Verwaltungsgericht Köln, 8. Kammer — 8 K 7938/24

Der Kläger betreibt im Erdgeschoss der Bestandsbebauung auf dem Grundstück mit der postalischen Lagebezeichnung K.-straße 0 auf dem Stadtgebiet der Beklagten die Gaststätte „Q. M. Y.“.

Für die als Wohn- und Geschäftshaus jedenfalls seit 1948 genehmigte Bestandsbebauung wurde hinsichtlich der Erdgeschossnutzung durch die Beklagte im Jahr 1979 zunächst eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung in ein Weinhaus und im Jahr 1982 zur Nutzungsänderung in eine Schank- und Gaststätte erteilt; der Innenhof wird als in den zugehörigen Bauvorlagen als „begrünter Hofinnenbereich“ dargestellt.

Infolge einer anhaltenden Beschwerdelage aus der Nachbarschaft veranlasste die Beklagte eine am 15. Oktober 2022 durchgeführte allgemeine Gaststättenkontrolle. Hierbei wurde insbesondere eine rückwärtige Außengastronomie im Innenhof mit einer Fläche von ca. 109 m 2 festgestellt, welche mittels einer fest verbauten Überdachung überspannt war.

Nach einer weiteren Ortsbesichtigung durch das Bauaufsichtsamt der Beklagten am 6. April 2023 hörte diese den Kläger mit Schreiben vom 11. April 2023 zum beabsichtigen Erlass zur Nutzungsuntersagung der Innenhoffläche als Außengastronomie wegen formeller Illegalität samt Zwangsmittelandrohung an.

Der Kläger verwies mit Schreiben vom 26. Juni 2023 auf in dem Verfahren N01 vorgelegte Planunterlagen, welche die Innenhoffläche bereits als Außengastronomie auswiesen. Am selben Tag wies die Beklagte darauf hin, dass es sich nicht um taugliche Baugenehmigungsunterlagen gehandelt habe und sich die seinerzeitige Stellungnahme des Bauaufsichtsamts vom 15. Januar 2024 ausschließlich auf Änderungen im Gebäudeinneren bezogen habe; eine formelle Illegalität der Außengastronomie liege weiterhin vor. Der Kläger kündigte daraufhin an, einen Bauantrag zur Legalisierung der Außengastronomie zu stellen.

Da für einen am 9. November 2023 eingereichten Bauantrag des Klägers - N02 - trotz Aufforderung der Beklagten keine beanstandungsfreien Bauvorlagen nachgereicht wurden, führte die Beklagte am 13. Mai 2024 eine erneute Ortsbesichtigung durch. Bei dieser wurde der unverändert anhaltende Betrieb der Außengastronomie festgestellt.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 5. November 2024 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von vier Wochen nach Bescheidzustellung die Nutzung des Außengastronomiebereichs im Hinterhof vollständig und dauerhaft einzustellen (Ziffer 1), ordnete die sofortige Vollziehung an (Ziffer 2) und drohte ein Zwangsgeld für den Fall der Nichtbefolgung i. H. v. 3.000,00 Euro an (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie aus, die Außengastronomie sei formell illegal. Der am 9. November 2023 eingereichte Bauantrag zur Legalisierung der Außengastronomie samt Terrassenüberdachung sei wegen unvollständiger Bauvorlagen zurückgewiesen worden. Wenngleich die Terrassenüberdachung im Oktober 2024 entfernt worden sei, ändere dies nichts an der fortbestehenden Nutzung der Fläche als ungenehmigte Außengastronomie. Auch deren offensichtliche Genehmigungsfähigkeit sei nicht ersichtlich. Als Betreiber werde der Kläger nach § 17 OBG NRW in Anspruch genommen. Sowohl die Nutzungsuntersagung als auch das Zwangsgeld seien verhältnismäßig.

Mit E-Mail vom 15. November 2024 führte der Kläger aus, in der Ordnungsverfügung sei nicht berücksichtigt worden, dass er bereits im September 2024 einen weiteren Legalisierungs-Bauantrag gestellt habe.

Gegen den ihm am 7. November 2024 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 6. Dezember 2024 Klage erhoben.

Zur Begründung bezieht sich der Kläger auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren und führt ergänzend aus, aufgrund des gestellten Bauantrags werde die Außengastronomie alsbald legalisiert werden; das Festhalten der Beklagten an der Nutzungsuntersagung sei vor diesem Hintergrund nicht verhältnismäßig.

Der Kläger beantragt,

die Verfügung der Beklagten über die Nutzungsuntersagung und die Androhung eines Zwangsgelds vom 5. November 2024 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und bezieht sich zur Begründung auf den streitgegenständlichen Bescheid. Sie trägt ergänzend vor, dass der eingereichte neuerliche Bauantrag jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig sei.

Auf Antrag eines Nachbarn ist die Beklagte mit rechtskräftigem Beschluss der Kammer vom 6. Mai 2026 - 8 L 560/26 - im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig verpflichtet worden, gegen von der außengastronomischen Nutzung des Betriebs des hiesigen Klägers ausgehende nächtliche Lärmimmissionen zwischen 22 und 6 Uhr jenseits der grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle von mehr als 60 dB(A) in geeigneter Weise einzuschreiten. Mit Beschluss vom 11. August 2026 ist der hiesige Rechtsstreit der Berichterstatterin zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtstakte nebst beigezogener Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Sowohl die Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 als auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids vom 5. November 2024 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in eigenen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung der im Innenhof der streitgegenständlichen Liegenschaft gelegenen Außengastronomie ist rechtmäßig. Sie kann auf § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gestützt werden. Hiernach können die Bauaufsichtsbehörden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagen.

Die Untersagung einer baurechtlich formell illegalen Nutzung nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ist regelmäßig ermessensgerecht und kann mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen werden. Andernfalls würde ein Anreiz geschaffen, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Nutzungsuntersagung aufnehmen und fortführen zu können. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des formellen Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Die sich aus der Nutzungsuntersagung ergebenden Folgen sind dem Betroffenen danach regelmäßig zuzumuten. Wer eine sog. Schwarznutzung auf- oder übernimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einem sofort vollziehbaren Nutzungsverbot belegt zu werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 - 2 B 461/20 -‍, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

Ausgehend hiervon ist die nach Anhörung des Klägers ergangene Nutzungsuntersagung im Bescheid vom 5. November 2024 materiell rechtmäßig.

Die untersagte Nutzung erweist sich als formell illegal.

Auf Grundlage der dem Gericht vorliegenden Genehmigungsunterlagen der Liegenschaft aus der Vergangenheit sowie der weiteren Verwaltungsvorgänge ergibt sich nicht, dass für die streitgegenständliche außengastronomische Nutzung des Innenhofs eine Baugenehmigung vorliegt. Insbesondere der im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindliche Grundrissplan zur im Jahr 1982 genehmigten Nutzungsänderung des Erdgeschosses der Liegenschaft zu einer Schank- und Gaststätte weist eine freie Hoffläche mit der Beschreibung „begrünter Hofinnenbereich“ aus; dieser Darstellung widerspricht die untersagte gastronomische Nutzung jener Fläche.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem seitens des Klägers in Bezug genommenen Vorgang N01. Bei diesem handelt es sich um ein internes Stellungnahmeersuchen des Amts für öffentliche Ordnung der Beklagten an ihr Bauaufsichtsamt in Bezug auf eine gaststättenrechtliche Frage und der Innenraumgestaltung des Gastronomiebetriebs im Erdgeschoss. Aus der diesem Vorgang beigefügten Übersicht über die Erdgeschossräumlichkeiten unter Benennung der mit 109,5 m 2 angegebenen Hofinnenfläche als „Garten/Außengastronomie“ folgt nicht etwa der Rückschluss auf das Vorliegen einer Baugenehmigung dieses Inhalts. Ein zu einer Baugenehmigung gehörender Grünstempel ist dem Plan, welcher zudem ohne Angabe etwa des Planausstellers sowie bspw. zur Bestuhlung auch nicht den Anforderungen an eine Bauvorlage entspricht, bereits nicht zu entnehmen. Auch der für das Vorliegen einer Baugenehmigung jenes Inhalts beweisbelaste Kläger,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 - 7 A 19/14 -, juris, Rn. 23,

hat eine solche nicht vorgelegt.

Es sind auch keine Ermessensfehler der Beklagten gegeben.

Der Kläger ist als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über den betroffenen Bereich der baulichen Anlage der richtige Adressat der Maßnahme.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2018 - 10 B 850/18 -, juris, Rn. 5, m. w. N.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist - dem Regelfall bei der Untersagung einer formell illegalen Nutzung entsprechend - auch im Übrigen ermessensfehlerfrei ergangen und verhältnismäßig. Umstände, die hiergegen sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere etwaige nunmehrige wirtschaftliche Nachteile hat der Kläger durch die Aufnahme der Schwarznutzung in Kauf genommen und die nunmehr zwei Mal angestoßene baurechtliche Legalisierung der Nutzung auf die Aufforderungsschreiben der Beklagten nicht hinreichend verfolgt, um diesem Risiko entgegenzuwirken.

Vgl. auch VG Aachen, Beschluss vom 1. Februar 2012 - 3 L 280/11 -, juris, Rn. 69.

Soweit der Kläger geltend macht, ein vorsorglich nachträglich gestellter Bauantrag mit dem Ziel einer baurechtlichen Legalisierung der untersagten Nutzung sei offensichtlich genehmigungsfähig, greift diese Argumentation nicht durch.

Maßgeblich ist insoweit, dass die aktuelle Nutzung nach wie vor formell illegal ist, solange der Bauantrag nicht positiv beschieden ist. Die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme würde mit Blick auf den nunmehr gestellten Bauantrag voraussetzen, dass der Bauantrag auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre und der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstünden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - 7 B 1143/13 -, juris, Rn. 10, m. w. N.

Im Weiteren entspricht es der gefestigten Rechtsprechung, dass der Verstoß gegen den Baugenehmigungsvorbehalt und das formelle Baurecht grundsätzlich den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt und dass es regelmäßig der richtige Weg ist, Schwarzbauten und formell illegalen Nutzungen und Nutzungsänderungen mit einer Nutzungsuntersagungsverfügung zu begegnen. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Bauaufsichtsbehörden, die ungenehmigten Nutzungen und Nutzungsänderungen feststellen, vor Erlass einer Nutzungsuntersagung gleichsam ungefragt in eine Prüfung der materiellen Genehmigungsfähigkeit einzutreten. Wer „schwarz“ eine Nutzung aufnimmt, muss vielmehr stets damit rechnen, dass diese illegale Nutzung, deren Legalisierung allein Sache des Bauherrn ist, sofort unterbunden wird, es sei denn, seitens des Bauherrn sei alles getan, die Nutzungsänderung zu legalisieren und die Bauaufsichtsbehörde teile die rechtliche Beurteilung der materiellen Legalität. Dies bedeutet, dass der Ausspruch einer Nutzungsuntersagung im Hinblick auf den klaren Gesetzesverstoß gegen das formelle Baurecht allenfalls dann unverhältnismäßig sein kann, wenn der Bauherr einen bescheidungsfähigen Bauantrag bereits gestellt hat, die Bauaufsichtsbehörde ihre bauaufsichtliche Überprüfung der Genehmigungsfähigkeit dieses Vorhabens mit einem für den Bauherrn positiven Ergebnis bereits abgeschlossen hat und schließlich, dass auch im Übrigen der Aushändigung der Baugenehmigung nichts mehr im Wege steht.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2018 - 9 L 470/18 -‍, juris, Rn. 6 f., m. w. N.

Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist überdies nur anzunehmen, wenn sich die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich und Sach- und Rechtslage „mit einem Blick“ zu erfassen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2003 - 10 B 1617/02 -, juris, Rn. 10; VG Berlin, Beschluss vom 12. November 2015 - 19 L 245.15 -, juris, Rn. 38.

Daran fehlt es vorliegend. Das derzeit im zweiten Anlauf eines Baugenehmigungsverfahrens zur Legalisierung befindliche Vorhaben ist auch mit dem nunmehr gestellten Bauantrag nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Denn es bedarf jedenfalls näherer Auseinandersetzung mit den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten zur Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit, insbesondere des Immissionsschutzrechts im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme. Nach den eigenen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung lag zu diesem Zeitpunkt schon kein belastbares Immissionsgutachten bei der Beklagten vor. Bei diesem handelt es sich jedoch um eine nachgeforderte und noch einzureichende wesentliche Bauvorlage zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens. Angesichts dessen kann von einer reinen Förmlichkeit einer lediglich noch ausstehenden Baugenehmigungserteilung auf einen offensichtlich genehmigungsfähigen Bauantrag hin keine Rede sein.

Der streitgegenständliche Teil der baulichen Anlage in Gestalt des Innenhofs im Erdgeschoss unterlag in seiner konkreten Nutzung auch keiner - hinsichtlich eines Ermessensfehlers einzig relevanten - aktiven Duldung der Beklagten.

Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ist im Bauordnungsrecht zwischen faktischer und aktiver Duldung zu unterscheiden.

Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer sog. aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben. Eine solche rechtsbeachtliche Duldung der fraglichen Nutzung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2014 - 7 B 940/14 -‍, juris, Rn. 6 und Urteil vom 16. März 2012 - 2 A 760/10 -‍, juris, Rn. 50 ff. m. w. N.

Daran gemessen sind hier konkrete Anhaltspunkte für eine aktive Duldung der Beklagten bereits im Ansatz nicht ersichtlich und seitens des auch insoweit beweisbelasteten Klägers keineswegs aufgezeigt.

Auch die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig ergangen.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Anhaltspunkte, die die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung nahelegen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11 und § 711 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungs­gericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Ober­verwaltungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefoch­tene Urteil be­zeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzurei­chen.

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ein­schließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammen­schlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter­amt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Per­sonen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül­lung ihrer öffent­lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonde­ren Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

10.000,00 Euro

festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache. Das Gericht orientiert sich hierbei an Ziffer 11 Buchstabe a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 unter gerichtlicher Schätzung.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.