Erwägungen in Rn. 434 ermessensfehlerhaft. Die BNetzA habe verkannt, dass der in Ziffer 5.1 Anlage 1 genannte Zeitraum nicht derjenige Zeitraum sei, während dessen die einzelne Mietleitung ausfalle, sondern derjenige, der für die geordnete Abwicklung der Gesamtheit von Wartungsmaßnahmen der Klägerin erforderlich sei. Es erfolge keine produktbezogene Wartung, sondern eine Wartung der gesamten Plattform. Durch die Reduzierung des Wartungsfensters komme es zu Nachteilen wie – exemplarisch – reduzierter Updatekapazität pro Fenster, höheren Lastspitzen und mehr Schichtverschiebungen sowie gesundheitlichen Nachteilen für die Mitarbeiter. Auch die Ermessenserwägungen der 2. TE seien fehlerhaft; Daten zu Wartungsmaßnahmen in der Vergangenheit, die nicht aus sich heraus verständlich gewesen seien, seien durch die BNetzA unzutreffend gedeutet worden. Eindeutig sei jedoch gewesen, dass über die Hälfte der Wartungsmaßnahmen in den Zeitraum 00:00 bis 03:00 Uhr gefallen seien, der nunmehr gestrichen worden sei; dies habe der Beschlusskammer jedenfalls Anlass geben müssen, bei der Klägerin um Erläuterung nachzusuchen. Die Annahme in Rn. 823 2. TE sei inkonsistent; es komme allein darauf an, dass die Klägerin längere Wartungsfenster benötige. Die Annahme in Rn. 824 2. TE, die Länge der Wartungsfenster beeinflusse die Verfügbarkeit von CFV 2.0 negativ, sei falsch. Der Ausfall der Einzelleitung verlängere sich durch die Erweiterung des Wartungsfensters nicht, sondern bleibe bei maximal 30 Minuten pro Einzelmaßnahme. Rn. 826 2. TE sei nicht verständlich. Es sei der Klägerin in Bezug auf sicherheitsrelevante Software-Updates, die nach Rn. 827 2.TE auch außerhalb der Wartungsfenster durchgeführt werden dürften, nicht zuzumuten, sich auf fortwährende Streitigkeiten mit den Carriern einzulassen, wann eine ausnahmsweise Überschreitung des Wartungsfensters zulässig gewesen sei. Rn. 828 2.TE gehe zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin die erweiterten Wartungsfenster allein wegen etwaiger Rollbacks benötige.

Die in Antrag I.8 genannten Anordnungen seien rechtswidrig. Soweit die BNetzA in Tenorziffer III.3 Buchst. a 2. TE eine Anbindung am selben BNG-Gerät auch für den Fall fordere, dass nur ein Leitungsende in Glas realisiert sei, fehle es an einer entsprechenden Anordnung in der 1. TE; Tenorziffer III.7 Buchst. b 1. TE beziehe sich nur auf die Konstellation, dass beide Leitungsenden in Glas realisiert seien. Gleiches gelte, soweit in Rn. 1040 die Erwartung geäußert werde, eine Anbindung am selben BNG-Gerät habe auch in der Konstellation Kupfer/Kupfer zu erfolgen, soweit einer der in Kupfer realisierten Anschlüsse eine Kollokationszuführung sei. Beide vorgenannten Anordnungen seien auch ermessensfehlerhaft. Die BNetzA habe in Bezug auf die Konstellation Kupfer/Glas verkannt, dass die Klägerin den Abschluss des Anschlusses Customer Sited nicht frei variieren könne; die Portvergabe werde vom System ausgeführt. Die Entscheidung der BNetzA lasse auch in ermessensfehlerhafte Weise offen, wie viele Reserven die Klägerin auf einem BNG-Gerät für den Fall der Buchung einer solchen spezifischen Leistungsoption vorhalten müsse. Auch sei nicht erwogen und geregelt, was im Falle der Erforderlichkeit eines neuen BNG-Geräts für eine der beiden Anschlussseiten zu passieren habe. Insofern sei nicht erwogen worden, diesen Fall von der Anordnung auszunehmen, um ein leistungsunterbrechendes „Umhängen“ zu vermeiden. Auch die Entscheidung in Bezug auf die Konstellation Kupfer/Kupfer sei ermessensfehlerhaft. Die Beklagte verkenne, dass die Erwägung, die sie selbst in Bezug auf Kupfer/Kupfer jeweils Anschluss Customer Sited angestellt habe, auch für die Konstellation mit einem Anschluss Kollokationszuführung gelte.

In Bezug auf die in Antrag I.9 genannten Anordnungen ergebe sich die Rechtswidrigkeit aus den Gründen, die zu Antrag I.1 ausgeführt worden seien.

Die in Antrag I.10 genannten Anordnungen seien letztlich ebenfalls rechtswidrig. Die Anordnung eines messprobebasierten Monitorings sei rechtswidrig, da sich eine derartige Anordnung nicht in der 1. TE finde. Die 1. TE habe das messprobebasierte Monitoring vielmehr zugunsten der leitungsindividuellen Messung aufgegeben, was sich auch in Rn. 935 1. TE zeige. Es habe im Übrigen eine auflösende Bedingung aufgenommen werden müssen, für den Fall, dass das leitungsindividuelle Monitoring zukünftig funktioniere. Die Anordnung eines leitungsindividuellen Monitorings sei jedenfalls auch ermessensfehlerhaft, da sich die BNetzA auf die unhaltbare Prognose stütze, leitungsindividuelle Messungen seien zukünftig möglich. Mittlerweile habe sie zum einen das Gegenteil festgestellt und habe sich auch bereits in der streitgegenständlichen Entscheidung insofern zweifelnd ausgedrückt, was keine vollständige Ausermittlung des Sachverhalts darstelle.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf Bl. 1019-1127 und Bl. 1755-1813 der Gerichtsakte sowie die Anlage zum Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die nachstehend unter den Ziffern 1.-10. genannten Regelungen der 1. Teilentscheidung vom 21.10.2020 und der 2. Teilentscheidung (TE) der Beklagten aufzuheben:

„Kapazitätsausbau“

Ziffer I sowie Ziffer III.12 des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer I.1 sowie Ziffer III.6 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Beanstandungen“

Ziffer I.11 lit. d) des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer I.6 lit. c) des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Auskundung“

Ziffer II.3, Ziffer II.4, Ziffer II.5 und Ziffer II.6. lit. a) des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer II.3 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Ausdifferenzierung und Verkürzung der Fristen für die Auftragsbestätigung und die Bereitstellung in Anknüpfung an die Auskundungsart“

Ziffer II.6 lit. a) und e) des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer II.4 lit. a) und Ziffer II.5 lit. b) des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Vertragsstrafenregelungen“

Ziffer II.11 lit. a) bis e) sowie Ziffer V.3 des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer II.8 sowie Ziffer V.4 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„6-Stunden-Expressentstörung“

Ziffer II.14 lit. b) sowie Ziffer III.13 sowie Ziffer V.4 des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer II.9 lit. a) sowie Ziffer III.7 lit. a) des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022 und Rn. 1426 der Begründung der 2. TE;

„Wartungsfenster“

Ziffer II.18 des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer II.11 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Anbindung am selben BNG-Gerät in der Variante Kupfer-Glas“

Ziffer III.7 lit. b) und c) sowie Ziffer V.1 lit. b) des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer III.3 lit. a) (dort Ziffer 1.3.3.3 [EFTD-BNG-Verbleibend] Absatz 1) und Rn. 1040 der Begründung sowie Ziffer V.2 lit. a) und lit. c) des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Monitoring Kapazitätsausbau“

Ziffer VI.4 lit. f) und VI.5 lit. b) des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer VI.4 lit. b) und VI.5 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

„Messungen“

Ziffer VI.6 des Tenors der 1. TE vom 21.10.2020 und

Ziffer IV. 6 des Tenors der 2. TE vom 25.11.2022;

hilfsweise für den Fall der Unteilbarkeit der Teilentscheidungen der Beklagten: die 1. TE vom 21.10.2020, die ergänzende 1. TE vom 23.11.2021 und die 2. TE vom 25.11.2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führt zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen aus:

Die Rügen gegen die Anordnungen zum Kapazitätsausbau (Antrag I.1) seien unbegründet. Eine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau sei nicht gesetzlich ausgeschlossen und die Möglichkeit hierzu von der Kammer in der neueren Rechtsprechung bereits bestätigt worden, die Verpflichtung zum Kapazitätsausbau sei bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 erfolgt und mit Urteil der Kammer im Verfahren Az.: 21 K 5249/20 bereits bestätigt worden. Soweit die Klägerin Abwägungsfehler innerhalb der Regulierungsverfügung geltend mache, sei dies für das streitgegenständliche Verfahren wegen der Bestandskraft der Regulierungsverfügung nicht erheblich. Im Übrigen seien solche Abwägungsfehler innerhalb der Regulierungsverfügung aber auch nicht ersichtlich. Die Vorgaben der 2. TE setzten im Sinne einer gestaffelten Konfliktbewältigung die in der Regulierungsverfügung angedeuteten Einschränkungen des Zugangsverständnisses um, was nicht zu beanstanden sei. Die 1. TE enthalte auch keine Abwägungsfehler. Die 1. TE sei schon nicht eigenständig angreifbar, da 1. TE und 2. TE als Gesamtheit betrachtet werden müssten. Im Übrigen sei in der 1. TE noch keine Abwägung im Hinblick auf eine Ausbauanordnung geboten gewesen, da diese erst mit der 2. TE angeordnet worden sei. Auch die in den Tenorziffern III.12 1. TE und III.6 2. TE getroffenen Anordnungen seien nicht zu beanstanden. Bei der Frage der Zugehörigkeit eines Kapazitätsausbaus zum regulierten Bereich unterscheide die Klägerin in ihrem Vorbringen nicht zwischen „ob“ und „wie“. Nur ersteres sei für Kapazitätsausbauten über 30.000 Euro nicht reguliert; entscheide sich die Klägerin aber zum Ausbau auch in diesen Fällen, sei das „wie“ reguliert. Dies sei auch in Rn. 1199 2. TE dezidiert begründet worden. Im Weiteren gehe die Klägerin auf eine Begründung ein, die sich auf eine andere Tenorziffer beziehe.

Die Rügen gegen die Anordnungen zum Beanstandungsverfahren (Antrag I.2) seien ebenfalls unbegründet. Eine Unbestimmtheit von Tenorziffer I.6 2. TE sei nicht gegeben. Die Regelung mache deutlich, was von der Klägerin gefordert werde: Die Aufnahme einer bestimmten Formulierung in das Standardangebot. Mehr fordere das Bestimmtheitsgebot nicht. Selbst wenn man mehr fordern wollte, sei der Inhalt der Anordnung aber auch eindeutig. Denn aus der Formulierung könne allein das Verständnis gewonnen werden, eine verspätet zurückgewiesene Beanstandung gelte als zugestanden. Auch die Begründungen der beiden TEen deuteten mit Begrifflichkeiten wie „Ausschlussfrist“ und „Maximalfrist“ eindeutig in diese Richtung, während sich ein Verweis auf die Beweislast oder eine Beweislastumkehr nicht finde. Eine Beweislastumkehr ergebe auch keinen Sinn, da die Beweislast für die Richtigkeit der Rechnung ohnehin bei der Klägerin liege. Auch das Vorbringen der Klägerin im Beschlusskammerverfahren zu einer sicherheitshalben vorzeitigen Zurückweisung von Beanstandungen deute dahin, dass auch der Klägerin selbst die Bedeutung der Regelung klar gewesen sei. Die Anordnung sei nicht ermessensfehlerhaft. Ein Verstoß gegen ein Konsistenzgebot liege nicht vor. Im Vergleich zum Standardangebot TAL und IP-BSA habe die Klägerin nunmehr selbst erstmals auch eine Ausschlussfrist für carrierseitige Beanstandungen vorgesehen; damit habe sie selbst den Anlass für eine abweichende Regulierung gegeben. Im Übrigen sei ein auch für die TAL und IP-BSA erwogener Regulierungsansatz nunmehr konsequent fortgesetzt worden. Weiter verkenne die Klägerin, dass eine Inkonsistenz nicht allein darin gesehen werden könne, dass vergleichbare Anordnungen in der Vergangenheit nicht getroffen worden seien; vielmehr reagiere die BNetzA gerade auf von der Klägerin selbst angestoßene Veränderungen. Im Übrigen werde auf Rn. 351 f. 2. TE verwiesen. Es sei auch kein Fall der Unbilligkeit gegeben; insofern werde auf Rn. 352 f., 359 f. 2. TE Bezug genommen. Ausschlussfristen bei der Prüfung von Abrechnungen seien ein im Rechtsverkehr bewährtes, übliches Mittel zur Schaffung von Rechtssicherheit.

Die Rügen gegen die Anordnungen betreffend das Auskundungsverfahren (Antrag I.3) griffen ebenfalls nicht durch. Soweit die Klägerin rüge, es fehle für die Ausdifferenzierung und Befristung der telefonischen Auskundung an einer Vorgabe in der 1. TE, sei dies unzutreffend. Die 1. TE habe der Klägerin vorgegeben, anzugeben, wann eine Auskundung erforderlich sei. Diese Anordnung beinhalte auch eine Ausdifferenzierung der Auskundungsregelungen, die zudem auf die Initiative der Klägerin zurückgegangen sei. Die Anordnungen der 2. TE seien ebenfalls rechtmäßig. Eine einheitliche Frist für die Auskundung, unabhängig von der Art und Weise der Durchführung, sei nicht geboten. Die 3-Tages-Frist für die Durchführung der telefonischen Auskundung sei nicht zu kurz bemessen. Die Ausführung der Klägerin, sie müsse sich bereits nach einem Werktag abschließend über die Art und Weise der Durchführung der Auskundung entscheiden, sei nicht nachvollziehbar. Eine gestufte Verfahrensgestaltung sei durch den Übergang von der telefonischen zur vor Ort erfolgenden Auskundung möglich. Basis für das Fristenregime seien die von der Klägerin selbst getätigten Angaben, dass bei einer Verfügbarkeitsprüfung ohne Begehung lediglich zwei Arbeitstage Prozesslaufzeit anzusetzen seien. Die vorgegebene dreitägige Frist sei eher konservativ angesetzt. Soweit die Klägerin auf eine zu kurze Reaktionsfrist der Carrier eingehe, hätten diese die Länge der Frist nicht gerügt. Soweit die Klägerin sodann Ausführungen zur Komplexität und Dauer der Bearbeitung des Auftrags bis zur telefonischen Auskundung mache, führe dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Anordnung. Schon in Rn. 488 2. TE sei erwogen worden, dass in den Systemen und Datenbanken der Klägerin alle relevanten Informationen für eine telefonische Auskundung auffindbar seien. Weitere von der Klägerin dargestellte Arbeitsschritte seien nicht erkennbar bereits vor der telefonischen Auskundung erforderlich.

Seien die Anordnungen zum Auskundungsverfahren nicht rechtswidrig, gelte dies auch für die Anordnungen zu den Bereitstellungsfristen (Antrag I.4).

Die Rügen gegen die Anordnungen zu den Vertragsstrafenregelungen (Antrag I.5) seien unbegründet. Die Vertragsstrafenregelung für verzögerte Bereitstellungen finde ihre Grundlage in der Missbrauchsentscheidung Az.: N02, die in diesem Punkt rechtskräftig für rechtmäßig erachtet worden sei. Insofern liege eine bestandskräftige Anordnung vor. Nichts anders folge aus dem von der Klägerin vorgetragenen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab zwischen Missbrauchsverfahren und Standardangebotsverfahren. Denn der Maßstab im Missbrauchsverfahren sei ein strengerer, sodass eine dort getroffene Entscheidung erst recht im Standardangebotsverfahren getroffen werden könne; es seien durch den als missbräuchlich gerügten Sachverhalt auch spezifisch die Kriterien der Chancengleichheit und Rechtzeitigkeit berührt. Im Übrigen gälten zur Frage der Übertragbarkeit von Erwägungen aus dem AGB-Recht die Ausführungen der Kammer im Verfahren Az.: 21 K 5249/20 entsprechend. Selbst bei Beachtung der Wertungen des AGB-Rechts, sei eine Ober- bzw. Kappungsgrenze, die die Klägerin auch in ihrem eigenen Entwurf nicht vorsehe, nicht geboten. Dies sei in der 2. TE ausführlich erwogen worden. Auch Ermessensfehler seien insofern nicht gegeben. Die Klägerin zeige keine Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafenregelung auf, was in der Begründung der 2. TE in den Rn. 1361 ff. ausführlich erwogen worden sei. Auch die Strafbewehrung der Nichteinhaltung eines folgenden Bereitstellungstermins sei rechtmäßig, da sie auch in diesem Kontext der Druck- und Anreizfunktion diene. Mit den Argumenten der Klägerin sei sich schon in der 2. TE auseinandergesetzt worden. Gleiches gelte, soweit sich die Klägerin gegen die Strafbewehrung der Nichteinhaltung der Frist zur Auftragsbestätigung wende.

Die Rügen gegen die Anordnungen betreffend die 6-Stunden-Expressentstörung (Antrag I.6) seien ebenfalls unbegründet. Die 1. TE belasse durch das Wort „maximal“ in Tenorziffer II.14 Buchst b 1. TE einen Umsetzungsspielraum. Es lägen auch keine Ermessensfehler der 1. TE vor: Die BNetzA sei in Rn. 406 1. TE nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen; die Vermutung, die Klägerin werde eine 4-Stunden-Expressentstörung im Retail-Bereich anbieten, sei keine tragende Erwägung. Durch die Feststellung des Bestehens einer allgemeinen Nachfrage nach einer 6-Stunden-Expressentstörung werde kein Ermessensfehler begründet. Die weitere Erwägung des Gegebenseins einer Geschäftskunden-Premiumleistung rechtfertige die Anordnung unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit; die Klägerin trage nicht vor, dass sie ihre Prozesse nicht weiter optimieren könne. Weiter sei die Erwägung der verlängerten Strecke ohne zusätzliche Absicherung tragfähig, da auf Angaben der Klägerin aus dem Beschlusskammerverfahren beruhend. Die Erwägung zur höheren Termintreue sei nicht selbständig tragend, sondern lediglich eine ergänzende Erwägung. Auch die 2. TE sei nicht ermessensfehlerhaft. Die Klägerin behaupte nicht die Unmöglichkeit der 6-Stunden-Expressentstörung; diese sei vielmehr mit der Begründung der 2. TE geboten. Die Erwägungen zu den Entstörfristen in anderen Ländern seien lediglich ergänzender Natur und nicht selbständig tragend. Da beide Teilentscheidungen tragfähige Ermessenserwägungen enthielten, stelle sich die Frage nach einer Heilung von Ermessensfehlern nicht.

Die Rügen gegen die Anordnungen betreffend das Wartungsfenster (Antrag I.7) seien unbegründet. Die Rüge des fehlenden Umsetzungsspielraums innerhalb der 1. TE gehe in der vorliegenden Konstellation fehl. Auch wenn die Anordnung in der 1. TE keinen ausdrücklichen Spielraum für die Umsetzung belasse, könne sich die Klägerin diesen nehmen, was die Klägerin auch getan habe. In der Folge sei die Klägerin durch den fehlenden Umsetzungsspielraum in keiner Weise beeinflusst worden. Die schlussendliche Anordnung in der 2. TE sei nochmals geprüft und bewertet worden; der somit rein formal gebliebene Fehler der 1. TE habe sich im Ergebnis nicht ausgewirkt und sei entsprechend dem Gedanken des § 46 VwVfG unbeachtlich. Die Berufung auf den fehlenden Umsetzungsspielraum sei auch unbillig und treuwidrig, da die Klägerin die Vorgabe der 1. TE bewusst ignoriert habe. Auch in der Sache sei die Verkürzung der Wartungsfenster rechtmäßig. Aus dem Verhalten der Klägerin sei abzuleiten, dass ihr eine produkt- und kundenscharfe Differenzierung der Wartungsfenster möglich sei. Ermessensfehler der 1. TE seien nicht gegeben. Die BNetzA habe nicht verkannt, dass sich der Ausfall von 5,5 Stunden regelmäßig nicht auf die einzelne Mietleitung beziehe; die Klägerin sei aber berechtigt, den Zeitraum im schlechtesten Szenario an jedem Werktag der Woche voll auszuschöpfen. Hieraus abzuleiten, dass die faktische Gesamtverfügbarkeit der einzelnen Mietleitung reduziert sei, sei nicht zu beanstanden, da der Geschäftskunde sich auf einen Leistungsausfall während des gesamten Wartungsfensters sicherheitshalber einstellen müsse. Die Klägerin behaupte im weiteren Vorbringen selbst nicht, dass ihr eine produktbezogene Wartung nicht möglich sei. Die weiteren Angaben zur Vielzahl der während eines Wartungsfensters abzuvollziehender Maßnahmen habe die Klägerin erstmals im Gerichtsverfahren vorgetragen; Nachfragen hierzu habe sie im Verwaltungsverfahren nur vage beantwortet. Auch weitere Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Im Rahmen der 2. TE habe sich die BNetzA mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt.

Die Rügen gegen die Anordnungen zur Anbindung am selben BNG-Gerät (Antrag I.8) seien unbegründet. Es fehle in der 1. TE nicht an der Grundlage für die Anordnung betreffend die Konstellation Kupfer/Glas und Kupfer/Kupfer. Dass diese Konstellationen dem Entscheidungssatz nicht zu entnehmen seien, sei unbeachtlich, da jedenfalls die Begründung insofern eindeutig sei. Es seien auch keine Ermessensfehler gegeben. Die BNetzA habe keine Vorgaben zu Reserven machen müssen; dies bleibe der Netzgestaltung durch die Klägerin überlassen, in die die BNetzA nicht eingreife. Es sei keine Unklarheit gegeben, was im Falle eines vollen BNG-Geräts zu erfolgen habe; dieser Fall sei auch nicht auszuklammern gewesen. Die BNetzA habe sich auf die bekanntermaßen hierzu entwickelten Standardprozesse der Klägerin verlassen.

Die Rügen gegen die Anordnungen zum Monitoring des Kapazitätsausbaus (Antrag I.9) seien unbegründet, da schon die Anordnungen zum Kapazitätsausbau nicht zu beanstanden seien.

Die Rügen gegen die Anordnungen zum Messverfahren (Antrag I.10) seien unbegründet. Die BNetzA habe in der 1. TE keine Streichung des messprobebasierten Messverfahrens angeordnet; dies sei auch der Begründung nicht eindeutig zu entnehmen. Im Übrigen habe sich erst nach der 1. TE herausgestellt, dass die leitungsbezogenen Messungen zu unscharfen Ergebnissen führten. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die BNetzA bei dieser Sachlage nicht auf ein aussagekräftiges Messverfahren über Messprobes verzichten wolle. Es seien auch keine Ermessensfehler gegeben. Es sei unzutreffend, dass die BNetzA die leitungsindividuellen Messungen für gänzlich undurchführbar erachtet habe. Die Klägerin habe vielmehr Fragen hierzu im Verwaltungsverfahren nicht beantwortet. Im Übrigen habe die BNetzA auch weniger belastbare Messergebnisse noch als für das Monitoring geeignet eingestuft; hiermit setze sich die Klägerin nicht auseinander.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf Bl. 1635-1726 und Bl. 1855-1870 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Beigeladenen beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen führen zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen aus, der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt, sei der Erlass der jeweiligen Teilentscheidung.

Die Rüge Kapazitätsausbau (Antrag I.1) greife nicht durch. Die Klägerin verkenne, dass der Zugangsbegriff einen Kapazitätsausbau nicht ausschließe. Eine derartige Zugangsschranke sei weder § 21 TKG 2004 noch dessen Begründung zu entnehmen. Auch die Kammer habe dies bereits entschieden. Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof gebiete diese Sichtweise, da andernfalls die angeordnete Zugangsverpflichtung weitestgehend leerliefe. Die Regulierungsverfügung treffe mit der Zugangsverpflichtung auch eine Verpflichtung zum Ausbau; hierfür komme es weder auf die Ausdrücklichkeit der Verpflichtung noch das Vorhandensein einer eigenständigen Abwägung an. Dies habe die Kammer auch bereits im Verfahren Az.: 21 K 5249/20 bestätigt. Das gerügte Abwägungsdefizit in der 1. TE sei nicht gegeben. Auf Ebene der 1. TE sei keine Ausbauverpflichtung angeordnet worden, eine diesbezügliche Abwägung folglich auch nicht erforderlich gewesen. Die Abwägung der 2. TE vorzubehalten sei konsequent. In Bezug auf den Kapazitätsausbau über 30.000 Euro übergehe die Klägerin die Begründung des Beschlusses vollständig; ein Ermessensausfall könne sie nicht darlegen. Auch eine Kompetenzüberschreitung sei nicht ersichtlich, da sich das Standardangebot nicht allein auf Zugangsleistungen beziehen müsse und im Übrigen die Regulierungsverfügung unbeschränkten Zugang anordne.

Die Rüge Beanstandungen (Antrag I.2) greife ebenfalls nicht durch. Tenorziffer I.6 Buchst. c 2. TE sei nicht unbestimmt. Tenor und Begründung seien klar; bei Nichtzurückweisung der Beanstandung sei diese nach Ablauf eines Jahres als begründet anzusehen. Die Anordnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Das Konsistenzgebot gelte nur für Entgeltmaßnahmen und sei auch nicht marktübergreifend anzuwenden. Weiter gebe es auch nicht marktintern ein Recht auf Beibehaltung einer bestimmten Regulierung. Die Regelung sei auch nicht unbillig, was die 2. TE umfänglich begründe.

Die Rüge Auskundung (Antrag I.3) greife nicht durch. Die angegriffene Tenorziffer II.2 1. TE werde nicht konkret gerügt. In Bezug auf die Fristenregelung zur telefonischen Auskundung fehle es auch nicht an einer Vorgabe in der 1. TE. Die 1. TE habe der Klägerin die Ausdifferenzierung der Auskundungsarten vorgegeben; dem sei die Klägerin gefolgt. Warum keine Frist für die telefonische Auskundung habe vorgegeben werden dürfen, sei nicht nachvollziehbar. Der Vorschlag der Klägerin nach der 1. TE sei in Bezug auf die telefonischen Auskundung offensichtlich unvollständig gewesen. Die Frist diene der rechtzeitigen Leistungsbereitstellung, ein Fristenloch in Bezug auf die telefonische Auskundung sei auch unbillig. Die BNetzA habe auch nicht vorhersehen können, dass und wie die Klägerin den Auskundungsprozess differenzieren würde; hierauf müsse die BNetzA auch nach der 1. TE noch reagieren können. Es seien auch keine Ermessensfehler ersichtlich, da die diesbezüglichen Rügen schon auf der fehlerhaften Annahme aufbauten, die Klägerin müsse sich binnen eines Werktags für eine Auskundungsart entscheiden. Die Klägerin stelle die ihr verbleibende Zeit verkürzt dar, zweifle zu Unrecht an der Reaktionsmöglichkeit der Carrier und lege eine nicht nachvollziehbare Fülle an Entscheidungen dar, die nicht erkennbar bereits vor der Auskundung getroffen werden müssten.

Die Rüge zu Antrag I.4 greife in der Folge ebenfalls nicht durch.

Die Rüge zu den Vertragsstrafenregelungen (Antrag I.5) greife nicht durch. In Bezug auf die Strafbewehrung der Nichteinhaltung des Bereitstellungstermins sei weder eine Kappungsgrenze gegeben noch eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe angeordnet worden. Auch die Strafbewehrung der Nichteinhaltung weiterer Bereitstellungstermine sowie der Nichteinhaltung der Auftragsbestätigungsfrist seien mit der Begründung der Beschlüsse nicht zu beanstanden.

Die Rüge zur 6-Stunden-Expressentstörug (Antrag I.6) greife nicht durch. Die 1. TE habe der Klägerin einen Umsetzungsspielraum belassen, indem die Klägerin auch eine noch kürzere Entstörungsfrist habe festlegen können. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Die in Rn. 406 1. TE genannten Erwägungen seien jedenfalls mit dem Gegebensein einer Geschäftskunden-Premiumleistung und einer größeren Gefahr eines Totalausfalls tragfähig; weitere ergänzende Ausführungen seien schon erkennbar nicht tragend für die Entscheidung gewesen. Auch die 2. TE sei nicht ermessensfehlerhaft. Es werde bestritten, dass die Entstörung einer CFV 2.0 aufwendiger sei, als die der TAL. Hierauf komme es aber auch nicht an, da die Klägerin schon nicht behaupte, die Einhaltung der Vorgabe sei allgemein oder ihr nicht möglich. Allein der höhere Aufwand für die Klägerin begründe keinen Ermessensfehler.

Die Rüge zum Wartungsfenster (Antrag I.7) greife ebenfalls nicht durch. Die BNetzA habe der Klägerin keinen Umsetzungsspielraum belassen müssen, da es um die Gleichbehandlung der Zugangsnachfrager und Durchsetzung des Diskriminierungsverbots gegangen sei. Dem habe nur die konkret getroffene Regelung gerecht werden können. Die Anordnungen seien auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Klägerin trage nicht vor, dass die Klausel zum Wartungsfenster objektiv oder subjektiv Unmögliches von ihr verlange.

Die Rüge zur Anbindung am selben BNG-Gerät (Antrag I.8) greife nicht durch. Die 1. TE gebe entgegen der klägerischen Rüge mit ihrer Begründung hinreichend vor, dass auch die Konstellationen von Anschlüssen Glas/Kupfer und Kupfer/Kupfer mit einer Kollokationszuführung von der Anordnung in Tenorziffer III.7 Buchst. b 1. TE erfasst sein sollten, Insofern seien auch keine Ermessensfehler ersichtlich.

Die Rüge zum Antrag zu I.9 greife nicht durch, da Antrag I.1 nicht durchgreife.

Die Rügen zu den Messungen (Antrag I.10) griffen schließlich ebenfalls nicht durch. Die 1. TE habe entgegen der klägerischen Rüge keine Streichung der messprobebasierten Messung vorgesehen; dies lasse sich auch der Begründung nicht entnehmen. Im Übrigen habe sich die 2. TE in Bezug auf das Festhalten an der Anordnung von messprobebasierten Messungen an neuen Erkenntnissen orientiert. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Die BNetzA habe schon nicht anerkannt, dass die Klägerin über keine Möglichkeit verfüge, leitungsindividuelle Messungen durchzuführen. Das Gegenteil sei der Fall, was die BNetzA auch in Rn. 1678 ff. 2. TE erläutert habe. Soweit die BNetzA in späteren Verfahren angebliche Äußerungen in diese Richtung getätigt habe, hätten diese jedenfalls keine Relevanz für das streitgegenständliche Verfahren.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beigeladenen wird auf Bl. 1523-1605 und Bl. 1839-1850 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Klägerin und die Beigeladenen haben in der mündlichen Verhandlung Hilfsbeweisanträge gestellt. Hinsichtlich des Wortlauts der Anträge wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Die Klage ist überwiegend zulässig, aber – soweit zulässig – unbegründet.

Die Klage ist unzulässig, soweit sich der Klageantrag I.8 gegen Rn. 1040 der 2. Teilentscheidung (im Folgenden: 2. TE) richtet. Die erhobene Anfechtungsklage ist insofern unstatthaft, da Rn. 1040 2. TE aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers keine Regelung im Sinne eines Verwaltungsakts enthält.

Eine behördliche Erklärung, deren feststellende Regelungsqualität nicht bereits durch Aufnahme in den Tenor eines Bescheides dokumentiert worden ist, ist im Wege der Auslegung nur dann als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren, wenn der Regelungswille der Behörde in anderer Weise klar und unmissverständlich zum Ausdruck kommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 – 4 C 3.09 –, juris, Ls. und Rn. 20.

Dies gilt erst Recht für den Fall von Anordnungen in einer 2. TE eines Standardangebotsverfahrens: Dort gibt sogar allein der Tenor der 2. TE die maßgebliche, das Standardangebot modifizierende Regelung vor. Es ist aufgrund der Besonderheiten des Standardangebotsverfahrens nämlich grundsätzlich nicht geboten, einen aus sich heraus eindeutigen Tenor der 2. TE aufgrund einzelner Begründungsbestandteile über den Wortlaut hinaus zu verstehen. Denn ausschließlich die tenorierten „Bestandteile“ der 2. TE werden durch die „Selbstvornahme“ der BNetzA unmittelbar Gegenstand des Standardangebots, dass für jeden Kunden der Klägerin gilt. Das heißt auch für solche Kunden, die gar nicht am Verwaltungsverfahren beteiligt waren. Ist der Tenor eindeutig, besteht für diese Kunden - anders als bei den Kunden, die am Verwaltungsverfahren beteiligt waren und denen daher eine etwaig tiefergehende Problematik jenseits des vordergründigen Wortlauts bewusst sein kann - keine Veranlassung, sich mit der Begründung der 2. TE auseinanderzusetzen.

Ausgehend vom Vorstehenden kann die in Rn. 1040 erwähnte Konstellation „Kupfer/Kupfer mit zumindest einem Anschluss Kollokationszuführung“ nicht als Regelungsbestandteil der 2. TE angesehen werden. Denn es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass diese Konstellation im Tenor der 2. TE nicht genannt wird. Selbst wenn man aber auch noch eine klare und unmissverständliche Anordnung im Begründungstext der 2. TE als für den Erlass eines dahingehenden Verwaltungsakts ausreichen lassen wollte, wären diese Voraussetzungen in Rn. 1040 2. TE nicht erfüllt. Denn die Konstellation „Kupfer/Kupfer“, wie sie im Klageverfahren genannt wird, wird in der „Bewertung“ der 2. TE durch die BNetzA erstmals in Rn. 1040 2. TE erwähnt. Darin wird allerdings nicht – anders als noch in Rn. 567 1. TE – von einer ausdrücklichen Erstreckung der Anordnungslage gesprochen, sondern vielmehr zuvorderst die Konstellation erwähnt, die schon nach der 1. TE ausgeschlossen sein sollte (Rn. 569 1. TE). Insofern wird die Einschätzung wiederholt, dass eine Terminierung in ein und demselben BNG-Gerät nicht ohne Eingriff in die Netzinfrastruktur sicherzustellen sei. Erst danach wird auf die Konstellation „Kupfer/Kupfer“ mit einem Ende an einer Kollokationsfläche eingegangen. Insofern wird jedoch keine Anordnung, sondern eine Annahme der BNetzA formuliert: „Dabei geht die Beschlusskammer davon aus […]“. Hierin liegt keine klare und unmissverständliche Anordnung. Dies gilt auch für den Folgesatz, der die zuvor formulierte Annahme um ein Beispiel ergänzt: „Besteht beispielsweise […]“. In der Auffächerung des Beispiels wird dann zwar erwähnt, dass die im Beispiel vorkommenden Leitungsenden, wovon eine eine Kollokationsfläche ist, nicht über ein anderes BNG mit der Kollokationsfläche verbunden werden dürfen . Dies allein kann aber unter Berücksichtigung des davorstehenden Textes nicht dazu führen, von einer klaren und unmissverständlichen Anordnung zu sprechen. Auch die Ausführungen in Rn. 1069 f. 2. TE (Bewertung nach dem Konsultationsverfahren) lassen eine hinreichend klare und unmissverständliche Anordnung nicht erkennen; sie gehen zwar nochmals auf das Beispiel aus Rn. 1040 2. TE ein, formulieren insofern aber nichts, was als Anordnung verstanden werden könnte oder eindeutig auf die Anordnungsqualität von Rn. 1040 2. TE hindeutete.

Soweit sich die Klägerin in Bezug auf die Konstellation „Kupfer/Kupfer“ auch gegen die 1. TE wendet, ist ungeachtet der Frage, ob darin eine Anordnung getroffen worden ist, eine fortdauernde Rechtsverletzung der Klägerin nicht ersichtlich; insoweit fehlt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Dadurch, dass die 2. TE in Bezug auf die Konstellation „Kupfer/Kupfer“ keine Anordnung getroffen hat (siehe oben), hat sich eine Belastung der Klägerin, die die „Anordnung“ auch nicht umgesetzt hat, jedenfalls erledigt (§ 43 Abs. 2 a.E. VwVfG). Denn die 2. TE stellt - soweit sie ergeht - im Verhältnis zur 1. TE eine sog. überholende Sachentscheidung dar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, juris, Rn. 21, m. w. N.

Die an die Betroffene gerichtete „Abhilfeaufforderung“ der 1. TE wird durch die „Selbstvornahme“ der BNetzA im Rahmen der 2. TE endgültig abgelöst. Nach Ergehen der 2. TE ist ein eigenständiger Regelungsbereich für die Anordnungen in der 1. TE nicht ersichtlich. Dem steht nicht entgegen, dass die 1. TE nach § 29 TKG verfahrensrechtliche Bindungen für die 2. TE begründet. Denn diese verfahrensrechtlichen Bindungen folgen eben aus § 29 TKG selbst und nicht aus der 1. TE mit der in ihr enthaltenen Abhilfeaufforderung.

Maßgeblich dafür ist letztlich, dass es im Verhältnis zwischen 1. und 2. TE – eben von den durch § 29 TKG selbst vorgegebenen verfahrensrechtlichen Bindungswirkungen abgesehen (siehe unten) – keine strikte Bindungswirkung der 1. TE für die 2. TE gibt (anders als z.B. als im Verhältnis von Marktdefinition und Analyse zur Regulierungsverfügung). Insbesondere finden im Verhältnis von 1. TE zu 2. TE die §§ 48, 49 VwVfG keine Anwendung. Das liegt zum einen daran, dass insoweit unterschiedliche Regelungswirkungen vorliegen (Abhilfeaufforderung in der 1. TE, Selbstvornahme in der 2. TE). Zum anderen - und vor allem - ist dies darin begründet, dass sich das Verhältnis zwischen 1. und 2. TE sinnvoll nicht nach den Maßstäben der Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit erfassen lässt, sondern dass es dem dialogisch angelegten Verfahren nach § 29 TKG (siehe dazu unten) insgesamt darum geht, eine im Ergebnis sachgerechte Regelung zu finden. So wäre es beispielsweise nicht sachgerecht, die inhaltliche Änderung einer 1. TE deswegen abzulehnen, da die 1. TE rechtmäßig gewesen sei, obschon sich im weiteren Verlauf des Verfahrens herausstellt, dass die Abhilfeaufforderung durch die 1. TE nicht sachgerecht war.

Zum Problem z. B. Neumann , in: Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl. 2023, § 29 Rn. 115, m. w. N.

Im Übrigen ist die Klage zulässig, auch soweit sie sich mit Antrag I.5 gegen die Anordnungen zu Vertragsstrafenregelungen in Bezug auf das Versäumen des (ersten) Bereitstellungstermins richtet. Insofern hat die Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis. Ein Rechtsschutzinteresse fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 3 C 26.07 –, juris, Rn. 14.

Vorliegend kann von einer Nutzlosigkeit des Rechtsbehelfs im vorstehenden Sinne nicht allein deshalb die Rede sein, da die BNetzA die Vertragsstrafenregelungen in Bezug auf das Versäumen des (ersten) Bereitstellungstermins bereits inhaltsgleich mit Tenorziffer 1.2 des Beschlusses im Missbrauchsverfahren vom 31. August 2020 (Az.: N02) angeordnet hat. Die 2. TE des hier streitgegenständlichen Standardangebotsverfahrens ist zum einen im Verhältnis zu dem abweichenden vorgenannten Streitgegenstand weder wiederholende Verfügung noch Zweitbescheid. Weiter hat es für die Klägerin auch Nutzen zumindest einen der zwei Rechtsgründe für die Aufnahme der Vertragsstrafenregelungen in Bezug auf das Versäumen des (ersten) Bereitstellungstermins über ein Rechtsmittel ggf. kassieren zu lassen. Denn ließe sie die 2. TE des Standardangebotsverfahrens bestandskräftig werden, wäre sie unabhängig vom Schicksal des Beschlusses im Missbrauchsverfahren zur Aufnahme der von ihr gerügten Regelungen in das Standardangebot verpflichtet (§ 29 Abs. 10 TKG).

Vgl. zu diesem Rechtsgedanken auch BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 3 C 26.07 –, juris, Rn. 14.

Jedenfalls aber bezieht sich der Beschluss im Missbrauchsverfahren auf die Anpassung des Standardangebots CFV 2.0 in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 12. Februar 2019 (Tenorziffer 2). Die 2. TE bezieht sich hingegen auf die Änderung des Standardangebots in der Fassung vom 2. Dezember 2021. Damit liegen unterschiedliche Verfahrensgegenstände vor.

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie hingegen unbegründet.

Die 1. TE vom 21. Oktober 2020, die ergänzende 1. TE vom 23. November 2021 sowie die 2. TE vom 27. April 2022 sind – soweit die Klägerin diese in zulässiger Weise angreift – rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der jeweiligen behördlichen Entscheidung. Denn die BNetzA hat im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens auch die Regulierungsziele zu berücksichtigen, darunter das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation. Dieses fordert, dass den Marktteilnehmern eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zur Verfügung gestellt wird. Da die Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen sind, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Während der Geltungsdauer einer Entscheidung über ein Standardangebot müssen sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber auf deren Bestand vertrauen können.

Vgl. zu alldem VG Köln, Urteil vom 16. August 2023 – 21 K 4556/20 -, Umdruck S. 15 f.

Das führt vorliegend dazu, dass für die 1. TE vom 21. Oktober 2020 das TKG 2004 und für die ergänzende 1. TE und die 2. TE das TKG 2021 Anwendung findet. Das ist indes wegen des im materiellen im wesentlichen bestehenden Gleichlaufs von § 23 TKG 2004 und § 29 TKG 2021 unproblematisch.

Vgl. Neumann , in: Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl. 2023, § 29 Rn. 18.

In der Sache folgt daraus, dass die ergänzende 1. TE und die 2. TE nicht etwa deshalb rechtwidrig sind, weil die 1. TE nach dem TKG 2004 zu beurteilen ist. Hinzu tritt, dass es angesichts der tatsächlichen Dauer von Standardangebotsverfahren einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft hätte, um eine solche „Disruption“ herbeizuführen; an einer solchen fehlt es hier aber gerade. Vielmehr sprechen auch die Regelungen der §§ 230 Abs. 2 und 3 TKG dafür, dass auch die 1. TE Grundlage für die ergänzende 1. TE und die 2. TE sein konnte.

Hinsichtlich des Verfahrensablaufs eines Standardangebotsverfahrens gilt Folgendes:

Die Beschlusskammer prüft in der Sache zunächst nach Maßgabe von § 23 Abs. 2 und 3 TKG 2004 bzw. § 29 Abs. 3 und 4 TKG 2021 auf einer ersten Verfahrensstufe, ob das regulierte Unternehmen überhaupt ein Standardangebot vorgelegt hat und ob ein Angebot, das vorgelegt wurde, erstens alle diejenigen Zugangsleistungen enthält, für die eine allgemeine Nachfrage besteht, ob ein solches Angebot zweitens inhaltlich auch ansonsten umfassend ausgestaltet ist und ob es drittens in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit keinen Beanstandungen unterliegt. Die Beschlusskammer gibt tatsächlichen oder potentiellen Nachfragern der in Frage kommenden Zugangsleistungen und auch dem regulierten Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme. Hat das regulierte Unternehmen kein oder kein zureichendes Standardangebot vorgelegt, schließt die Beschlusskammer die erste Verfahrensstufe mit einer ersten Teilentscheidung ab, die gemäß § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 bzw. § 211 Abs. 2 Satz 2 TKG 2021 durch Verwaltungsakt ergeht. Im erstgenannten Fall fordert die Kammer das regulierte Unternehmen unter Fristsetzung zur erstmaligen Angebotsvorlage auf, benennt dabei die Zugangsleistungen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht, und macht gegebenenfalls inhaltliche Vorgaben für einzelne Bestimmungen. Erachtet die Beschlusskammer ein vorgelegtes Standardangebot wegen fehlender Einbeziehung allgemein nachgefragter Zugangsleistungen oder in Bezug auf einzelne seiner Vertragsbestimmungen als unzureichend, verlangt sie in der ersten Teilentscheidung entsprechende Änderungen und die Vorlage des geänderten Angebots binnen bestimmter Frist. In jedem Fall müssen die inhaltlichen Vorgaben dem regulierten Unternehmen einen Spielraum für die Umsetzung belassen. Hat das regulierte Unternehmen das angeforderte (überarbeitete) Standardangebot vorgelegt, wird dieses von der Beschlusskammer gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG 2004 bzw. § 29 Abs. 5 Satz 2 TKG 2021 auf einer zweiten Verfahrensstufe daraufhin überprüft, ob die inhaltlichen Vorgaben aus der ersten Teilentscheidung zutreffend umgesetzt worden sind. Ist dies nicht geschehen, nimmt die Beschlusskammer Änderungen an den vertraglichen Regelungen des Standardangebots unmittelbar selbst vor. Bestimmungen, die auf der ersten Verfahrensstufe nicht beanstandet wurden, unterliegen auf der zweiten Stufe keiner erneuten Überprüfung. Die Kammer kann das Angebot nach § 23 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 bzw. § 29 Abs. 5 Satz 3 TKG 2021 mit einer Mindestlaufzeit versehen. Das Verfahren auf der zweiten Stufe endet mit einer zweiten Teilentscheidung der Beschlusskammer. Auch diese ergeht gemäß § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 bzw. § 211 Abs. 2 Satz 2 TKG 2021 in der Form eines Verwaltungsakts. Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 4 TKG 2004 bzw. § 29 Abs. 8 Satz 1 TKG 2021 können die beiden Teilentscheidungen des Standardangebotsüberprüfungsverfahrens nur insgesamt angegriffen werden.

Vgl. zum TKG 2004 BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 6 C 62.14 –, juris, Rn. 16.

Die aus der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stammende Formulierung: „Bestimmungen, die auf der ersten Verfahrensstufe nicht beanstandet wurden, unterliegen auf der zweiten Stufe keiner erneuten Überprüfung.“, versteht die Kammer dabei konkretisierend wie folgt: Während größere Teile der Literatur im Hinblick auf die Anordnungsmöglichkeiten in der 2. TE zu einer strikten Bindung an genau das neigen, was in der 1. TE beanstandet worden ist,

vgl. Neumann , in: Säcker/Körber, 4. Aufl. 2023, § 29 Rn. 109 ff.; Hölscher , in: Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 23 Rn. 70; Joachim Scherer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Auflage 2021, § 23 TKG Rn. 28,

hält die Kammer auch im Lichte der von der BNetzA zum vorigen Verständnis entwickelten Ausnahmepraxis eine etwas weitergehende Lesart für geboten. Es genügt demnach für die Möglichkeit, Anordnungen in der 2. TE zu treffen, wenn die BNetzA im Rahmen der 1. TE durch die Formulierung einzelner Anordnungen in Zusammenschau mit der hierzu gegebenen Begründung bestimmte „Regelungskomplexe“ problematisiert und zum Gegenstand der dialogischen Befassung durch die Verfahrensbeteiligten im weitergehenden Verfahren macht. Hierbei ist aber ein „Regelungskomplex“ nicht allein bezogen auf eine Einzelklausel zu verstehen, sondern umfasst auch die Wechselwirkungen eines adressierten Regelungsproblems zu anderen Bestandteilen des Standardangebots. Dies kann in der Konsequenz dazu führen, dass auch zunächst nicht durch eine Einzelklausel ausdrücklich adressierte, aber (eng) verwandte Sachverhalte einer Anordnung im Rahmen der 2. TE zugänglich sind. Das Vorstehende rechtfertigt sich zum einen darin, dass die 1. TE schon naturgemäß keine ganz fixen Einzelklauseln vorgeben kann, um der Klägerin den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts benannten Umsetzungsspielraum zu belassen; in der Folge liegt das bloße Beanstanden von weiter verstandenen Regelungskomplexen schon verfahrenstechnisch auf der Hand. Zum anderen rechtfertigt sich das Verständnis der Kammer darin, dass schon die gesetzlichen Bestimmungen in § 23 TKG 2004 und § 29 TKG 2021 eine quasi dialogische Entwicklung des Standardangebots im Sinne eines Denkprozesses bestehend aus erstem Aufschlag, Verbesserungsvorschlag, Nachbesserung und schlussendlich Festlegung vorgeben. Hierbei findet der Dialog zudem nicht allein bi-, sondern mit Blick auf die in aller Regel beigeladenen Wettbewerber multilateral statt. Insoweit liegt auf der Hand, dass sich Regelungen innerhalb dieses komplexen Verfahrens mit einer Mehrzahl von Beteiligten – auch auf Initiative der Klägerin selbst – verändern können und auch sollen. Dem kann nur dadurch praktikabel und mit Blick auf die ohnehin langen Verfahrenslaufzeiten prozessökonomisch Rechnung getragen werden, dass der „Streitgegenstand“ des Standardangebotsverfahrens nicht eng und „klauselmäßig“ verstanden wird, sondern weitergehend: Gegenstand der Bindungswirkung der 1. TE sind nicht einzelne „Klauseln“ bzw. Paragraphen, sondern Regelungsgefüge im Zusammenhang mit Regelungsproblemen, wie sie sich aus dem initialen Standardangebotsentwurf bzw. der 1. TE ergeben. Alles andere würde dazu führen, dass das ersichtlich auf „Atmung“ angelegte Verfahren nach § 23 TKG 2004 bzw. § 29 TKG 2021 schon zur Mitte des Verfahrens „versteinert“. Hinzu tritt als abrundende Erwägung, dass die Klägerin auch nach Abschluss des Standardangebotsverfahrens nicht vor etwaigen Änderungen des Standardangebots gefeit ist (§ 29 Abs. 9 TKG 2021). Es ist daher mitnichten etwa so, dass die 1. TE eine für die Zukunft abschließende und bindende Entscheidung beinhaltete, welche Klauseln des Standardangebots einer Anpassung unterzogen werden können. Liegt es aber so, so spricht auch nichts dagegen, den Spielraum der BNetzA für Anordnungen in der 2. TE aus den vorstehenden Erwägungen gegenüber der bisherigen Regel-Ausnahme-Praxis der BNetzA generell moderat zu vergrößern.

Auf Rechtsfolgenseite ist der BNetzA durch § 23 TKG 2004 bzw. § 29 TKG 2021 ein allgemeines Rechtsfolgenermessen eröffnet.

Vgl. zum TKG 2004 BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 6 C 62.14 –, juris, Rn. 34 f.; Geppert , in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 5. Auflage 2023, § 29 Rn. 53; Hölscher , in: Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 23 Rn. 5; Joachim Scherer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Auflage, § 23 Rn. 24.

Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Ermessensausübung ist dabei insbesondere an den Geboten der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit zu orientieren. Das bedeutet indes nicht, dass eine gleichsam eigenständige Überprüfung der Maßstäbe der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit zu erfolgen hätte, die auf eine vollumfängliche gerichtliche Kontrolle hinausliefe. Vielmehr stellen die jeweiligen Elemente der Begriffstrias der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nur Orientierungspunkte innerhalb der Ermessensausübung dar; es bleibt insoweit bei der nach § 114 VwGO beschränkten Überprüfung der Ermessensausübung.

Vgl. dahin zum TKG 2004 BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 6 C 62.14 –, juris, Rn. 34 f.

Dabei sind im Rahmen der Beurteilung der „Billigkeit“ grundsätzlich auch die Maßstäbe nach dem BGB und dem HGB in den Blick zu nehmen.

Vgl. Hölscher , in: Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 23 Rn. 56 f.

Eine Orientierung an den Wertungen der §§ 305 ff. BGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) scheidet hingegen aus.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2024 – 6 B 5.24 –, juris Rn. 22; VG Köln, Urteil vom 22. November 2023 – 21 K 5249/20 –, juris Rn. 124.

Dies folgt im Übrigen aus § 29 TKG selbst. So gelten im Rahmen dieser Vorschrift die Gebote der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit, die sich hinsichtlich der Chancengleichheit und Rechtzeitigkeit so nicht in den §§ 305 ff. BGB wiederfinden. Das wurzelt wiederum letztlich in dem Umstand, dass es sich bei der Betroffenen um einen vertikal integrierten Marktbeherrscher handelt.

Die vorstehenden Maßstäbe zugrunde gelegt, gilt gegliedert nach den von der Klägerin erhobenen Rügen Folgendes:

I. Kapazitätsausbau

1.

Die Rügen der Klägerin in Bezug auf Tenorziffer I. der 1. TE und Tenorziffer I.1. der 2. TE greifen nicht durch.

Soweit die Klägerin rügt, die vorstehenden Vorgaben der BNetzA seien schon deshalb rechtswidrig, da die Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 (Az.: N01) keine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau enthalte, die einer weiteren Konkretisierung im Rahmen des Standardangebotsverfahrens zugänglich sei, greift dies nicht durch.

Die Kammer hat bereits entschieden, dass die Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 durch die Verwendung des Begriffs des „Zugangs“ nicht nur die Nutzung eines bestehenden Zugangs, sondern jedenfalls auch die Herstellung eines Zugangs zu einem bestehenden Netz (Netzanschluss, Zugangseinrichtung) umfasst. Dies gilt auch dann, wenn dadurch ein Kapazitätsausbau des Netzes notwendig wird (Kapazitätsausbau im weiteren Sinne).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. November 2023 – 21 K 5249/20 –, juris, Rn. 79 ff.

An dieser Auffassung hält die Kammer fest und verweist auf die Begründung der genannten Entscheidung. Die Klägerin führt keine Argumente an, die die dahingehende Auffassung der Kammer in Frage stellen.

Soweit die Klägerin eine (umfängliche) Abwägungsentscheidung in der besagten Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 vermisst, die Grundrechtspositionen und Regulierungsziele gegeneinanderstellt, dringt sie hiermit für das streitgegenständliche Verfahren nicht durch. Die Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 ist bestandskräftig und umfasst nach dem im Wege der Auslegung gewonnenen Verständnis der Kammer im Grundsatz auch einen Kapazitätsausbau. Im Rahmen des Standardangebotsverfahrens ist kein Raum mehr für eine Überprüfung, ob die Zugangsverpflichtung in dieser Reichweite auf Ebene der Regulierungsverfügung rechtmäßig und insbesondere abwägungsfehlerfrei auferlegt wurde. Vielmehr ist insoweit ein Fall der gestaffelten Konfliktbewältigung gegeben: Nur noch die Art und Weise der Konfliktbewältigung innerhalb der Teilentscheidungen des Standardangebotsverfahren kann rechtlich überprüft werden.

2.

Die Ausbauverpflichtung konnte folglich zum Gegenstand der 1. Teilentscheidung gemacht werden (Tenor Ziffer I. bzw. III.12). Die Rüge der Klägerin, die 1. TE sei jedenfalls insofern abwägungsfehlerhaft, als sie nicht die Abwägung enthalte, die eigentlich in der Regulierungsverfügung habe enthalten sein müssen, greift ebenfalls nicht durch. Einer solchen Abwägung innerhalb der 1. TE bedurfte es nicht, da sich die mit der 1. TE auferlegte Vertragsanpassung lediglich darin erschöpfte, die mit der Regulierungsverfügung bereits angeordnete Verpflichtung zum Kapazitätsausbau klägerseits grundsätzlich anzuerkennen. Die 1. TE geht damit nicht über die Anordnung der Regulierungsverfügung hinaus. Insofern wurde der Klägerin zunächst lediglich ein Umsetzungsspielraum hinsichtlich des genauen Inhalts und der exakten Grenzziehung einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau belassen. Es begegnet keinen Bedenken, eine weitergehende Abwägung erst auf der Ebene der 2. TE vorzunehmen, da der Klägerin erst auf dieser Stufe konkrete Vorgaben zur Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung im Hinblick auf den Kapazitätsausbau gemacht worden sind.

3.

Die Ausbauverpflichtung konnte weiter also auch zum Gegenstand der 2. TE gemacht werden. Es begegnet keinen Bedenken, den Umfang der Zugangsverpflichtung dort materiell grundsätzlich in der erfolgten Art und Weise Klägerin wie in Ziffer I. 1 des Tenors der 2. TE zu konkretisieren. Diese konkreten Vorgaben werden denn auch nicht angegriffen. Die Rügen der Klägerin in Bezug auf Tenorziffer III.6 der 2. TE greifen hingegen nicht durch.

Soweit die Klägerin einen Ermessensausfall in der 2. TE im Hinblick auf die in der Tenorziffer III.6 der 2. TE angeordnete Änderung des letzten Satzes von Ziffer 2.2 Anlage 2 geltend macht, greift dies nicht durch. Die Klägerin zitiert mit den Rn. 1296-1300 der 2. TE die auf Anlage 4 bezogene Beschlussbegründung. In Rn. 1190-1200 der 2. TE findet sich jedoch eine Begründung zu der angeordneten Anpassung von Ziffer 2.2 Anlage 2; ein Ermessensausfall ist nicht ersichtlich.

Die weitere Rüge der Überschreitung der Entscheidungsbefugnis nach § 23 TKG a. F. greift ebenfalls nicht durch.

In der Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 wurde der Klägerin mit Tenorziffer 7 unter anderem auferlegt, ein einheitliches Standardangebot für Zugänge nach Ziffern 1.1 und 2.1, für die eine allgemeine Nachfrage besteht, vorzulegen. Auf Ebene der Regulierungsverfügung wurde der Klägerin mit dem Vorstehenden zu I.1. eine Zugangsverpflichtung in Gestalt einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau auferlegt, die – auf Ebene der Regulierungsverfügung – nicht beschränkt war. Es begegnet keinen Bedenken, die Zugangsverpflichtung auf der Ebene des nunmehr Standardangebots derart zu staffeln, dass der Klägerin für Ausbauten mit Kosten von mehr als 30.000,00 Euro auf der Ebene des „ob“ des Ausbaus eine Ablehnungsbefugnis zugebilligt wird; ebenjene Ausbauten für den Fall der Nichtausübung der Ablehnungsbefugnis aber gleichwohl auf der Ebene des „wie“ des Ausbaus der Regulierung zu unterstellen. Der von der Klägerin angedachte „Umkehrschluss“ auf eine vollständig fehlende Regulierung für alle Ausbauten mit Kosten von mehr als 30.000,00 Euro greift schon deshalb nicht, da Tenorziffer I.1 der 2. TE bezogen auf Ziffer 1.3 des Hauptvertrags dezidiert anordnet: „Wird die Beauftragung in solchen Konstellationen von der Telekom nicht abgelehnt, stellt der erforderliche Ausbau eine zusätzliche Leistung dar.“ Hiergegen wendet sich die Klägerin nicht substantiiert und setzt sich auch nicht mit der Begründung in Rn. 1199 f. der 2. TE zum „wie“ des Ausbaus auseinander. Eine Überschreitung des durch die 1. TE gezogenen Rahmen liegt schon deshalb nicht vor, da die 1. TE insoweit keinen „30.000 € - Rahmen“ vorsah.

II. Beanstandungsverfahren

1.

Die Rüge der Klägerin, die Tenorziffer I.6 lit. c) der 2. TE sei in rechtswidriger Weise zu unbestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW), greift nicht durch.

Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird; zudem muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2021 – 6 C 8.20 –, juris, Rn. 58, m. w. N.

Diesen Voraussetzungen wird Tenorziffer I.6 lit. c) der 2. TE gerecht. In der Tenorziffer wird eindeutig vorgegeben, dass ein bestimmter Satz an einem bestimmten Ort des Standardvertrags anzufügen ist. Ob der anzufügende Satz aus sich heraus oder in Zusammenschau mit anderen Sätzen des Standardvertrags zu Auslegungsschwierigkeiten führt, ist für die Bestimmtheit der konkret auferlegten Handlungspflicht irrelevant. Nichts anderes ergibt sich aus der klägerseits zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2021 – 6 C 8.20 –, Rn. 58 ff.,

denn diese behandelt die Anordnung einer über eine Tenorziffer festgelegte „Drittanbieterregelung“, die sich dem Tatbestand der Entscheidung der Vorinstanz entnehmen lässt.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. Juli 2019 – 9 K 8489/18 –, juris, Rn. 7.

Es ist nicht ersichtlich, dass ein zum hiesigen Sachverhalt vergleichbarer Fall gegeben war, in dem lediglich die Anfügung einer Klausel in ein Vertragswerk angeordnet wird. Dies legt die Klägerin auch nicht näher dar.

Auch ist die anzufügende Klausel – ungeachtet der rechtlichen Relevanz – jedenfalls inhaltlich eindeutig. Sofern die Zurückweisung der Beanstandung ausgeschlossen ist, kommt allein die Billigung der Beanstandung und eine dementsprechende Anpassung der Rechnung in Betracht. Die Differenzierung der Klägerin in Bezug auf denkbare, unterschiedliche Rechtsfolgen überzeugt nicht. Es gibt bei Beanstandungen grundsätzlich drei denkbare endgültige Entscheidungen: 1) Zurückweisung, 2) teilweise Stattgabe/Zurückweisung und 3) Stattgabe. Die Frage der Beweislastverteilung ist der endgültigen Entscheidung lediglich als Vorfrage vorgelagert und determiniert auf welche der endgültigen Entscheidungen die Beanstandung für den Fall von Nachweisschwierigkeiten zuläuft. Demnach gilt: Auch wenn sich während des Beanstandungsverfahrens etwaig die Beweislast ändern sollte, wäre eine Zurückweisung der Beanstandung nach Ablauf eines Jahres seit Zugang der Beanstandung auf Grundlage der angeordneten Klausel immer noch eindeutig nicht zulässig. Welche andere Verfahrensweise für die endgültige Entscheidung als die vollumfängliche Stattgabe dann noch verbleiben soll, legt die Klägerin nicht nachvollziehbar dar.

2.

Die weitere Rüge der Klägerin, die beklagten Tenorziffern verstießen gegen das Konsistenzgebot, greift ebenfalls nicht durch.

Zum einen bezieht sich das Konsistenzgebot – wie die Klägerin schon selbst erkennt – auf das Entgeltregulierungsverfahren (§ 27 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F.). Zum anderen folgt aus dem Konsistenzgebot nach Auffassung der Kammer in materieller Hinsicht keine Verpflichtung zur Anwendung einer einheitlichen Methodik, wenn und soweit eine verschiedene Methodik sachgerecht ist. Eine unterschiedliche Regulierung unterschiedlicher Märkte ist aber grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Vgl. hierzu betreffend das Entgeltregulierungsverfahren VG Köln, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 21 K 3887/20 –, juris, Rn. 86.

Die Klägerin hält dem nichts Substantiiertes entgegen.

3.

Auch sind keine sonstigen Ermessensfehler in Bezug auf die getroffenen Anordnungen in den beklagten Tenorziffern ersichtlich (§ 114 Satz 1 VwGO).

Soweit die Klägerin namentlich Abweichungen zum Standardangebot betreffend den Zugang zur TAL unterstreicht, bei dem es an einer vergleichbaren Klausel fehlt, ergibt sich hieraus kein Ermessensfehler. Die Beklagte stellt tragfähig darauf ab, dass die Klägerin – anders als im Standardangebotsverfahren betreffend den Zugang zur TAL – selbst einen endgültigen Beanstandungsausschluss für die Carrier vorsieht. Es begegnet keinen Bedenken bei dieser – zum Standardangebot TAL abweichenden – Sachlage eine spiegelbildliche zeitliche Höchstgrenze für die Bearbeitung von Beanstandungen auf Seiten der Klägerin vorzusehen. Die Berechtigung beider Höchstgrenzenregelungen hat die Beklagte in Abgrenzung zur Streichung beider Regelungen ausdrücklich begründet (Rn. 200 1. TE; Rn. 351 2. TE).

Die angeordnete Regelung orientiert sich auch in nicht zu beanstandender Weise an der Begriffstrias der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit im Sinne von § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG 2004. bzw. § 29 Abs. 3 Satz 1 TKG 2021.

Das Gebot der Billigkeit erfordert, dass die Leistungen des Standardangebots zu Bedingungen angeboten werden, die den Zwecken angemessen sind, die von den Zugangsnachfragern beim Bezug dieser Leistungen verfolgt werden, sodass die Entstehung funktionsfähigen Wettbewerbs ermöglicht wird. Es geht um einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen des verpflichteten Unternehmens einerseits und der Zugangsnachfrager andererseits. Einerseits müssen dementsprechend Belastungen und Einschränkungen der Zugangsnachfrager bei Bestellung und Bezug dieser Leistungen durch schützenswerte Interessen des marktmächtigen Unternehmens gerechtfertigt sein. Andererseits können die Zugangsnachfrager aber auch nicht die für sie jeweils vorteilhaftesten Bedingungen beanspruchen.

Vgl. Neumann in: Säcker/Körber, TKG TTDSG, 4. Auflage 2023, § 29 TKG, Rn. 66.

Eine Anordnung ist wegen Unbilligkeit rechtswidrig, wenn sie zu einer überzogenen Belastung einer Vertragsseite führt und für diese nicht mehr zumutbar ist.

Vgl. Hölscher in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 23, Rn. 55, m. w. N.

Hiervon ausgehend ist eine Überschreitung der Ermessensgrenzen wegen Unbilligkeit der angeordneten Vertragsklausel nicht ersichtlich. Die Argumentation, die Klausel diene der Chancengleichheit und erfülle eine sachgerechte Funktion, die Klägerin zu einer eindeutigen Positionierung binnen absehbarer Zeit von einem Jahr anzuhalten, ist ermessensgerecht und führt zu keiner überzogenen einseitigen und zugleich unzumutbaren Belastung der Klägerin.

Zum einen legt die Klägerin nicht dar, warum ein Absehen von der Klausel zwingend ist, wenn sie selbst eine eindeutige Positionierung des ohnehin in Vorleistung tretenden Carriers nach einem Jahr fordert. Insofern ist die Heranziehung des Arguments der Chancengleichheit nicht erkennbar verfehlt; eine lediglich einseitige Belastung einer Vertragsseite unter Beachtung des Regelungskontexts nicht erkennbar.

Die Klägerin legt weiter nicht dar, inwiefern sie durch die Regelung unzumutbar belastet wäre. Sie selbst legt dar, dass ihr letztlich vor Ablauf des Jahres die Möglichkeit verbleibe, die Beanstandung zurückzuweisen. Dies ist auch nicht deshalb unzumutbar, als sich der Streit möglicherweise in ein kostspieliges Gerichtsverfahren verlagert. Denn mit einem solchen muss die Klägerin ohnehin rechnen, wenn sie die Beanstandungsprüfung über einen längeren Zeitraum hinweg ausdehnt. Ein Gerichtsverfahren ist weiter ebenfalls nicht ausgeschlossen, wenn die Klägerin die Beanstandung (deutlich) vor Ablauf der Höchstfrist zurückweist. Auch bleibt noch Raum für etwaige außergerichtliche Einigungen; eine verbleibende Unsicherheit über die Begründetheit der Beanstandung in Abwägung zu potenziellen Prozessrisiken dürfte sogar regelmäßig Anlass für einen Vergleich geben. Dies dürfte auch und gerade dann der Fall sein, wenn die Sachlage komplex ist. Im Übrigen hat sich die BNetzA auch mit dem diesbezüglich klägerseits geltend gemachten Einwand in Rn. 359 2. TE auseinandergesetzt.

Es ist auch nicht unbillig und ermessensfehlerhaft der Klausel (auch) die Funktion der Rechtssicherheit beizumessen. Rechtssicherheit schafft die Klausel nämlich dann, wenn nach einem Jahr keine Zurückweisung erfolgt ist. Nichts anderes führt die Beklagte in Rn. 352 der 2. TE aus. Eine wiederum an die schwierig abzugrenzende Frage des Verschuldens gekoppelte Ausschlussfrist, wird der Rechtssicherheit – ohne dass sich der BNetzA ausdrückliche Erwägungen hierzu hätten aufdrängen müssen – erkennbar nicht in einer vergleichbaren Weise gerecht.

Auch das Argument der unterschiedlichen Bedeutung der beiden Ausschlussregelungen für die jeweiligen Vertragspartner überzeugt nicht. Unsubstantiierte und leichthin erhobene Beanstandungen dürften durch die Klägerin regelmäßig mit Blick auf Ziffer 7.2 Anlage 3 des Standardangebots ebenso leicht zurückgewiesen werden können. Dass es bei der Klägerin in einer unzumutbaren Zahl von Fällen hingegen zu Zeitdruck käme, macht diese nicht substantiiert geltend. Vor dem Hintergrund an die Beanstandung gestellter Mindestanforderungen wird auch nicht erkennbar, dass die außergerichtliche Erledigung von Beanstandungen vollständig in die Risikosphäre der Klägerin fiele. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin im Verhältnis zu den Carriern „rechtstreuer“ und „gründlicher“ agieren würde (weshalb es ihr „schwerer“ fiele Einwendungen zurückzuweisen als den Carriern Einwendungen zu erheben).

Soweit die Klägerin den in Rn. 361 2. TE genannten Erwägungen entgegentritt, zeigt sie keinen Ermessensfehler auf. Es ist nichts dagegen zu erinnern, mit Blick auf die für die Carrier geltenden Fristen auch ein Missbrauchspotenzial auf Seiten der Klägerin durch spiegelbildliche Fristen reduzieren zu wollen. Dass es neben dem bilateralen Klärungsversuch in Gestalt des Beanstandungsverfahrens auch noch eine Klagemöglichkeit für die Carrier geben mag, stellt nicht die Ermessensgerechtheit der angegriffenen Anordnungen in Frage, die darauf zielen, gerade das Beanstandungsverfahren einer zeitlichen Begrenzung zu unterziehen. Die Funktionen von Beanstandungs- und Klageverfahren sind unterschiedliche.

Soweit die Klägerin die Marktunüblichkeit der angeordneten Regelung rügt, führt dies nicht auf einen Ermessensfehler. Die Marktüblichkeit einer Regelung im Standardangebotsverfahren ist keine eigenständige Ermessensgrenze. Auch ist nach dem Vorstehenden nicht ersichtlich, dass die Regelung anlass- und grundlos angeordnet worden ist. Im Übrigen bezieht sich eine „Marktunüblichkeit“ nur auf in der Vergangenheit liegende Rechtsverhältnisse, für die Zukunft mag es durchaus so sein, dass die Regelung sich „durchsetzen“ wird.

Auch soweit die Klägerin rügt, dass sich vergleichbare Regelungen nicht in den Endkunden-AGB´s der Wettbewerber wiederfänden, greift die Rüge nicht durch. Dass die Wettbewerber der Klägerin die Regelung nicht an ihre Kunden „weitergeben“, mag sein. Gleichwohl: Dass die Endkunden AGB´s der Klägerin uniform so „gestrickt“ sein müssten, wie der Standardvertrag ist schon deshalb nicht ersichtlich, da das Instrument des Standartvertrags dem Regelungsgefüge des Regulierungsrechts unterliegt, das für Endkundenbeziehungen gerade nicht gilt.

Soweit die Klägerin als milderes Mittel die Streichung aller Ausschlussfristen (für die Carrier und die Klägerin) im Beanstandungsverfahren anführt, führt dies nicht auf einen Ermessensfehler. Die BNetzA hat (tragfähig und nachvollziehbar) begründet, warum sie an beiden Ausschlussfristen festhält (Rn. 351 2. TE); das völlige Absehen von Ausschlussfristen ist daher nicht zumindest gleich geeignet wie das Festhalten an ebenjenen. Dass theoretisch auch andere Lösungsmöglichkeiten innerhalb des Ermessensspielraums denkbar gewesen wären, begründet im Übrigen keinen Ermessensfehler.

III. Auskundungsverfahren

Die Rügen der Klägerin in Bezug auf Tenorziffern II.3 bis II.5 der 1. TE und Tenorziffer II. 3 der 2. TE greifen nicht durch.

1.

Soweit die Klägerin zunächst rügt, Tenorziffer II.3 der 2. TE korrespondiere nicht mit den Vorgaben der 1. TE, greift dies nicht durch.

Ein Fall der fehlenden Problematisierung des „Regelungskomplexes“ auf der ersten Verfahrensstufe ist ausgehend von den hierzu vorangestellten Maßstäben nicht gegeben. Denn schon auf der ersten Verfahrensstufe ist die Klägerin mit Tenorziffer II.3 1. TE aufgefordert worden, klarzustellen, in welchen Fällen eine Auskundung erforderlich ist. Eine Differenzierung zwischen der (telefonischen) „Auskundung“ und der „Auskundung vor Ort“ enthielt die damalige zur Prüfung gestellte Fassung der Anlage 1 des Standardangebots nicht. Darin war nur von einer „gemeinsamen Auskundung“ die Rede. Die Differenzierung zwischen zwei verschiedenen Modalitäten der Auskundung geht auf die seitens der Klägerin angepasste Anlage 1 des Standardangebots in Reaktion auf die 1. TE zurück. Dies zeigt, dass auch die Klägerin selbst den „Regelungskomplex“ des „ob“ und „wie“ des Auskundungsverfahrens als von der 1. TE adressierten veränderungsbedürftigen „Regelungskomplex“ identifiziert hat. Dieser stand in der Folge auch inmitten des Dialogs zwischen der Verfahrensbeteiligten. Es begegnet auf dieser Grundlage keinen Bedenken im Hinblick auf die Bindungswirkung der 1. TE, im Rahmen der 2. TE die nunmehr beklagten Anordnungen betreffend das Auskundungsverfahren zu treffen. Im Übrigen ist es auch bei Zugrundelegung einer engeren Lesart der Bindungswirkung der 1. TE nicht zu beanstanden, in Reaktion auf die vorliegend zwischen der 1. TE und 2. TE neu hinzugekommenen Bestandteile des Standardangebots konkrete Anpassungen und Veränderungen dieser hinzugekommenen Regelungen anzuordnen.

Vgl. hierzu Geppert/Attendorn in: Geppert/Schütz, TKG, 4. Auflage 2013, § 23, Rn. 69; Geppert in: Geppert/Schütz, TKG, 5. Auflage 2023, § 29, Rn. 69 ff.

Denn in Ermangelung einer anfänglichen Differenzierung verschiedener Auskundungsmodalitäten konnte die 1. TE hierzu noch keine Vorgaben machen. Im Übrigen geht auch die festgesetzte Höchstdauer für die telefonische Auskundung von drei Werktagen (Ziffer II.3 2. TE) auf eine (nach der 1. TE von der Klägerin aufgenommene) neue Regelung zurück, mit der der Carrier binnen zwei Werktagen auf die Übermittlung der Kontaktdaten im Rahmen der (telefonischen) „Auskundung“ zu reagieren habe. Auch insofern muss der BNetzA im Rahmen der 2. TE Raum verbleiben, Veränderungen der neu vorgeschlagenen Regelungen anzuordnen. Soweit die Klägerin rügt, es sei insgesamt eine Verkürzung der Frist für die „Auskundung“ angeordnet worden, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Fristen für die „Auskundung vor Ort“ – zu der jederzeit von der (telefonischen) „Auskundung“ übergewechselt werden kann – sind durch die Anordnungen der 2. TE unberührt geblieben.

2.

Soweit die Klägerin weiter Ermessensfehler im Hinblick auf die Vorgabe aus der 2. TE rügt, die (telefonische) „Auskundung“ binnen eines Werktags nach Auftragsbestätigung zu beginnen und binnen drei Werktagen abzuschließen , sind solche Ermessensfehler nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin einen sachlichen Grund für die Differenzierung zwischen der telefonischen „Auskundung“ und der „Auskundung vor Ort“ in Bezug auf die lediglich bei ersterer verpflichtenden Kontaktaufnahme der Klägerin mit dem Carrier binnen eines Tages vermisst, setzt sich die Klägerin nicht mit Rn. 479 2. TE auseinander, wo genau dies erläutert ist. Schon die den weiteren Ausführungen vorangestellte Prämisse der Klägerin, sie müsse im Zeitpunkt der eintägigen Kontaktaufnahmefrist abschließend entschieden haben, ob eine telefonische oder eine „Auskundung vor Ort“ stattfinde, ist nicht nachvollziehbar. Die in der 2. TE angeordneten Regelungen machen überdeutlich (neue Ziffer 3.1 Anlage letzter Satz), dass ein Überwechseln zur „Auskundung vor Ort“ auch während einer begonnenen (telefonischen) „Auskundung“ möglich ist. Es wird von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargetan, dass sie in den Fällen, in denen anhand von systemkundigen Angaben nicht ohnehin von Anfang offenkundig ist, dass eine „Auskundung vor Ort“ wird stattfinden müssen, durch die zeitnahe Kontaktaufnahme mit dem Carrier binnen eines Werktags nach Auftragsbestätigung unzumutbar belastet wäre. Nach dem Wortlaut der Anordnung in Zusammenschau mit dem Regelungskontext und der Begründung genügt hierbei auch der bloße Versuch der Kontaktaufnahme; eine erfolgreiche Kontaktaufnahme – und mithin eine Abhängigkeit vom Verhalten des Carriers bei der Frage der Pflichtenerfüllung der Klägerin – ist nicht erforderlich, was sich schon aus der Regelung zur fehlenden Reaktion der Carrier und der damit verbundenen Auftragszurückweisungsberechtigung der Klägerin zeigt. Soweit die Klägerin demgemäß vorträgt, der Carrier müsse den Termin binnen eines Tages bestätigen, ist dies nicht nachvollziehbar; die Maximaldauer der (telefonischen) „Auskundung“ beträgt drei Werktage. Warum dies zu kurz bemessen sein soll, wird nicht klar. Die Klägerin setzt sich auch nicht erkennbar mit Rn. 488 der Begründung der 2. TE auseinander, wonach das Gros der Informationen für die Durchführung der (telefonischen) „Auskundung“ in den Systemen der Klägerin unkompliziert abrufbar sei. Es ist nichts dagegen zu erinnern, hierin und in der verhältnismäßig leichteren Organisation und Durchführung eines Telefongesprächs einen sachlichen Grund für eine abweichende Fristenregelung in Abgrenzung zur „Auskundung vor Ort“ zu sehen (Rn. 479 2. TE). Hierbei tritt den Regulierungsansatz der BNetzA stützend hinzu, dass die Klägerin selbst eine Differenzierung in den Auskundungsvarianten eingeführt hat, wenn sie bei der (telefonischen) „Auskundung“ eine Frist von zwei Tagen für eine Reaktion des Carriers vorschlägt. Da es der Klägerin unbenommen bleibt, auf die „Auskundung vor Ort“ und deren Fristenregime überzuwechseln, verbleibt auch genügend Handlungsspielraum für den Fall des Eintretens unerwarteter Hinderungsgründe.

Die weiter von der Klägerin in der Klageschrift aufgeführte Aufgabenkaskade, die angeblich schon vor der ersten Kontaktaufnahme mit dem Carrier bewältigt werden muss, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Auflistung geht durchweg von der fehlerhaften Prämisse aus, die Klägerin müsse sich binnen eines Tages auf eine der Auskundungsalternativen festlegen. Tatsächlich ist jedoch nicht ersichtlich, warum beispielsweise der PTI-Planer schon vor der ersten Kontaktaufnahme eine Trassenplanung erstellen und die Oberflächenstruktur ermitteln muss; es besteht – wie gesagt – auch später noch die Möglichkeit auf die „Auskundung vor Ort“ überzuwechseln. Dass beispielsweise der PTI-Planer oder andere von der Klägerin benannte Stellen nicht innerhalb des dreitägigen Zeitfensters der telefonischen Auskundung an ebenjener beteiligt werden können, legt die Klägerin schon nicht substantiiert dar. Im Übrigen gilt die Tagesfrist für die Kontaktierung; für den Abschluss der telefonischen Auskundung gilt eine 3-Tagesfrist.

Soweit die Klägerin rügt, es sei nicht dargelegt, warum für die telefonische Auskundung eine Kontaktierungsfrist angeordnet worden sei, für die „Auskundung vor Ort“ hingegen nicht, führt dies nicht auf einen relevanten Ermessensfehler. Rn. 479 2. TE verhält sich zu dem Grund für die Anordnung der Konkaktierungsfrist bei der telefonischen Auskundung: „Ohne diese Regelung wäre es der Betroffenen möglich gewesen, die Kontaktaufnahme zu ihrem Kunden erst kurz vor Ablauf der Frist für die Durchführung der telefonischen Auskundung aufzunehmen“. Hiermit setzt sich die Klägerin nicht auseinander. Dass für die „Auskundung vor Ort“ eine vergleichbare Anordnung fehlt, belastet die Klägerin nicht erkennbar in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten. Im Übrigen liegt der Grund für Differenzierung auf der Hand: Das telefonische Auskundungsverfahren soll drei Tage dauern, das Verfahren „Auskundung vor Ort“ 10 Tage (vgl. Rn. 479 2. TE). Dabei tritt für den Regulierungsansatz der BNetzA stützend hinzu, dass die Klägerin selbst eine Differenzierung in den Auskundungsvarianten eingeführt hat, wenn sie bei der (telefonischen) „Auskundung“ eine Frist von zwei Tagen für eine Reaktion des Carriers vorschlägt.

Soweit die Klägerin rügt, die von der Beklagten im Gerichtsverfahren benannte Quelle für die Festlegung der Dauer der telefonischen Auskundung auf maximal drei Werktage (Präsentation vom 27. März 2019) könne nicht herangezogen werden, da diese sich nicht auf die telefonische Auskundung beziehe, führt dies nicht auf einen Ermessensfehler. Die Präsentation vom 27. März 2019 wird in der Begründung der getroffenen Anordnung der 2. TE nicht genannt.

Konkrete Rügen gegen die Ziffern II.3 bis II.5 der 1. TE sowie die Vorgaben zur „Auskundung vor Ort“ in der 2. TE werden nicht erhoben.

IV.

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffer II.6 Buchst. a und e 1. TE sowie Tenorziffer II.4 Buchst. a und Tenorziffer II.5 Buchst. b 2. TE greifen nicht durch, da die Rügen allein an die nicht erfolgreichen Rügen in Bezug auf die Auskundungsregelungen anknüpfen.

V. Vertragsstrafenregelungen

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffer II.11 Buchst. a bis e und Tenorziffer V.3 1. TE sowie Tenorziffer II.8 und Tenorziffer V.4 2. TE greifen nicht durch.

1.

Die Rüge der Klägerin betreffend die Ermessensfehlerhaftigkeit der Vertragsstrafenregelung im Fall der Überschreitung des (ersten) Bereitstellungstermins greift nicht durch. Insofern nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen im Urteil der Kammer vom 22. November 2023, an denen die Kammer weiter festhält und denen die Klägerin nichts substantiiert Neues hinzusetzt.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. November 2023 – 21 K 5249/20 –, juris, Rn. 124 ff.

Es ist namentlich noch einmal hervorzuheben, dass Wertungen aus dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die hiesige Konstellation der Regulierung des marktmächtigen Unternehmens nicht – auch nicht als Richtschnur – herangezogen werden können.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. November 2023 – 21 K 5249/20 –, juris, Rn. 124; bestätigend BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2024 – 6 B 5.24 –, juris, Rn. 22.

Dies folgt im Übrigen aus § 29 TKG selbst. So gelten im Rahmen dieser Vorschrift die Gebote der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit, die sich hinsichtlich der Chancengleichheit und Rechtzeitigkeit so nicht in den §§ 305 ff. BGB wiederfinden. Dies wurzelt wiederum letztlich in dem Umstand, dass es sich bei der Betroffenen um einen vertikal integrierten Marktbeherrscher handelt.

Diese vorstehenden Wertungen sind auch uneingeschränkt auf das hiesige Standardangebotsverfahren zu übertragen. Zwar ist der Einwand der Klägerin zutreffend, dass es sich beim Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG 2004 um einen anderen rechtlichen Maßstab für das Einschreiten handelt als beim Standardangebotsverfahren. Wie die Beklagte indes zutreffend ausführt, ist der Maßstab im Missbrauchsverfahren enger; das Treffen entsprechender Anordnung im Standardangebotsverfahren mit den Prüfungskriterien der Billigkeit, Chancengleichheit und Rechtzeitigkeit folglich erst recht vereinbar. Die Klägerin greift argumentativ zu kurz, wenn sie sich allein fragt, ob nicht schon ihre Regelungsvorschläge dem Gebot der Billigkeit entsprechen. Denn das Gebot der Billigkeit ist nur eines der Kriterien, das von der BNetzA an einen Regelungsvorschlag der Klägerin anzulegen ist. So lassen sich die Vertragsstrafenregelungen vordringlich auf die Gebote der Chancengleichheit und Rechtzeitigkeit stützen, ohne dass die Klägerin dem substanziell entgegentreten würde.

Sämtlicher Vortrag der Klägerin zu vermeintlichen Grenzziehungen des Regulierungsinhalts in Urteilen des Bundesgerichtshofs oder anderen Obergerichten ist nach dem Vorstehenden unbehelflich. Soweit die BNetzA diese Wertungen gleichwohl zum Zwecke der Grenzziehung von Vertragsstrafen herangezogen hat, ist dies unschädlich.

Vgl. zu Letzterem schon VG Köln, Urteil vom 22. November 2023 – 21 K 5249/20 –, juris, Rn. 126.

2.

Auch die weiteren Rügen der Klägerin zu den angeordneten Vertragsstrafenregelungen im Fall des Versäumens von weiteren Bereitstellungsterminen und des Versäumens der Auftragsbestätigungsfrist greifen nicht durch. Soweit die Rügen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einem sog. „Kumulierungsverbot“ oder zur Sanktionierung von „Zwischenterminen“ in allgemeinen Geschäftsbedingungen aufsatteln, gilt das Vorgesagte entsprechend. Diese Vorgaben begrenzen die Regulierungsbefugnis der BNetzA nicht.

Auch im Übrigen zeigt die Antragstellerin keine durchgreifenden Ermessensfehler der BNetzA auf.

Es ist in Bezug auf die Vertragsstrafenregelung im Falle des Versäumens eines oder mehrerer Bereitstellungstermine nicht zu beanstanden, die darin liegende weitergehende Vertragspflichtverletzung gesondert und zu der übrigen Regelung kumulativ zu ahnden. Die BNetzA stellt heraus, dass das Versäumen weiterer vereinbarter Bereitstellungstermine über die bloße weitergehende Nichtbereitstellung der vereinbarten Leistung hinaus auch weitergehende negative Folgen wie Reputationsschaden bei den Endkunden sowie frustrierte Aufwendungen für die Terminsabstimmung und Durchführung zeitigt (Rn. 1379 ff. 2. TE). Soweit die Klägerin hierzu anführt, es handele sich um sog. „sowieso-Kosten“, bleibt dies mit Blick auf die von der BNetzA gegebene Begründung nicht nachvollziehbar. Die negativen Folgen sind nicht allein Ausfluss der weiteren Nichtbereitstellung, sondern knüpfen an die Nichtdurchführung eines weiteren, konkret verabredeten Termins an. Im Falle der bloßen weiteren Nichtbereitstellung wären diese Folgen nicht in dieser Form eingetreten. Auch ist es nicht zu beanstanden, ideelle Schäden wie Reputationsverlust auf Seiten des Carriers über eine Vertragsstrafenregelung abzusichern. Hiergegen bestehen mit der von der BNetzA gegebenen Begründung selbst bei – nicht gebotener – Orientierung an den bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen keine Bedenken (Rn. 1383 f. 2. TE). Hiermit setzt sich die Klägerin in ihrer Klagebegründung schon nicht substantiiert auseinander.

Letztlich ist auch eine Vertragsstrafenregelung anknüpfend an das Versäumen der Auftragsbestätigungsfrist nicht zu beanstanden. Die BNetzA hat dezidiert dargelegt, inwiefern es für die Carrier von maßgeblicher – und gegenüber der Einhaltung der Bereitstellungsfristen eigenständiger – Bedeutung ist, dass die Auftragsbestätigungsfrist eingehalten wird (Rn. 711-720 2. TE). Dem setzt die Klägerin nichts Substantiiertes entgegen. Soweit die Klägerin insbesondere erneut darauf eingeht, dass die (lange) Bereitstellungsfrist von in der Regel 110 Werktagen auch trotz der versäumten Auftragsbestätigungsfrist noch eingehalten werden könne, setzt sie sich nicht mit der tragfähigen Begründung der BNetzA auseinander, es bestehe auch ein gesteigertes Interesse der Carrier an Planbarkeit des Bereitstellungsprozesses unterhalb der Ausschöpfung des hierfür maximal zur Verfügung stehenden Zeitraums (Rn. 715 2. TE). Im Übrigen hat die Beklagten nachvollziehbar darauf abgestellt, dass es deshalb ein besonderes Interesse an der getroffenen Regelung gebe, da insoweit vielfach Verzögerungen zu verzeichnen gewesen seien. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

VI. 6-Stunden-Expressentstörung

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffern II.14 Buchst. b, III.13 und V.4 1. TE sowie Tenorziffern II.9 Buchst a, III.7 Buchst. a und Rn. 1426 2. TE greifen nicht durch.

1.

Soweit die Klägerin zunächst rügt, die 1. TE belasse der Klägerin keinen Umsetzungsspielraum, da schon die 1. TE die Entstörfrist auf eine konkrete Zeitdauer kürze, greift dies nicht durch. Die 1. TE gibt allein vor, die Frist auf „maximal“ sechs Stunden zu kürzen (Tenorziffern II.14 Buchst. b und V.4 1. TE). Es verbleibt der Klägerin ein Spielraum dahingehend, die Frist noch weiter zu verkürzen.

Soweit die Klägerin weiter die Begründung in Rn. 406 1. TE als nicht ermessensgerecht bzw. nicht tragfähig rügt, greift auch dies nicht durch.

Soweit die Klägerin die Begründung in Rn. 406 1. TE zunächst dahin verstehen möchte, dass die vermeintliche Kürzung der Expressentstörungsfrist auf 4 Stunden im Retailbereich der Klägerin tragendes Begründungselement ist, geht dies fehl. Der entsprechende Passus ist als reine Ankündigung formuliert – „Sollte die Betroffene […] anbieten, […] so wird der Betroffenen aufgegeben […]“ – und lässt nicht erkennen, dass er auch die konkrete Anordnung in der Sache begründen soll.

Es ist entgegen der weiteren Rüge nichts dagegen zu erinnern, den Umstand, ob eine allgemeine Nachfrage nach einer 6-Stunden-Expressentstörungsfrist besteht, im Standardangebotsverfahren zu berücksichtigen; eine entsprechende Vorgabe wird bereits in Tenorziffer 7 der Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2018 gemacht. Die erkennbar nicht als eigenständig tragender Gesichtspunkt gefasste Wendung der Beschlussbegründung darf ermessensfehlerfrei verwendet werden, um das Vorliegen eines der Tatbestandsmerkmale für die Ausformung eines Regelungsbereichs im Standardangebotsverfahren subsumierend zu erwähnen. Soweit die Klägerin nunmehr mit neuen Daten begründet, die allgemeine Nachfrage bestehe nicht, stellt sie die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung der bereits etwa 5 Jahre alten 1. TE mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht in Zweifel. Im Übrigen ist das Abstellen auf eine Nachfrage für eine bestimmte Bedingung natürlich nicht ermessensfehlerhaft. Ermessensfehlerhaft wäre es alleine, wenn nur damit die Etablierung der Bedingung begründet würde. Dies ist hier gerade nicht der Fall. Die „eigentliche“ Begründung findet sich dann in den Folgesätzen der Rn. 406.

Ebenso ist es nicht zu beanstanden, den Umstand des Gegebenseins eines hochqualitativen Produkts in die Ermessensentscheidung mit entscheidendem Gewicht einzustellen. Als Ausfluss des Gebots der Rechtzeitigkeit (§ 29 Abs. 3 TKG) ist nichts dagegen zu erinnern, höhere Anforderungen an die rechtzeitige Entstörung (6 statt 8 Stunden) zu stellen als bei Massenmarktprodukten. Ein von der Klägerin hierin gesehener Ermessensfehlgebrauch ist insofern nicht ersichtlich. Dass die Umsetzung prozessual unmöglich ist, macht die Klägerin nicht substantiiert geltend.

Weiter ist es auch nicht zu beanstanden, den Umstand der vergrößerten „Strecke“ bei der Umsetzung von CFV 2.0 im Vergleich zu CFV 1.0 in die Ermessenserwägung einzustellen. Hiermit soll erkennbar der gesteigerte Bedarf an einer zeitnahen Expressentstörung binnen 6 Stunden untermauert werden. Dagegen ist nichts zu erinnern. Hierbei ist auch nicht ersichtlich, dass die BNetzA von einem falschen Sachverhalt ausgegangen wäre. Es mag sein, dass – wie die Klägerin es in ihrer Klagebegründung herausstellt – die verwendeten Netzelemente im Verhältnis zwischen CFV 1.0 und CFV 2.0 gleichgeblieben sind. Das stellt die BNetzA aber auch nicht in Abrede; sie stellt vielmehr auf die verlängerte „Strecke“ des Netzelements Anschluss bei CFV 2.0 vom MSAN bis zum BNG ab; hier gebe es folglich eine vergrößerte Zahl potenzieller Fehlerquellen ohne zusätzliche Absicherung. Dem tritt die Klägerin schon auf tatsächlicher Ebene nicht entgegen.

Soweit die BNetzA in Rn. 406 1. TE weiter auf eine gesteigerte Termintreue abstellt, ist die Erwägung erkennbar rein flankierender Natur, was sich bereits aus der äußerst zurückhaltenden Wortwahl „möglicherweise“ zeigt.

Da die vorstehenden Ermessenserwägungen aus Rn. 406 1. TE die Entscheidung der 1. TE bereits tragen können, kommt es nicht darauf an, ob auch die übrigen Erwägungen tragfähig sind. Da ein vollständiger Ermessensausfall in der 1. TE demnach schon nicht gegeben ist, kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfenen Heilungsfragen nicht an.

2.

Auch die 2. TE ist nicht ermessensfehlerhaft.

Die Klägerin zeigt mit den breit dargestellten Abläufen einer Entstörung im Falle der CFV 2.0 Realisierung in Kupfer nicht auf, dass die Entstörung nicht binnen 6 Stunden möglich ist. Dies behauptet sie auch an keiner Stelle. Soweit sie unter Beweis stellt, dass die von ihr eingesetzten Systeme zur Fehleridentifizierung dem „State of the art“ entsprechend, ist diese behauptete Tatsache für die Entscheidung unerheblich. Die BNetzA zieht dies in ihrer Beschlussbegründung auch nicht in Zweifel. Eine Fehleridentifizierung und eine Fehlerbehebung sind nicht das nämliche. Der Beweisantrag ist zusätzlich zum vorstehenden Grund auch deshalb wegen Unerheblichkeit der zu beweisenden Tatsache für die Sachentscheidung abzulehnen, weil es mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht von Belang ist, dass die eingesetzten Systeme im Zeitpunkt der Stellung des Hilfsbeweisantrags dem „State of the art“ entsprechen.

Die tragfähige Argumentation der BNetzA, die höhere Qualität der regulierten Leistung gegenüber Massenmarktprodukten wie der TAL rechtfertige auch eine ggf. aufwändigere Entstörungsmaßnahme binnen kürzerer Zeit (6 statt 8 Stunden; Rn. 780 f. 2. TE) wird von der Klägerin hingegen nicht substantiiert gerügt. Die Klägerin verkennt bei ihren Rügen das maßgebliche Argument der BNetzA, das in Rn. 781 2. TE klar zum Ausdruck kommt: Ganz gleich, ob die Entstörung der CFV 2.0 aufwändiger ist als jene der TAL und bei der TAL ggf. eine Mitwirkungsverpflichtung der Carrier besteht; die Abgrenzung eines hochqualitativen Produkts wie der CFV 2.0 zu einem Massenmarktprodukt wie der TAL soll in jedem Fall Anlass geben, die Expressentstörungsfrist auf 6 Stunden festzulegen. Es wäre an der Klägerin gewesen, die Unbilligkeit der Vorgabe im Hinblick auf die mangelnde Realisierbarkeit dezidiert darzutun. Hieran fehlt es jedoch; die BNetzA hat vielmehr darauf hingewiesen, dass etwaig optimierte bzw. angepasste Prozessabläufe der Klägerin bei der Entgeltregulierung berücksichtigt werden können (Rn. 775 2. TE). Soweit die Klägerin dem entgegentritt, wird ihr Argument nicht verständlich. Im Rahmen der Klageerwiderung hat die Beklagte nochmals bestätigt, dass etwaige Vorhaltekosten etwa über die Bestimmung der Stundensätze geltend gemacht werden könnten.

Soweit sich die Klägerin abschließend gegen Rn. 782 2. TE wendet, kann die Rüge – ungeachtet ihrer etwaigen inhaltlichen Berechtigung – der Klage in diesem Punkt nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die Erwägungen sind erkennbar als „Hinweis“ und nicht als tragendes Begründungselement formuliert. Ob der Hinweis tatsächlich bzw. inhaltlich richtig ist, ist folglich unerheblich.

VII. Wartungsfenster

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffer II.18 1. TE und Tenorziffer II.11 2. TE greifen nicht durch.

1.

Soweit die Klägerin rügt, die Anordnung der Tenorziffer II. 18 1. TE habe ihr keinen Umsetzungsspielraum im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts belassen, trifft dies zwar zu, führt aber nicht zu einer relevanten Rechtsverletzung der Klägerin.

Vgl. zur praktischen Handhabung des „Umsetzungsspielraums“ Neumann , in: Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl. 2023, § 29 Rn. 103 m. w. N.

Der Fehler hat sich jedenfalls nicht belastend auf die Klägerin ausgewirkt, da mit der 2. TE ohnehin die nämliche Anordnung durch die BNetzA getroffen wurde. Damit hat sich die 1. TE insoweit erledigt (§ 43 Abs. 2 a.E. VwVfG – siehe oben). Eine Verkürzung der Rechte der Klägerin ist auch deshalb nicht ersichtlich, da die Klägerin die Forderung nach irgendeiner Verkürzung des Wartungsfensterns – ungeachtet der genauen zeitlichen Belegenheit – ohnehin von Beginn an kategorisch abgelehnt hat und die Anordnung der 1. TE konsequenterweise auch nicht umgesetzt hat. Der Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin erschöpft sich folglich in dem Ausmaß der mit der 2. TE angeordneten Regelung. Für eine verstärkte Orientierung an der letztgültig im Rahmen der 2. TE angeordneten Maßnahme bei der Frage der Rechtsverletzung der Klägerin spricht auch systematisch, dass die 1. TE nur gemeinsam mit der 2. TE „insgesamt“ angegriffen werden kann (§ 29 Abs. 8 TKG). Insoweit neigt die Kammer auch dazu, die 1. TE als Verfahrenshandlung einzustufen, sodass sich das Vorstehende flankierend auch aus § 46 VwVfG ableiten lässt.

Vgl. zu diesem Ansatz Scherer in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2023, § 23 Rn. 42.

2.

Die weiter von der Klägerin geltend gemachten Ermessensfehler der 1. TE liegen nicht vor. Die Verkürzung des Wartungsfensters auf die vorgegebene Zeit ist mit der hierzu gegebenen Begründung nicht zu beanstanden.

Die BNetzA ist bei ihrer Entscheidung nicht von einem fehlerhaften oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. Insbesondere legt die Klägerin an keiner Stelle substantiiert dar, dass eine planbare Wartung unter Nutzung des angeordneten verkürzten Zeitfensters technisch nicht möglich sei. Für die Entscheidung ist hingegen rechtlich unerheblich, ob es der Klägerin technisch möglich ist, Wartungsmaßnahmen nach Produkten oder Kundensegmenten zu differenzieren oder nicht. Denn die in der Beschlussbegründung der 2. TE niedergelegten Ermessenserwägungen knüpfen an eine solche Möglichkeit nicht an. Insoweit ist auch der Hilfsbeweisantrag der Klägerin aus Rechtsgründen abzulehnen (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO analog).

Soweit die Klägerin rügt, die BNetzA habe verkannt, dass der von der Klägerin vorgeschlagene Wartungszeitraum nicht gleichbedeutend mit dem Zeitraum des Leistungsausfalls sei, greift dies nicht durch. Aus der von der Klägerin zitierten Rn. 434 1. TE ist ein derartiges Fehlverständnis der BNetzA nicht ersichtlich. Wie gesagt legen die weiter von der Klägerin dezidiert aufgeführten Wartungsmaßnahmen auch nicht nahe, dass eine planbare Wartung unter Nutzung des angeordneten verkürzten Zeitfensters nicht möglich sei. Es ist vielmehr nicht zu beanstanden, das Wartungsfenster für die Leistung des CFV 2.0 in Abgrenzung zu Massenmarktprodukten in Anbetracht des Qualitätsunterschieds enger zu fassen und der Klägerin ggf. ein Mehr an Koordination und Vorausplanung abzuverlangen. Weiter ist nicht zu beanstanden, die durch die Verkürzung des Wartungsfensters gesteigerte faktische Verfügbarkeit der Leistung höher zu gewichten, als die Reduzierung des Risikos von etwaigen Verzögerungen durch Rollbacks etc. Hierbei ist namentlich zu unterstreichen, dass die Anordnung „planbare“ Wartungsarbeiten adressiert. Unvorhergesehene Zwischenfälle bei der Wartung sowie kurzfristige Sicherungsmaßnahmen werden durch die Vorgabe nicht erkennbar erschwert oder vereitelt. Dass durch die Regelung insgesamt die Grenze der Unbilligkeit erreicht würde, macht die Klägerin nicht plausibel. Dies ist schon deshalb auch fernliegend, da sowohl CFV 1.0 als auch andere Produkte mit derart bemessenen Wartungsfenstern auskommen.

3.

Auch gegen die Ermessensausübung in der 2. TE ist entgegen den Rügen der Klägerin nichts zu erinnern. Zuvorderst ist die 1. TE nicht ermessensfehlerhaft, weshalb sich Fragen der Heilung von Ermessensfehlern im Rahmen der 2. TE nicht stellen.

Weiter ist aus der Ermessenserwägung der BNetzA klar ersichtlich, dass es dieser bei der Bemessung und zeitlichen Positionierung des Wartungsfensters für planbare Wartungen um die Abgrenzung der qualitativ hochwertigeren CFV 2.0 zu den Massenmarktprodukten geht. Die BNetzA erachtet insofern ein etwaiges Mehr an Anstrengungen gegenüber der Realisierung von Massenmarktprodukten unter den Gesichtspunkten der Billigkeit und Rechtzeitigkeit für angemessen. Hiergegen ist nichts zur erinnern.

Die Klägerin macht vor dem Hintergrund dieser erkennbaren Haupterwägung nicht deutlich, inwiefern die BNetzA in Rn. 821 2. TE Daten ermessensfehlerhaft gewürdigt hätte. Soweit die Daten unstreitig belegen, dass mehr als die Hälfte der Wartungsarbeiten in einem dreistündigen Zeitfenster abvollziehbar sind, macht die Klägerin nicht deutlich, inwiefern sie mit einem 2,5-stündigen Zeitfenster vor unzumutbare Herausforderungen gestellt würde. Die Klägerin macht weiter nicht geltend, dass sie mit einer Vorverlegung des Wartungsfensters auf die Zeit ab 0:00 Uhr einverstanden wäre. Inwiefern die BNetzA demnach zu Nachfragen bei der Klägerin angehalten gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Weiter ist auch die Annahme der BNetzA einer herabgesetzten Leistungsverfügbarkeit bei einem größeren Wartungsfenster nicht ermessensfehlerhaft. Es mag sein, dass eine einzelne Wartungsmaßnahme nicht mehr als 30 Minuten in Anspruch nimmt und das Wartungsfenster nicht gänzlich ausfüllt. Das heißt aber nicht, dass die Klägerin das Wartungsfenster nicht gänzlich ausschöpfen dürfte. Dieses Szenario bei einem Wartungsfenster von 5,5 Stunden als stärkere Einschränkung der Verfügbarkeit einzustufen als bei einem Wartungsfenster von nur 2,5 Stunden ist nicht fehlerhaft. Faktisch muss der Carrier gegenüber seinen Endkunden sicherheitshalber von einem regelmäßig ausgeschöpften Wartungsfenster ausgehen, ungeachtet davon, ob es tatsächlich zu einer Ausschöpfung durch die Klägerin kommt. Dieser damit zumindest mittelbaren Einschränkung der Verfügbarkeit von Vorneherein bei einem hochqualitativen Produkt verstärkt entgegen wirken zu wollen, begegnet keinen Bedenken. Die Anordnung gerät auch nicht in Konflikt mit ggf. kurzfristig zu implementierenden Sicherheits-Updates. Soweit diese sofort – ohne 10-tägigen Ankündigungsvorlauf – implementiert werden müssen, handelt es sich nicht um „planbare“ Wartungen. Soweit die Implementierung 10 Tage warten kann – die Ankündigungsfrist also gewahrt werden kann –, hat die Sache auch Zeit auf zwei oder ggf. 3 Termine aufgeteilt zu werden; im Übrigen betont die Klägerin, dass die Einzelwartung nur um die 30 Minuten in Anspruch nehme. Inwiefern es bei diesem Szenario mehrerer Termine überhaupt jemals bedürfte, wird nicht deutlich. Im Übrigen verbleibt der Klägerin die „Monatswartung“ (jeder erste Sonntag im Monat von 01:00 bis 06:00 Uhr).

Im Übrigen macht die Klägerin keine anderen durchgreifenden Ermessensfehler geltend, als jene die vorstehend schon behandelt worden sind.

Allein das von der Klägerin geltend gemachte Nichtverstehen der Beschlussbegründung in Rn. 826 2. TE führt nicht auf einen Ermessensfehler. Dort wird vielmehr deutlich gemacht, dass sich eine etwaige Aufspaltung eines planbaren Updates auf zwei Termine und die damit einhergehende Verzögerung der Verfügbarkeit des Gesamtupdates um einen Tag im Verhältnis zu der Ankündigungsfrist für die planbare Maßnahme von 10 Tagen als nur unwesentlich ausnimmt. Was hieran in der Ermessenswertung unvertretbar oder unverständlich sein soll, wird selbst für den Fall nicht deutlich, dass die planbare Maßnahme ggf. auf drei Termine gestreckt werden müsste. Insofern greift der Gedanke der BNetzA dennoch ein.

In Bezug auf Rn. 827 2. TE wird eine auf einen Ermessensfehler führende Begründung seitens der Klägerin nicht deutlich gemacht.

In Bezug auf Rn. 828 2. TE hat die BNetzA entgegen der klägerischen Darstellung nicht darauf abgestellt, die Erforderlichkeit von sog. „Rollbacks“ sei der „ausschließliche“ Grund für die Erforderlichkeit längerer Wartungsfenster.

In Bezug auf die klägerseits gerügten Rn. 829 und 830 2. TE gilt das vorstehend zur Relevanz des „Verfügbarkeitsarguments“ der BNetzA Gesagte entsprechend.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23. September 2025 weiter auf die Stichhaltigkeit von Angaben der Beklagten in ihrem Klageerwiderungsschriftsatz eingeht, ist dies für die Frage des Vorliegens von Ermessensfehlern der 1. und 2. TE unerheblich. Insofern kommt es allein auf die Tragfähigkeit der Beschlussbegründung an.

VIII. Anbindung am selben BNG-Gerät

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffern III.7 Buchst. b und c und V.1 Buchst. b 1. TE sowie Tenorziffern III.3 Buchst. a i. V. m. Rn. 1040 und V.2 Buchst. a und c 2. TE greifen nicht durch.

1.

Soweit die Klägerin rügt, die „Klarstellung“ in Tenorziffer III.3 Buchst a. 2. TE „Die Enden einer CFV Ethernet 2.0, die an ein und demselben BNG-Standort innerhalb der Kernnetzregion verbunden sind, werden auf ein und demselben BNG-Gerät verbunden, wenn mindestens ein Ende der CFV Ethernet 2.0 glasfaserbasiert ist“ finde keine Grundlage in der 1. TE, greift dies nicht durch. Durch die Vorgaben in den Tenorziffern III.7 Buchst. b und c 1. TE in Zusammenschau mit der hierfür gegebenen Begründung ist der „Regelungskomplex“ der durch die Klägerin zu treffenden Vorkehrungen bei Terminierung beider Leitungsenden an einem BNG-Standort zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden. Insbesondere Rn. 567 1. TE zeigt, dass die BNetzA zur Vermeidung ineffizienter Verbindungsleistungen einen über die in Glas realisierten Leitungsenden hinausgreifendes Regelungsbedürfnis gesehen und im Zuge des weiteren Verfahrens zur Debatte zwischen den Verfahrensbeteiligten gestellt hat. Es begegnet daher keinen Bedenken Teile dieses „Regelungskomplexes“, namentlich die Fallgruppe der lediglich einseitigen Anschlussrealisierung in Glas, im Zuge der 2. TE weiter auszugestalten.

2.

Insoweit sind auch ausgehend von den Rügen der Klägerin keine Ermessensfehler ersichtlich. Die Klägerin macht selbst nicht geltend, dass die Umsetzung der Anordnung aus der 2. TE technisch nicht möglich sei. Soweit sie das besondere Interesse der Carrier an der getroffenen Regelung in Zweifel zieht, greift die Argumentation an einer zentralen Stelle nicht durch: Die Klägerin stellt es so dar, dass ein Verbindungsentgelt schon dann nicht anfalle, wenn beide Verbindungslinien am gleichen „Z900-Standort“ (gemeint wohl: BNG-Standort) endeten. Dies lässt sich mit Blick auf das laufende Entgeltgenehmigungsverfahren (Az.: N03) nicht erhärten. Denn dieses sieht nach dem Konsultationsentwurf,

abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschlusskammern/1_GZ/BK2-GZ/2023/BK2-23-0005/BK2-23-0005_Konsultationsentwurf_Korrektur.html?nn=698248 ,

in Tenorziffer 3 und 4 den Entfall des Verbindungsentgelts nur für die kumulativen Voraussetzungen der Terminierung an einem BNG-Standort sowie einem BNG-Gerät vor. Damit hat die Frage der physischen Anschaltung sehr wohl eine kommerzielle Auswirkung auf den Carrier.

Soweit die Klägerin weiter eine ausdrückliche Regelung zum Umfang vorzuhaltender Reserven auf einem BNG-Gerät vermisst, führt dies nicht auf einen Ermessensfehler. Die BNetzA war nicht gehalten, das „wie“ der Umsetzung dezidiert und für alle Eventualitäten vorzugeben. Es ist grundsätzlich Sache der Klägerin, die Vorgaben zu erfüllen. Es ist tragfähig und ausreichend, den zur Umsetzung der Vorgaben erforderlichen klägerseitigen Aufwand als lediglich geringfügig einzustufen, da nur in geringem Maße Reserven vorzuhalten seien (Rn. 1068 2. TE). Mit diesem Teil der Begründung setzt sich die Klägerin schon nicht substantiiert auseinander. Sie räumt vielmehr implizit selbst ein, dass die Anordnung nur wenige Anschlüsse betreffen wird, indem sie das fehlende erkennbare Interesse der Carrier an Leitungsenden in der Kombination Kupfer/Glas herausstellt. Entgegen der weiteren Rüge hat die BNetzA auch Vorgaben dazu gemacht, wie zu verfahren ist, wenn der BNG-Standort um ein weiteres BNG-Gerät erweitert wird. Insofern musste die BNetzA auch keine Erwägungen dazu anstellen, ob ggf. Ausnahmen von der Anordnung im Falle voller Geräte zuzulassen seien. Denn eine derartige Erwägung musste sich der BNetzA nicht aufdrängen, da sie – ohne dass dem substanziell widersprochen worden wäre – geltend macht, auf die Funktionalität von klägerseits entwickelten Standardvorgehensweisen für derartige Fälle vertraut zu haben. Im Übrigen hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht auf eine Ausnahmeregelung angedrungen. Dass Mehraufwand wie das Vorhalten von Reserven im Entgeltgenehmigungsverfahren berücksichtigt werden kann, macht die Klägerin – unwidersprochen – letztlich bereits selbst geltend.

Soweit die Klägerin anmerkt, die BNetzA habe vergleichbare Anordnungen im Standardangebotsfahren VPN 2.0 für alle denkbaren Varianten an Anschlusskombinationen, die am gleichen BNG-Standort terminieren, aufgegeben, führt dies schon mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht auf einen Rechts- oder Ermessensfehler.

Dezidierte Rügen gegen die übrigen angegriffenen Regelungen in Tenorziffern V.1 Buchst. b 1. TE und V.2 Buchst. a und c 2. TE macht die Klägerin nicht geltend.

IX. Monitoring Kapazitätsausbau

Die Rüge der Klägerin gegen die Tenorziffern VI.4 Buchst. f und VI.5 Buchst. b 1. TE sowie die Tenorziffern VI.4 Buchst. b und VI.5. 2. TE greift nicht durch, da die Rügen der Klägerin in Bezug auf den angeordneten Kapazitätsausbau nicht durchgreifen. Eigenständige auf das Monitoring bezogene Rügen macht die Klägerin insofern nicht geltend.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, juris Rn. 42 ff.

X. Messungen

Die Rügen der Klägerin gegen Tenorziffer VI.6 1. TE und Tenorziffer VI.6 2. TE greifen nicht durch.

1.

Soweit die Klägerin zunächst rügt, die Anordnung in Tenorziffer VI.6 2. TE betreffend ein messprobebasiertes Monitoring finde keine Grundlage in Ziffer VI.6 1. TE, greift dies nicht durch.

Selbst wenn man Ziffer VI.6 Buchst. a Satz 1. TE dahin versteht, dass der Entwurf des Standardangebots dahingehend beanstandet wird, die Messmethode der Messprobes gänzlich durch leitungsindividuelle Messungen zu ersetzen, war es der BNetzA nicht verwehrt im Rahmen der 2. TE an der bei dieser Lesart zunächst verworfenen Methodik der Messprobes doch weiter festzuhalten. Denn der „Regelungskomplex“ der anzuwendenden Messmethode wurde durch die 1. TE eindeutig zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Es begegnet daher keinen Bedenken, für diesen „Regelungskomplex“ in Abhängigkeit vom Ergebnis der weiteren Befassung mit dieser Frage durch die Beteiligten, namentlich neuer von der Klägerin eingebrachter Erkenntnisse, eine andere endgültige Anordnung zu treffen, als von der 1. TE zunächst vorgezeichnet. Selbst wenn man an einem engeren Verständnis der Bindungswirkung der 1. TE festhalten würde, wäre die in der 2. TE getroffene Anordnung unter dem Gesichtspunkt der Bindungswirkung nicht zu beanstanden. Denn die Anordnung in der 2. TE beruhte auf neuen Erkenntnissen aus der Zeit zwischen der 1. und 2. TE.

Vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit neuer Erkenntnisse Geppert in: Geppert/Schütz, 5. Auflage 2023, TKG, § 29, Rn. 71.

Erst nach der 1. TE ist nach Mitteilung der Klägerin vom 26. Oktober 2021 offenbar geworden, dass die Messung der tatsächlich bereitgestellten Leitungen fehlerbehaftet und in der Folge nur eingeschränkt belastbar sein könnte (Rn. 1644 2. TE). Zuvor hatte die Klägerin im Zulauf auf die 1. TE das Monitoring anhand von Messungen der tatsächlich bereitgestellten Leitungen selbst vorgeschlagen, ohne insofern Bedenken an der Realisierbarkeit und Belastbarkeit der Ergebnisse zu äußern (Rn. 933 1. TE). Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, in Ziffer VI.6 2. TE an der zunächst von der BNetzA verworfenen Messmethode über Messprobes dennoch festzuhalten, um zumindest eine belastbare Monitoringmaßnahme zu gewährleisten.

2.

Diese Entscheidung ist auch nicht ermessensfehlerhaft.

Die Anordnung des fortgesetzten Gebrauchs von Messprobes ist nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die BNetzA diese nicht unter die auflösende Bedingung des Zurverfügungstehens leitungsindividueller Messungen gestellt hat. Denn die leitungsindividuellen Messungen stehen zur Verfügung; einzig die Belastbarkeit der Messergebnisse ist von der Klägerin selbst in Zweifel gezogen worden. Es begegnet keinen Bedenken, beide Messmethoden vorerst nebeneinander anwenden zu lassen, ohne eine auflösende Bedingung zu formulieren. Denn wann der Zustand der Belastbarkeit der Messergebnisse eintritt, lässt sich schwerlich als Bedingung formulieren. Die Klägerin trägt schon nicht konkret vor, wie eine solche Bedingung aussehen könnte. Jedenfalls aber besteht über § 29 Abs. 7 und 9 TKG 2021 ein Änderungsinstrumentarium für den Fall, dass der Klägerin ab einem gewissen Zeitpunkt die Durchführung zweier vollwertig belastbaren Messmethoden abverlangt würden.

Soweit die Klägerin rügt, die BNetzA habe neben dem Monitoring über Messprobes ermessensfehlerhaft auch am Monitoring anhand der Messung der tatsächlich bereitgestellten Leitungen festgehalten, greift dies nicht durch. Soweit die Klägerin ihre Ausführungen hierzu unter die Eingangsprämisse stellt, die BNetzA habe erkannt, dass der Klägerin die leitungsindividuelle Messung unmöglich sei und dennoch an der Anordnung derselben festgehalten, entspricht dies nicht der Beschlussbegründung. In Rn. 1644 2. TE, der sich allein auf die Bewertung vor dem Konsultationsverfahren bezieht, wird lediglich dargestellt, dass die BNetzA zu diesem Zeitpunkt nicht absehen konnte, wann die Klägerin meint, belastbare Aussagen über die Durchführbarkeit der leitungsbezogenen Messungen machen zu können. Nach dem Konsultationsverfahren bewertet die BNetzA die leitungsbezogene Messung hingegen als prinzipiell weiter durchführbar (Rn. 1678 ff. 2. TE), da die Klägerin Nachfragen zu den Fehlerquellen unbeantwortet gelassen und auch im Konsultationsverfahren zu diesem Komplex nicht weiter vorgetragen habe. Hiermit setzt sich die Klägerin nicht ansatzweise auseinander. Es ist nicht zu beanstanden, am Monitoring anhand leitungsbezogener Messungen festzuhalten, auch wenn aus Sicht der BNetzA Zweifel an der Belastbarkeit verbleiben mögen. Denn die BNetzA verspricht sich auch aus den leitungsbezogenen Messungen einen Erkenntnisgewinn in Bezug auf die Einhaltung des Diskriminierungsverbots (Rn. 1683 2. TE). Hiergegen wendet sich die Klägerin nicht substantiiert.

Soweit die Klägerin letztlich darauf abhebt, die BNetzA habe in der mündlichen Verhandlung zum Verfahren Az.: N04 bestätigt, dass die Klägerin dauerhafte leitungsindividuelle Messungen nicht mittels Remote Devices umsetzen könne, ist der Einwand unbehelflich. Er ist zuvorderst gänzlich unsubstantiiert und nimmt nicht auf die konkrete Äußerung der BNetzA unter Angabe der Fundstelle Bezug. Weiter nimmt die Klägerin Bezug auf ein Ereignis, das nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage liegt. Letztlich hat die Beklagte ausgeführt – ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten ist –, dass sich entsprechende Einschätzungen lediglich auf die Geeignetheit der leitungsbezogenen Messmethode für die verbindliche Feststellung eines Störereignisses bezögen, nicht aber auch auf die Geeignetheit im Rahmen des Monitorings.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären und der Klägerin aufzuerlegen; denn die Beigeladenen haben einen Sachantrag gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt (§ 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO).

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 217 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG 2021, § 135, § 132 Abs. 2 VwGO.

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde ange­foch­ten werden.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung die­ses Urteils bei dem Ver­waltungs­ge­richt Köln schriftlich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatli­chen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europä­ischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäi­schen Wirt­schaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt be­sitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmäch­tigten ein­zulegen und muss das ange­foch­tene Urteil be­zeichnen. Sie ist schriftlich in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zustel­lung dieses Urteils durch einen Bevollmächtigten mit der genann­ten Qualifikation ge­gen­über dem Ver­wal­tungsgericht zu be­gründen. In der Be­gründung muss die grund­sätzliche Bedeu­tung der Rechts­sache dargelegt oder die Ent­scheidung des Bundes­verwal­tungsge­richts, des Ge­meinsamen Se­nats der obers­ten Gerichts­höfe des Bun­des oder des Bundes­ver­fassungsgerichts, von der das Ur­teil des Ver­waltungsge­richts ab­weicht, oder der Verfahrensmangel be­zeichnet wer­den. Behörden und ju­ristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufga­ben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebil­deten Zusammen­schlüsse vertreten lassen. Auf die besondere Regelung in § 67 Abs. 4 Sätze 5, 6 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Über die Beschwerde entscheidet, sofern ihr das Verwaltungs­ge­richt nicht abhilft, das Bundesverwaltungsgericht.

Ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter ergeht der folgende

Beschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

1.000.000,00 Euro

festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache. Es besteht für die Kammer entgegen dem dahingehenden Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, den Streitwert auf einen niedrigeren Betrag festzusetzen. Denn die Kammer misst dem Inhalt des Standardangebots im Hinblick auf die gerügten Punkte eine derart bemessene Bedeutung für die Klägerin unabhängig von der Frage zu, ob das Standardangebot zahlreich in Anspruch genommen worden ist. Denn das Standardangebot gibt eine Mindestgüte an vertraglichen Abreden vor, die auch auf die Verhandlungsspielräume bei etwaigen Individualvereinbarungen zwischen der Klägerin und ihren Wettbewerbern einstrahlt. Auch hierin liegt die Bedeutung der Sache für die Klägerin. Weiter messen die Beteiligten dem Standardangebot auch eine Rolle als Art „Blaupause“ für weitere Standardangebote wie z.B. VPN 2.0 zu, was sich nicht zuletzt in der eher aufwändigen Prozessführung zeigt.

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdege­genstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.