Verwaltungsgericht Minden, 11. Kammer — 11 K 396/17

Der Rechtsvorgänger der Klägerin beantragte am 09.03.2015 die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides und am 23.10.2015 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 138,38 m in Q. , Gemarkung O. , Flur 14, Flurstück 127. Der Vorhabenstandort liegt etwas mehr als 200 m nördlich einer von der Beigeladenen geplanten und inzwischen in Betrieb genommenen Windenergieanlage.

Mit dem Vorbescheidsantrag der Klägerin sollte die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf Planungsrecht und auf Lärm geklärt werden. Ausweislich der dem Antrag beigefügten Kurzbeschreibung erfolgt zwischen 22:00 und 6:00 Uhr ein schallreduzierter Betrieb mit 1.500 kW. Die mit dem Antrag eingereichte „Machbarkeitsstudie“ der SOLvent GmbH vom 09.03.2015 prognostiziert die durch die mit einer Leistung von 1.400 kW betriebene Anlage auf der Grundlage eines Schallleistungspegels von 98,5 dB(A) verursachte Zusatzbelastung am Immissionspunkt (IP) A (Am Henkelberge 116) mit 32,5 dB(A); die Vorbelastung dieses IP wird – mit 45,7 dB(A) und die Gesamtbelastung mit 45,9 dB(A) ausgewiesen. Der dort zulässige Immissionsrichtwert beträgt 45 dB(A) nachts.

Eine gutachtliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung am Vorhabenstandort der TÜV Nord SysTec GmbH & Co. KG vom 13.04.2015, die am 19.05.2015 beim Beklagten einging, kommt zu dem Ergebnis, dass entweder die Anlage der Klägerin (WEA 76) oder die Anlage der Beigeladenen (WEA 75) aufgrund der Turbulenzintensitäten im Windgeschwindigkeitsbereich 6 bis 14 in den Sektoren zwischen 132,4° bis 184,6° sowie 312,4° bis 4,6° abzuschalten ist.

Nachdem die Stadt Q. als zuständige Bauordnungsbehörde bereits mit einem am 30.04.2015 beim Beklagten eingegangenen Schreiben vom 01.04.2015 darauf hingewiesen hatte, dass in dem Gutachten zur Lärmbelastung bei der Ermittlung der Vorbelastung L WA -Werte zugrunde gelegt worden seien, die nicht den Festsetzungen in den Bebauungsplänen entsprächen, forderte der Beklagte den Rechtsvorgänger der Klägerin unter dem 05.05.2015 zur Nachbesserung des Gutachtens auf. Daraufhin ging am 19.05.2015 ein Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 beim Beklagten ein. Dieses Gutachten bestätigt für einen auf 560 kW schallreduzierten Nachtbetrieb mit einem Schallleistungspegel von 95,8 dB(A) am IP A eine Zusatzbelastung von 29,8 dB(A). Im Anhang befindet sich u.a. ein „Auszug aus dem Prüfbericht“ der Kötter Consulting Engineers vom 13.11.2014 (BA I zu 11 K 392/17). Danach wurde bei einer Anlage des Typs E-82 E2 mit 1.000 kW Nennleistung bei einer normierten Windgeschwindigkeit von 5 m/s und einer elektrischen Wirkleistung von 560 kW ein Schallleistungspegel von 93,8 dB(A) gemessen; dieser Wert ist laut Fußnote 4 ein Anhaltswert, da weniger als 18 Messungen innerhalb drei Minuten Messzeit erfolgten.

Der Beklagte bestätigte dem Rechtsvorgänger der Klägerin mit Schreiben vom 08.10.2015, dass die Unterlagen zum Vorbescheidsantrag am 19.05.2015 vollständig gewesen seien.

In der Kurzbeschreibung zum Genehmigungsantrag der Klägerin vom 23.10.2015 wird unter „Lärmimmissionen“ dargelegt, die Anlage solle tagsüber in einem leistungsoptimierten Modus und während der Nachtstunden von 22:00 bis 6:00 Uhr in einem auf 560 kW schallreduzierten Modus betrieben werden.

Am 31.03.2016 wurden Vorbescheids- und Genehmigungsantrag der Klägerin öffentlich bekannt gemacht; die Anträge nebst zugehörigen Antragsunterlagen lagen in der Zeit vom 07.04.2016 bis 09.05.2016 beim Beklagten aus.

Mit Schreiben vom 31.08.2016 vertrat die Klägerin die Auffassung, der Beklagte fordere zu Unrecht eine mehr als 15 dB(A) unter dem nachts zulässigen Richtwert liegende Zusatzbelastung; bereits mit einer 6 dB(A) unter dem Richtwert liegenden Zusatzbelastung sei ihre Anlage im Nachtbetrieb irrelevant. Per mail übersandte sie dazu am 06.09.2016 eine Schallberechnung der SOLvent zum Volllastbetrieb ihrer Anlage.

Mit Schreiben vom 16.12.2016 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die beantragten Genehmigungen „noch 2016 so zu erteilen, dass (…) ein Vollbetrieb (auch nachts 2.300 kW) (…) gestattet wird.“ Hilfsweise sei, ihr noch 2016 eine Genehmigung für einen schallreduzierten Nachtbetrieb mit 560 kW auszuhändigen, wie er aus dem Schallgutachten vom 15.05.2015 hervorgehe.

Die Beigeladene hatte bereits am 12.02.2015 die Erteilung eines Vorbescheides und am 03.03.2015 – unter Rücknahme des Vorbescheidsantrags – die Erteilung einer (Voll-)Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E2 TES mit einer Nabenhöhe von 98,38 m und einem Rotordurchmesser von 82 m beantragt und dazu – u.a. – ein Schallgutachten der reko GmbH & Co. KG vom 11.02.2015 vorgelegt. Danach verursacht die Anlage am IP A in einem nachts auf 1.000 kW schallreduzierten Betrieb eine Zusatzbelastung von 29,5 dB(A). Ein Gutachten der F2E Fluid & Engineering GmbH & Co. KG vom 18.03.2015 („Revision 0“) zur Standorteignung ging laut handschriftlichen Eingangsvermerk der Sachbearbeiterin am 18.03.2015 und am 20.03.2015 per Post beim Beklagten ein. Danach ist eine sektorielle Betriebsbeschränkung der Anlage der Beigeladenen (WEA 43) aufgrund von auf sie einwirkenden Turbulenzen durch eine nordwestlich gelegene Anlage des Typs Enercon E-70 E4 (WEA 72) erforderlich, die allerdings entfallen könne, wenn die Standorteignung durch eine detaillierte Lastrechnung nachgewiesen werde. Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange wurde dieses Gutachten mit Schreiben vom 24.03.2015 an die Stadt Q. übersandt und ging dort am 26.03.2015 ein (vgl. Bl. 63 der BA VI zu 11 K 394/17). Das von der F2E unter dem 10.06.2015 aufgrund der eingeholten standortspezifischen Lastrechnung überarbeitete Gutachten („Revision 1“) zur Standorteignung wurde vom Beklagten mit Schreiben vom 18.06.2015 an die Stadt Q. weitergeleitet (vgl. Schreiben der Stadt Q. vom 20.07.2015, Bl. 69 f. BA I zu 11 K 394/17).

Nach Prüfung vom 27.03.2015 hatte der zuständige Sachbearbeiter des Beklagten vermerkt, die Unterlagen der Beigeladenen seien am 18.03.2015 vollständig gewesen (Bl. 36 BA I).

Unter dem 16.12.2016 wurde der Klägerin ein Vorbescheid erteilt. Unter III.2. wurde als Inhalts- und Nebenbestimmung u.a. aufgenommen, dass die Anlage gemäß dem Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 mit den dort aufgeführten Leistungsdaten zu betreiben ist und der Schallleistungspegel im Sinne einer oberen Vertrauensbereichsgrenze von L WA(1) 95,8 dB(A) nachts im Betriebsmodus 560 kW nicht überschritten werden darf. Unter III.3. heißt es: „Der Nachtbetrieb der Anlage ist zunächst nicht zugelassen, bis ein 3-fach Messbericht für die Anlage im Betriebsmodus 5 m/s und einer Leistung von 560 kW vorliegt und die prognostizierten Pegel von maximal 95,3 dB(A) bestätigt <werden>.“ Mit Nebenbestimmung III.10. wurde der Klägerin aufgegeben, ihre Anlage (WEA 76) in den Windgeschwindigkeitsbereichen 6 bis 14 in den Sektoren 132,4° bis 184,6° und 312,4° bis 4,6° zugunsten der Anlage der Beigeladenen (WEA 75) abzuschalten

Mit Bescheid vom 19.12.2016 erteilte der Beklagte der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Zum Genehmigungsumfang wird im Tenor des Bescheides eine Leistung von 2.300 kW während des Tag- und eine Leistung von 560 kW während des Nachtbetriebes von 22:00 bis 6:00 Uhr festgelegt. Die dort als Auflagen bezeichneten Nebenbestimmungen zur Schallleistungsbegrenzung unter III.E) 5. und 6. sowie zur sektoriellen Abschaltung unter III.E) 14. entsprechen den diesbezüglich im Vorbescheid enthaltenen Inhalts- und Nebenbestimmungen.

Die Anlage der Beigeladenen wurde ebenfalls mit Bescheid vom 19.12.2016 genehmigt. Betriebsbeschränkungen aufgrund von Turbulenzen erfolgten nicht. Die Klägerin hat diese Genehmigung im Verfahren 11 K 394/17 angefochten.

Ebenfalls am 18.01.2017 hat die Klägerin im Verfahren 11 K 392/17 Klage gegen die dem ihr erteilten Vorbescheid vom 16.12.2016 beigegebenen Inhalts- und Nebenbestimmungen III.2. und 3. und III.10. sowie im Verfahren 11 K 396/17 Klage gegen die Inhalts- und Nebenbestimmungen unter III.E) 5. und 6. sowie unter III.E) 14. der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19.12.2016 erhoben. Mit Beschluss vom 18.07.2018 sind die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

In Bezug auf die ihr aufgegebene Schallleistungsbegrenzung der Anlage zur Nachtzeit ist die Klägerin der Auffassung, der Beklagte verkenne die Systematik der Nr. 3.2.1 TA Lärm. Das Regelfall-Irrelevanzkriterium sei eine um 6 dB(A) unter dem Richtwert liegende Zusatzbelastung. Dieses Kriterium müsse mindestens einmal angewandt werden, um die Einhaltung einer weitergehenden Irrelevanzschwelle zu fordern. Dass dies im Windpark Q. -O. bereits geschehen sei, habe der Beklagte bis heute nicht nachgewiesen. Auch sei nach einer Berechnung der SOLvent GmbH & Co. KG vom 01.09.2016 und einer Stellungnahme der TÜV Nord EnSys GmbH & Co. KG vom 15.09.2016 bei Anwendung des Regelfall-Irrelevanzkriteriums nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm – Zusatzbelastung mehr als 6 dB(A) unter Richtwert – sichergestellt, dass ihre Anlage mit einer Leistung von 2.300 kW auch zwischen 22:00 und 6:00 Uhr nicht relevant zur Lärmbelastung beitrage. Die Ausführungen beider Gutachter würden bestätigen, dass das Regelfall-Irrelevanzkriterium bei der Beurteilung ihres Vorhabens anwendbar sei. Dass eine Irrelevanz erst bei einer mehr als 15 dB(A) unter dem maßgeblichen Richtwert liegenden Zusatzbelastung gegeben sei, ergebe sich aus der TA Lärm nicht. Allenfalls könne als „erweitertes“ Irrelevanzkriterium mit Blick auf Nr. 2.2 TA Lärm eine mindestens 10 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert liegende Zusatzbelastung gefordert werden. Mit dieser Maßgabe sei für ihre Anlage eine Leistungsbeschränkung auf nur 1.600 kW erforderlich, wie sich aus einer weiteren von ihr in Auftrag gegebenen Berechnung der TÜV Nord aus November 2016 (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 28.03.2017) ergebe. Insoweit seien die Nebenbestimmungen zur Schallleistungsbegrenzung jedenfalls rechtswidrig, als eine darüber hinausgehende Leistungsreduzierung festgelegt worden sei. Eine erneute öffentliche Auslegung der neuen Schallberechnungen sei nicht erforderlich gewesen. Schließlich sei noch klarzustellen, dass ihre Anträge auf Erteilung eines Vorbescheids bzw. einer Genehmigung stets auf einen Volllastbetrieb sowohl zur Tag- als auch zur Nachtzeit gerichtet gewesen seien. Die Vorlage von Gutachten, die davon abweichende Betriebsmodi zugrunde legen würden, sei ausschließlich aufgrund der diesbezüglichen Vorgaben des Beklagten erfolgt. Wenn sie im Nachgang zu den ihr erteilten Genehmigungen einen Änderungsantrag nach § 16 BImSchG gestellt habe, sei dies lediglich vorsorglich mit dem Ziel erfolgt, außergerichtlich schnell zu einer Lösung zu gelangen.

In Bezug auf die Nebenbestimmung, nach der ein Nachtbetrieb bis zur Vorlage eines 3-fach-Messberichts für die Anlage im Betriebsmodus 5 m/s und einer Leistung von 560 kW, der die Einhaltung des prognostizierten Pegels von 95,3 dB(A) bestätigt, nicht zulässig ist, ist die Klägerin der Auffassung, einen solchen bereits vorgelegt zu haben. Sie habe mit der Schallimmissionsprognose vom 15.05.2015 den Messbericht der Firma Kötter Consulting Engineers vom 13.11.2014 vorgelegt, nach dem bei einer normierten Windgeschwindigkeit von 5 m/s und einer Nennleistung von 560 kW von einer Anlage ihres Typs 93,8 dB(A) emittiert würden. Derselbe Prüfbericht der Kötter Consulting vom 13.11.2014 sei im Übrigen auch im Genehmigungsverfahren der Beigeladenen vorgelegt worden, deren Genehmigung die Vorlage eines 3-fach Messberichts vor einem Betrieb zur Nachtzeit nicht verlange. Soweit der Beklagte nunmehr erstmals im gerichtlichen Verfahren erkläre, dass bei einer nur einfachen Vermessung der Anlage ein Sicherheitszuschlag aufgrund der Unsicherheit des Prognosemodells von 2,5 dB(A) statt der von der SOLvent GmbH angesetzten 2,0 dB(A) erforderlich sei, widerspreche dies der ihr zum 19.05.2015 bestätigten Vollständigkeit des Antrags. Der Beklagte könne sich daher unter diesem Gesichtspunkt nicht darauf berufen, dass die Prognose nicht „auf der sicheren Seite“ liege. Im Übrigen bestätige eine weitere Berechnung des TÜV Nord aus November 2016 („Ergebnisübersicht zur Schallimmissionsprognose im Windpark O. , Rev. ER 1.0“, Anlage K 13 zum Schriftsatz vom 22.01.2018), dass die Zusatzbelastung den maßgeblichen Immissionsrichtwert auch unter Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags von – sogar – 2,6 dB(A) an allen Immissionsorten um 15 dB(A) oder mehr unterschreite.

Schließlich sei es ihr aufgrund der zahlreichen Fremdgeräusche, die in der Umgebung ihrer Anlage aufträten, auch nicht möglich, einen den Anforderungen entsprechenden Messbericht zu erlangen. Dies gelte umso mehr, als ihr ein Betrieb der Anlage zur Nachtzeit untersagt worden sei.

Die Auflage zur sektoriellen Abschaltung sei aufzuheben. Ihr Vorhaben sei gegenüber der Windenergieanlage der Beigeladenen vorrangig. Die von ihr – der Klägerin – gestellten Anträge seien spätestens am 19.05.2015 bzw. 23.10.2015 vollständig und prüffähig gewesen, der Genehmigungsantrag der Beigeladenen dagegen mangels Existenz einer den Anforderungen genügenden Schallimmissionsprognose bis heute nicht. Die Klägerin begründet diese Rechtsauffassung im Einzelnen; zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 394/17 verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Nebenbestimmung unter III. 2. des Vorbescheides vom 16.12.2016 sowie die Nebenbestimmung unter III.E) 5. der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19.12.2016 betreffend die Regelungen zum Nachtbetrieb aufzuheben,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid und eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit einer Nebenbestimmung des Inhalts zu erteilen, dass die Windenergieanlage zur Tag- und Nachtzeit mit einer maximalen Leistung von 2.300 kW und einem Schallleistungspegel von 103,9 dB(A) betrieben werden kann,

äußerst hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid und eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit einer Nebenbestimmung des Inhalts zu erteilen, dass die Windenergieanlage zur Nachtzeit mit einer maximalen Leistung von 1.600 kW und einem Schallleistungspegel von 99,7 dB(A) betrieben werden kann,

weiter äußerst hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, über die Erteilung eines Vorbescheides und einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit schallreduziertem Betriebsmodus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2. die Nebenbestimmung unter III.3. des Vorbescheides vom 16.12.2016 und unter III.E) 6. in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19.12.2016 aufzuheben,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid ohne die Nebenbestimmung unter III.3. und eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne die Nebenbestimmung unter III.E) 6. zu erteilen,

3. die Nebenbestimmung unter III.10. des Vorbescheides vom 16.12.2016 und unter III.E) 14. der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19.12.2016 aufzuheben,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid ohne die Nebenbestimmung unter III.10. und eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne die Nebenbestimmung unter III.E) 14. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

In Bezug auf die angefochtene Nebenbestimmung zur Schallleistungsbegrenzung sei fraglich, ob sich die Klägerin dagegen wenden könne. Diese Regelung fuße nämlich auf der von ihr im Genehmigungsverfahren vorgelegten Prognose vom 15.05.2015, die sich auf einen schallreduzierten Nachtbetrieb mit einem Schallleistungspegel von 95,8 dB(A) mit einer Nennleistung von 560 kW beziehe. Diese sei Gegenstand des Antrags gewesen. Wenn der Antrag von der Klägerin später etwa durch die weiteren Schallberechnungen aus September 2016 hätte modifiziert werden sollen, dann hätte insoweit die für die Beurteilung der Priorität entscheidende Vollständigkeit nicht zum 19.05.2015 vorgelegen. Genau auf die zu diesem Zeitpunkt gegebene Vollständigkeit ihres Antrags berufe sich die Klägerin aber.

In Bezug auf die Ausführungen der Klägerin zum Irrelevanzkriterium stelle sich unter dem Aspekt, dass antragsgemäß entschieden worden sei, erneut die Frage nach der Zulässigkeit der Einwendungen.

Die von der Klägerin zwischenzeitlich vorgelegte weitere Schallberechnung der SOLvent GmbH vom 01.09.2016 sei außerdem nicht die maßgebliche Antragsunterlage im Vorbescheids- bzw. Genehmigungsverfahren gewesen. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es wegen der zusätzlichen Umwelteinwirkungen zum einen einer erneuten öffentlichen Auslegung bedurft und zum anderen wäre der Antrag im Ergebnis wegen der Überschreitung der zulässigen Immissionsrichtwerte für Lärm abgelehnt worden.

Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin am 07.04.2017 einen Antrag auf wesentliche Änderung der streitgegenständlichen Windenergieanlage gestellt habe, der die Erhöhung der Leistung auf 1.400 kW zur Nachtzeit zum Gegenstand habe. Die von der Klägerin formulierten Klageanträge würden zu diesem Antrag in Widerspruch stehen.

Die Auflage zur Vorlage eines 3-fach-Messberichts diene dazu, das der Genehmigung zugrunde liegende Schallverhalten der Anlage bei 560 kW Leistung zu belegen. Bislang liege lediglich eine einfache Vermessung einer 1.000 kW-Anlage vor; diese enthalte einen einzigen Messwert für eine Windgeschwindigkeit von 5 m/s und 560 kW. Der vorgelegte 3-fach-Messbericht betreffe drei Anlagen mit 2.300 kW Nennleistung und enthalte auch keine Ausführungen zum Schallverhalten bei 5 m/s Windgeschwindigkeit. Obwohl der Anlagentyp danach nur einfach vermessen sei, werde in der Prognose der SOLvent vom 15.05.2015 nur ein Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) für die Prognoseunsicherheit gewählt, während das Standardberechnungsmodell 2,5 dB(A) vorsehe. Vor diesem Hintergrund sei der Betrieb der Anlage zur Nachtzeit zunächst nicht zugelassen und von der Vorlage eines 3-fach-Messberichts im Betriebsmodus 560 kW abhängig gemacht worden. Alternativ dazu wäre nur eine Ablehnung des Antrags in Frage gekommen. Die der der Beigeladenen erteilten Genehmigung zugrunde liegende Prognose habe sich zwar ebenfalls auf den 1-fach-Messbericht von Kötter bezogen, aber entsprechend den Vorgaben einen Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) vorgesehen.

Die im Klageverfahren von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.01.2018 als Anlage K 13 vorgelegte "Ergebnisübersicht zur Schallimmissionsprognose im Windpark O. , Rev. ER1.0" des TÜV Nord aus November 2016 mache die Vorlage eines Messberichts nicht entbehrlich. Zunächst habe dieses Dokument im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegen; außerdem könne es mangels Erkennbarkeit der Eingangsparameter nicht nachvollzogen werden. Darüber hinaus ergebe sich am IP 01 (Am Henkelberge) eine Zusatzbelastung vom 30,3 dB(A), sodass eine Irrelevanz nicht gegeben sei. Schließlich sei der Prüfbericht der Kötter Consulting Engineers kein „1-fach Messbericht“, sondern enthalte lediglich einen Anhaltswert, den eine Anlage des Typs E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 98,4 m im 1.000 kW-Betrieb bei 560 kW und einer Windgeschwindigkeit von 5 m/s erreicht habe.

Eine Abnahmemessung vor Ort sei weder im Vorbescheid noch in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Gegenstand einer Auflage.

In Bezug auf die Auflage zur sektoriellen Abschaltung verweist der Beklagte auf seine Ausführungen im Parallelverfahren 11 K 394/17.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag; sie schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist nur zum Teil zulässig (I.); außerdem ist sie insgesamt unbegründet (II.).

I.

Die Klage ist in Bezug auf die Nebenbestimmungen zum Betriebsmodus und zur Schalleistungsbegrenzung nachts unter III.2 des Vorbescheids vom 16.12.2016 und III.E) 5. der Genehmigung vom 19.12.2016 unzulässig (dazu unter 1.). In Bezug auf die Nebenbestimmungen zur Vorlage eines 3-fach-Messberichts und die sektorielle Abschaltung ist sie als Anfechtungsklage zulässig (dazu unter 2.).

1.

Der Klage gegen die Betriebsbeschränkung zur Nachtzeit auf 560 kW und die diesbezügliche Schallleistungsbegrenzung fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Statthafte Klageart in Bezug auf die Nebenbestimmungen zu Betriebsmodus und Schallleistungsbegrenzung – im Genehmigungsbescheid als Auflage bezeichnet, im Vorbescheid unter „Inhalts- und Nebenbestimmungen“ aufgeführt – ist eine Verpflichtungsklage, weil diese Regelungen einer isolierten Aufhebung nicht zugänglich sind. Zwar ist nach inzwischen wohl gefestigter Rechtsprechung die (isolierte) Anfechtungsklage gegen jede den jeweiligen Kläger belastende Nebenbestimmung grundsätzlich statthaft und nicht zwingend eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Genehmigung ohne die Nebenbestimmung zu erheben. Ob die Klage zur isolierten Aufhebung der belastenden Nebenbestimmung führen kann, was nur der Fall ist, wenn der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit eines Anfechtungsbegehrens. Etwas anderes gilt dann, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet,

vgl. BVerwG, Urteile vom 17.10.2012 – 4 C 5/11 –, juris Rn. 5 m.w.N., und vom 22.11.2000 – 11 C 2/00 –, juris Rn. 25; Thüringer OVG, Beschluss vom 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris Rn. 39; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.03.2013 – 12 LC 153/11 –, juris Rn. 51.

So liegt es hier: Wird die Bestimmung zur Betriebsweise und Schallleistungsbegrenzung in der Zeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr aufgehoben, gibt es keine Regelungen zum Betrieb der Anlage zur Nachtzeit mehr. Der Vorbescheid vom 16.12.2016 enthält dann unter III.2. nur noch eine Schallleistungsbegrenzung für den Tagbetrieb im Modus BM 0s (2.300 kW Nennleistung). Im Genehmigungsbescheid vom 19.12.2016 ist über die Regelung unter III.E) 5. hinaus bereits im Tenor (unter I.) als genehmigter Umfang der Anlage und ihres Betriebes eine Leistung von 560 kW nachts festgelegt worden. Auch wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass sie die (Inhalts-)Bestimmung unter I. ebenfalls angefochten hat, würde bei einem Erfolg ihrer Klage eine Genehmigung bzw. ein Vorbescheid entstehen, die lediglich Bestimmungen zum Betrieb während der Tagzeit enthalten, während der Nachtbetrieb nicht mehr erfasst wird. Das widerspricht dem Klageziel der Klägerin, die gerade einen weitergehenden Nachtbetrieb erreichen will.

Insoweit ist die Klage mit den unter 1. hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträgen, gerichtet auf die Genehmigung eines Nachtbetriebs mit einer Leistung von 2.300 kW, hilfsweise 1.600 kW statthaft.

Ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durch die Klägerin ist nicht gegeben, weil es an einem mit dem Klageantrag korrespondierenden Antrag im Verwaltungsverfahren fehlt. Die Klägerin hat dort weder einen Betrieb ihrer Anlage mit einer Leistung von 2.300 kW noch einen Betrieb mit 1.600 kW nachts in zulässiger Art und Weise zum Gegenstand ihrer Verfahren gemacht.

Nachdem die Klägerin mit dem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides in der zugehörigen – und nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der 9. BImSchV auszulegenden und nach § 10 Abs. 2 der 9. BlmSchV einem Dritten ggf. auszuhändigenden – Kurzbeschreibung einen Nachtbetrieb mit 1.500 kW angekündigt und ein Schallgutachten der SOLvent vom 09.03.2015 vorgelegt hatte, das sich auf einen 1.400 kW-Betrieb nachts bezog, reichte sie nach dem Hinweis des Beklagten auf Mängel in diesem Gutachten das Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 ein. Dadurch hat sie ihren ursprünglichen Antrag geändert und einen Betriebsmodus von 560 kW nachts zum Gegenstand ihres Antrags gemacht. Die damit erfolgte Änderung des Antrags vom 09.03.2015 wird auch dadurch bestätigt, dass die Klägerin am 23.10.2015 unter Vorlage – nur – des Schallgutachtens vom 15.05.2015 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ebenfalls für diese Betriebsweise während der Nachtzeit beantragt und in der zugehörigen Kurzbeschreibung für den Nachtbetrieb ausdrücklich eine auf 560 kW schallreduzierte Betriebsweise erklärt hat. Damit hat sie einen Gleichklang zwischen Vorbescheid und Genehmigung hergestellt, was angesichts dessen, dass der Vorbescheid die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens feststellen sollte, auch nahezu geboten erscheint. Vor dem Hintergrund der von der Klägerin gestellten Anträge und ihrer dazu vorgelegten Unterlagen ist daher davon auszugehen, dass nicht nur der Genehmigungs- sondern auch der Vorbescheidsantrag auf einen Betrieb mit einer Leistungsreduzierung auf 560 kW nachts gerichtet war.

Dementsprechend hat der Beklagte lediglich das Gutachten vom 15.05.2015 in Genehmigung und Vorbescheid als Antragsunterlage aufgeführt. Über einen mehr als 560 kW betragenden Betriebsmodus nachts hat er in den streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren – zu Recht – nicht entschieden.

Soweit sich die Klägerin im gerichtlichen Verfahren darauf berufen hat, sie habe sowohl im Vorbescheids- als auch im Verfahren auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stets einen Nachtbetrieb mit 2.300 kW beantragt und die Schallgutachten zu schallreduzierten Betriebsmodi nur aufgrund der vom Beklagten erhobenen Forderungen vorgelegt, entbehrt dies in tatsächlicher Hinsicht jeglicher tragfähigen Grundlage. Denn sie hat erstmals im September 2016 Schallgutachten betreffend einen Volllastbetrieb der Anlage zur Nachtzeit vorgelegt. Es war ihr daher insbesondere bekannt, dass im Rahmen des Verfahrens nach § 10 BImSchG nur das Gutachten der SOLvent vom 15.05.2015 ausgelegt worden war. Darüber hinaus widerspricht ein von vornherein auf einen 2.300 kW-Betrieb auch zur Nachtzeit gerichteter Antrag, wie eben dargelegt, den Angaben in den Kurzbeschreibungen zu beiden Vorhaben.

Dass die Klägerin per e-mail eine Schallberechnung der SOLvent vom 01.09.2016 vorgelegt hat, die für einen Betrieb der Anlage mit 2.300 kW nachts eine Zusatzbelastung von 37,9 dB(A) für den IP A ermittelt und mit Schreiben vom 16.12.2016 auch zur Nachtzeit die Genehmigung eines Volllastbetriebes gefordert hat, stellt keine Antragsänderung dar, die vom Beklagten in den laufenden Verfahren hätte berücksichtigt werden müssen oder können. Dementsprechend ist dies Gegenstand weder des Vorbescheids vom 16.12.2016 noch der Genehmigung vom 19.12.2016.

Um noch in relevanter Weise Eingang in die Verfahren zu finden, hätte ein Antrag auf einen Volllastbetrieb der Anlage auch zur Nachtzeit zunächst zu einem Zeitpunkt gestellt werden müssen, in dem eine Einbeziehung in das Verfahren noch möglich war. Dies hätte eine – erneute – Beteiligung der betroffenen Träger öffentlicher Belange nach § 10 Abs. 5 Satz 1 BImSchG, die öffentliche Bekanntmachung, daran anschließend die einmonatige öffentliche Auslegung der Unterlagen und den Ablauf der zweiwöchigen Einwendungsfrist nach § 10 Abs. 3 BImSchG erfordert und im Anschluss daran die Prüfung der Einwendungen und die Durchführung eines Erörterungstermins (vgl. § 10 Abs. 4 Nr. 3, Abs. 6 BImSchG). Wenn man eine Frist für die Stellungnahme der zu beteiligenden Träger öffentlicher Belange von vier Wochen zugrunde legt und davon ausgeht, dass der Beklagte selbst in seiner Eigenschaft als Genehmigungsbehörde im Anschluss daran nur eine Woche zur weiteren Prüfung benötigt und eine öffentliche Bekanntmachung auf der Grundlage des neuen Gutachtens vom 01.09.2016 bereits Mitte Oktober 2016 veranlasst hätte, wäre die Frist zur Erhebung von Einwendungen frühestens Anfang Dezember 2016 abgelaufen. Die Auswertung der Einwendungen, die Durchführung eines Erörterungstermins und – und darauf kommt es an – eine Bescheidung des geänderten Antrags hätten damit keinesfalls mehr im Jahr 2016 erfolgen können. Ein von der Klägerin nunmehr mit dem Ziel eines Volllastbetriebes auch zur Nachtzeit betriebenes Genehmigungsverfahren – ein entsprechender Antrag wurde im Übrigen erstmals mit Schreiben vom 16.12.2016 ausdrücklich formuliert – konnte damit unter keinen Umständen noch im Jahr 2016 abgeschlossen werden. Genau diese zeitliche Vorgabe hatte die Klägerin aber gemacht mit der Folge, dass sich ihr jetziges Begehren als treuwidrig darstellt, indem es an eine unterbliebene oder auch konkludent negative Bescheidung ihres weitergehenden Antrags in Vorbescheid und Genehmigung anknüpft.

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung war eine erneute öffentliche Bekanntmachung und Auslegung eines nunmehr auf einen weitergehenden Nachtbetrieb gerichteten Genehmigungsantrags schließlich nicht entbehrlich.

§ 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG findet keine Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind weitere Informationen, die für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens von Bedeutung sein können und die der zuständigen Behörde erst nach Beginn der Auslegung vorliegen, der Öffentlichkeit nach den Bestimmungen über den Zugang zu Umweltinformationen zugänglich zu machen. Die von der Klägerin im September vorgelegte Berechnung der SOLvent vom 01.09.2016 und die gutachtliche Stellungnahme des TÜV Nord vom 15.09.2016 zu einem nächtlichen Volllastbetrieb ihrer Anlage sind keine „weiteren Informationen“ in diesem Sinne. Diesen Unterlagen liegt vielmehr eine – wesentliche – Änderung des Genehmigungsantrags zugrunde, die nach Maßgabe von § 8 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung erforderlich gemacht hätte. Die Voraussetzungen, davon nach § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV in der bis zum 13.12.2017 geltenden Fassung abzusehen, lagen nicht vor. Danach darf die Genehmigungsbehörde von einer zusätzlichen Bekanntmachung absehen, wenn in den nach § 10 der 9. BImSchV auszulegenden Unterlagen keine Umstände darzulegen wären, die nachteilige Auswirkungen für Dritte besorgen lassen (Satz 1). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn erkennbar ist, dass nachteilige Auswirkungen für Dritte durch die getroffenen oder vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Maßnahmen ausgeschlossen werden (Satz 2). Betrifft das Vorhaben eine UVP-pflichtige Anlage, darf von einer zusätzlichen Bekanntmachung und Auslegung nur abgesehen werden, wenn keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Auswirkungen auf die in § 1a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter zu besorgen sind (Satz 3).

Nachteilige Auswirkungen liegen vor, wenn eine Verschlechterung der für die Beurteilung des Vorhabens maßgebenden Umstände, insbesondere des Immissionsschutzes und der Sicherheitslage, möglich ist. Unerheblich ist, ob durch diese Veränderung die Schädlichkeitsgrenze (§ 3 Abs. 1 BImSchG) erreicht wird. „Nachteilig“ können auch im Rahmen des Zulässigen liegende Auswirkungen sein.

Vgl. Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht Kommentar (Stand Februar 2018), Band 2, B 2.9, 9. BImSchV § 8 Rn. 24.

Ein nächtlicher Betriebsmodus der Anlage der Klägerin mit 2.300 kW führt dazu, dass sich die zu erwartende Zusatzbelastung am nächstgelegenen IP A gegenüber dem im Rahmen der bereits erfolgten Öffentlichkeitsbeteiligung angekündigten schallreduzierten Betriebsmodus von bisher 29,8 dB(A) um mehr als 8 dB(A) auf 37,9 dB(A) – laut Berechnung der SOLvent vom 01.09.2016 – und um immer noch fast 6 dB(A) auf 35,7 dB(A) laut gutachtlicher Stellungnahme des TÜV Nord vom 15.09.2016 erhöht. Damit erscheint eine Verschlechterung der (Lärm-)Situation für die betroffenen Anwohner ohne Weiteres möglich; keinesfalls sind nachteilige Auswirkungen durch die Leistungserhöhung ausgeschlossen. Soweit die Klägerin meint, dies sei aufgrund einer mehr als 6 dB(A) unter dem Richtwert liegenden Zusatzbelastung gegebenen Irrelevanz nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm zu verneinen, verkennt sie, dass nachteilige Auswirkungen (nur) „zu besorgen“ sein müssen. Es kommt gerade nicht darauf an, wie die sich ändernden Auswirkungen des Vorhabens im Ergebnis – rechtlich – zu bewerten sind.

Sind nachteilige Auswirkungen damit nicht ausgeschlossen, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung der Behörde nach § 8 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV nicht vor.

§ 10 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV betrifft ebenfalls „weitere Informationen“ im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG und ändert an dem Erfordernis einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung nichts.

Der Beklagten war vor diesem Hintergrund im Jahr 2016 weder eine positive noch eine negative Entscheidung zu dem von der Klägerin nunmehr mit ihrem unter 1. formulierten Klageantrag möglich. Dass das auch von der Klägerin akzeptiert wurde, folgt daraus, dass sie im Anschluss an die Genehmigungserteilung im Dezember 2016 Anträge nach § 16 BImSchG auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung in Bezug auf das streitgegenständliche Vorhaben gestellt und damit einen über einen Betriebsmodus von 560 kW hinausgehenden Nachtbetrieb zum Gegenstand eines selbständigen, eine vorhandene Genehmigung voraussetzenden Verwaltungsverfahrens gemacht hat. Insoweit stellt sich das Klagebegehren unter dem Aspekt des widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) als rechtsmissbräuchlich dar; daran ändert sich durch die Behauptung, die Änderungsanträge mit dem Ziel einer außergerichtlichen Lösung gestellt zu haben, nichts. Im Gegenteil verdeutlicht dies die inkonsistente Strategie der Klägerin, die einerseits einen weitergehenden Antrag als den beschiedenen im Verwaltungsverfahren gestellt haben will und dessen Nichtbescheidung rügt und andererseits – ungeachtet der sich daraus ergebenden Konsequenz, dass dieser Antrag dann ja nach wie vor beim Beklagten „offen“ wäre –, anknüpfend an die wunschgemäß noch vor Jahresfrist 2016 erteilte Genehmigung deren Änderung beantragt. Ein solches Verhalten verstößt gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), das Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte und den Grundsatz der Effektivität staatlichen Handelns.

Nach allem fehlt den unter 1. hilfsweise zur Entscheidung des Gerichts gestellten Verpflichtungsanträgen das als Sachurteilsvoraussetzung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil dieses Begehren nicht in einer vom Beklagten zu beachtenden Art und Weise zum Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gemacht worden ist.

2.

In Bezug auf die in den angefochtenen Bescheide enthaltenen Nebenstimmungen unter III.3. bzw. III.E) 6. zur Vorlage eines Messberichts vor Aufnahme des Nachtbetriebs und III.10. bzw. III.E) 14. zur sektoriellen Abschaltung ist dagegen jeweils eine isolierte Anfechtungsklage statthaft.

Die Auflage, den Nachtbetrieb erst nach Vorlage eines 3-fach Messberichts für die Anlage im Betriebsmodus 560 kW und einer Windgeschwindigkeit 5 m/s zuzulassen, der den prognostizierten Pegel von 95,3 dB(A) bestätigt, steht dem Bestand von Vorbescheid und Genehmigung im Übrigen nicht entgegen; Entsprechendes gilt für die Auflage zur Betriebsbeschränkung aufgrund von erhöhten Turbulenzintensitäten. Wenn nicht die Anlage der Klägerin auf die der Beigeladenen Rücksicht nehmen muss, sondern umgekehrt die Anlage der Beigeladenen auf die von der Klägerin geplante, sind die unter Turbulenzgesichtspunkten erforderlichen Nebenbestimmungen in die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 19.12.2016 aufzunehmen; diese ist aufgrund der von der Klägerin erhobenen Drittanfechtungsklage auch nicht bestandskräftig geworden.

II.

Sowohl die Verpflichtungs- als auch die Anfechtungsklage sind unbegründet.

1.

Dies gilt auch in Bezug auf den unter 1. hilfsweise gestellten – unzulässigen – Klageantrag betreffend die Nebenbestimmungen zum Betriebsmodus nachts und zur diesbezüglichen Schallleistungsbegrenzung. Die Regelungen unter III.2 des Vorbescheides vom 16.12.2016 und unter III.E) 5. des Genehmigungsbescheides vom 19.12.2016 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass ihr ein Vorbescheid und eine Genehmigung mit dem Inhalt erteilt werden, dass die von ihr geplante Windenergieanlage auch zur Nachtzeit mit einer maximalen Leistung von mehr als 560 kW – seien es 2.300, 1.600 oder 1.400 kW - betrieben werden kann. Ein Anspruch auf Neubescheidung besteht ebenfalls nicht.

Nach § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. §§ 5, 6 BImSchG ist die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zu erteilen, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Hierzu gehört unter anderem, dass sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG). Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können.

Unter welchen Voraussetzungen Geräuschimmissionen schädlich in diesem Sinne sind, wird durch die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm –) vom 26.08.1998 (GMBl. S. 503) bestimmt, die den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen für anlagenbezogene Lärmimmissionen konkretisiert. Der TA Lärm kommt eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 14.03.2018 – 4 A 5/17 –, juris Rn. 60 m.w.N.

Gemäß dem Grundsatz in Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm nicht überschreitet. Ob der Schutz der Nachbarn gewährleistet ist, ist am genehmigten Nutzungsumfang zu messen; dabei ist es Sache des Anlagenbetreibers, im Genehmigungsverfahren den Nachweis zu erbringen, dass die zur Genehmigung gestellte Anlage die einschlägigen Anforderungen der TA Lärm einhält. An die insoweit im Genehmigungsverfahren vorzunehmende prognostische Einschätzung einer Einhaltung der Immissionsrichtwerte sind insoweit hohe Anforderungen zu stellen, als sie in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss.

Vgl. zur Problematik hinsichtlich der Überwachung von Windenergieanlagen OVG NRW, Beschluss vom 13.07.2006 – 8 B 39/06 –, juris Rn. 23 f. m. w. N.

Die Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe auf der Grundlage der Vorgaben der TA Lärm fehlerhaft eine um mehr als 15 dB(A) unter dem zulässigen Richtwert liegende Zusatzbelastung gefordert, um von einer Irrelevanz des von ihrer Anlage ausgehenden Immissionsbeitrags auszugehen, ist unzutreffend (a)). Des Weiteren hat sie zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Genehmigung eines über 560 kW hinausgehenden Nachtbetriebs (b)).

a)

Die Beschränkung der Anlagenleistung auf 560 kW nachts und die Bestimmung, dass in diesem Betriebsmodus ein Schallleistungspegel von 95,8 dB(A) einzuhalten ist, stehen im Einklang mit den Regelungen der TA Lärm.

Die von der Klägerin auf der Grundlage der Ausführungen im Windenergie-Handbuch

– vgl. Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Ausgabe (Dezember 2017), S. 103 ff., abrufbar unter http://windenergie-handbuch.de/wp-content/uploads/2018/02/Windenergie-Handbuch-2017.pdf –

gegen die Anwendung eines 15 dB(A)-Irrelevanzkriteriums ins Feld geführte Auffassung greift nicht durch.

Dies gilt zunächst, soweit sie die Anwendung des Regelfall-Irrelevanzkriteriums einer 6 dB(A) unter Richtwert liegenden Zusatzbelastung für sich in Anspruch nimmt und dazu behauptet, davon sei im Windpark O. bislang nicht Gebrauch gemacht worden. Die Kammer lässt offen, ob es zutrifft, dass auf der Grundlage des Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm im Windpark bisher nicht oder nicht im zulässigen Ausmaß Gebrauch gemacht worden ist. Auch wenn dies der Fall wäre, ergibt sich daraus kein Anspruch für die Klägerin, dass im Rahmen ihres Vorhabens nach dieser Regelung verfahren wird.

Entscheidend ist nach Auffassung der Kammer allein, dass – unstreitig – sowohl die Gesamt- als auch die Vorbelastung u.a. am IP A den zulässigen Richtwert bereits überschreiten. Auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten der SOLvent vom 09.03.2015 hat über 45 dB(A) liegende Werte ermittelt, obwohl in die Berechnung der Vorbelastung zu geringe Eingangswerte eingeflossen sind. Letzteres ist von der Klägerin zu keiner Zeit in Frage gestellt worden; vielmehr hat sie unmittelbar, nachdem ihr dieses Monitum der Stadt Q. vom Beklagten mit Schreiben vom 30.04.2015 mitgeteilt worden war, die neue Schallberechnung vom 15.05.2015 vorgelegt.

Da Sinn und Zweck sowohl des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG als auch der diese Vorschrift konkretisierenden TA Lärm – vgl. Nr. 1 Abs. 1 – der Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche und die Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen durch Geräusche ist, ist es angesichts der bereits gegebenen Richtwertüberschreitungen unerheblich, auf der Grundlage welcher Regelung die Immissionsbeiträge der Bestandsanlagen als zulässig erachtet worden sind. Eine andere Sichtweise begünstigt den Betreiber einer neuen Anlage zu Lasten der bereits über das zulässige Maß hinaus belasteten Nachbarschaft, ohne diesem Schutzzweck ausreichend Rechnung zu tragen.

Der Beklagte hat daher zutreffend eine Irrelevanz der Anlage der Klägerin und daraus folgend eine Anwendbarkeit von Nr. 3.2.1 Abs. 6 Satz 2 TA Lärm – erst – bei Unterschreitung des zulässigen Richtwerts von mehr als 15 dB(A) angenommen. Denn soweit die TA Lärm davon ausgeht, dass eine von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung nicht relevant ist, wenn diese den Immissionsrichtwert um – nur – mindestens 6 dB(A) unterschreitet, gilt dies nur „in der Regel“, vgl. Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 1 TA Lärm. Die Regelung beruht darauf, dass vier gleichartige Anlagen, die mit einem jeweils um 6 dB(A) unter dem Richtwert liegenden Immissionsbeitrag auf einen Immissionspunkt einwirken, zu einer Gesamtbelastung führen, die diesen Richtwert um höchstens 1 dB(A) überschreitet. Eine den Richtwert um 1 dB(A) überschreitende Gesamtbelastung ist für das menschliche Ohr nicht wahrnehmbar und wird deshalb nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm als irrelevant betrachtet.

Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht Kommentar (Stand: Dezember 2017), Band IV, Nr. 3 TA Lärm Rn. 16; Feldhaus/Tegeder, a.a.O., Band 4, Nr. 3 TA Lärm Rn. 26; s. dazu auch Agatz, a.a.O., S. 103 .

Vorliegend wirken jedoch – und davon geht auch das von der Klägerin vorgelegte Schallgutachten vom 09.03.2015 aus – jedenfalls mehr als 60 Windenergieanlagen auf die im Einwirkungsbereich der Anlage der Klägerin gelegenen Immissionsorte ein, und schon die Vorbelastung schöpft, wie bereits dargelegt, den Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nicht nur aus, sondern überschreitet diesen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei einer von der Anlage der Beigeladenen ausgehenden Zusatzbelastung, die nur 6 dB(A) unter dem Richtwert liegt, die Gesamtbelastung um nicht mehr 1 dB(A) überschritten wird.

Dementsprechend bestimmt der aktuelle nordrhein-westfälische „Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung (Windenergie-Erlass)“ vom 08.05.2018 ebenso wie sein Vorgänger vom 04.11.2015 unter Nr. 5.2.1.1, dass bei der Anwendung der Irrelevanzregelung der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm zu beachten ist, dass eine Vielzahl von Einzelanlagen, die auf einen Immissionspunkt einwirken, zu einer relevanten Erhöhung des Immissionspegels führen kann. In diesem Fall wird die Durchführung einer Sonderfallprüfung, die die Irrelevanz der Anlage im Einzelfall nachweist, ausdrücklich vorgeschrieben.

Von einer Sonderfallprüfung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil die Zusatzbelastung durch die von der Beigeladenen geplante Windenergieanlage den jeweiligen Immissionsrichtwert um 10 dB(A) oder mehr unterschreitet. Der Anwendung eines solchen, sich auf die Regelung in Nr. 2.2 a) TA Lärm gründenden Kriteriums steht entgegen, dass der Windenergie-Erlass in der soeben zitierten Regelung in Nr. 5.2.1.1 für die Ermittlung der Gesamtbelastung die Berücksichtigung aller Anlagen vorschreibt, wenn die Immissionsrichtwerte bereits durch die Vorbelastung überschritten sind. „Die Gesamtbelastung durch alle Anlagen darf nicht zu einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte von mehr als 1 dB(A) gem. Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm führen.“ (Hervorhebung durch die Kammer).

Darüber hinaus kommt eine Irrelevanzschwelle „Zusatzbelastung mindestens 10 dB(A) unter Richtwert“ mit Blick auf Nr. 2.2. TA Lärm nur dann in Betracht, wenn auf die Immissionsorte im Einwirkungsbereich maximal zwölf Anlagen einwirken. Nur dann kann nämlich davon ausgegangen werden, dass eine Zusatzbelastung, die mindestens 10 dB(A) unter dem Richtwert liegt, nicht zu einer Überschreitung des Richtwertes um mehr als 1 dB(A) führen kann.

Vgl. Landmann/Rohmer, a.a.O. Nr. 2 TA Lärm Rn. 9; Feldhaus/Tegeder, a.a.O. Nr. 2 Rn. 21.

Dem in Nr. 2.2 TA Lärm definierten Einwirkungsbereich liegt die Annahme zu Grunde, dass auf einen Immissionsort nicht mehr als zwölf Anlagen mit gleicher Schallenergie einwirken,

vgl. Hansmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O. Nr. 2 Rn. 9.

Bei Windfarmen, in denen – wie hier – eine deutlich größere Anzahl gleicher Anlagen auf engem Raum vorhanden ist, ist diese Definition des Einwirkungsbereiches nur bedingt anwendbar. In der Praxis wird deshalb bei Schallimmissionsprognosen ein „erweiterter Einwirkungsbereich“ – Schallpegel weniger als 15 dB(A) unter Richtwert – zu Grunde gelegt.

Vgl. hierzu bereits den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand und Energie, Grundsätze für die Planung und Errichtung von Windkraftanlagen (WKA-Erl.) vom 21.10.2005, Nr. 5.1.1. Abs. 4: „Dies kann im Einzelfall sogar dazu führen, dass Anlagen in der Prognose berücksichtigt werden müssen, die einzeln betrachtet den Immissionsrichtwert ab bestimmten Aufpunkten um mehr als 10 dB(A) unterschreiten (Nr. 2.2 TA Lärm).“.

Dem entspricht die Handhabung in Nordrhein-Westfalen nachdem im Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen im Protokoll einer Dienstbesprechung „Grundsätze für Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen am 22.11.2005“ als Antwort zu Frage 10 festgehalten worden ist: „Anlagen, welche den Immissionsrichtwert einzeln um mehr als 15 dB(A) unterschreiten, brauchen auch im Rahmen einer Sonderfallprüfung nicht berücksichtigt werden. Da bei einer Unterschreitung des Immissionsrichtwerts von mehr als 15 dB(A) im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass keine wahrnehmbaren zusätzlichen schädlichen Umwelteinwirkungen erzeugt werden (3.2.1 Abs. 5 TA Lärm).“

Darauf fußt die Anwendung eines 15 dB(A)-Irrelevanzkriteriums für eine Zusatzbelastung, die nach Nr. 3.2.1 Abs. 6 Satz 2 TA Lärm eine Ermittlung von Vor- und Gesamtbelastung entbehrlich macht. Ob daran auch in Zukunft festgehalten werden kann oder möglicherweise für die Annahme, ein Immissionsbeitrag sei aufgrund seiner relativen Geringfügigkeit für die Gesamtbelastung nicht kausal, noch strengere Anforderungen erfüllt sein müssen, bedarf keiner Entscheidung.

Soweit die Klägerin die Stellungnahme der TÜV Nord vom 15.09.2016 als Begründung für ihre Rechtsauffassung heranziehen sollte, ist festzuhalten, dass diese eine Aussage, in ihrem Fall sei eine irrelevante Zusatzbelastung schon aufgrund der Unterschreitung des Richtwerts von mehr als 6 dB(A) gegeben, nicht enthält. Denn der von der Klägerin erteilte Gutachtenauftrag war ausdrücklich eine „Schallimmissionsprognose auf der Basis des Schallgutachtens mit der SOLvent GmbH mit der Referenznummer 051-15-2424-03.01 (…) vom 15.05.2015 /7/ “ (s. S. 5 der gutachtlichen Stellungnahme der TÜV Nord, Bl. 156 der GA 11 K 392/17; Hervorhebung durch die Kammer). Dementsprechend heißt es dort unter 3.1 weiter: „Am Standort O. befinden sich weitere WEA, die als Vorbelastung wirken. Da gemäß Aufgabenstellung lediglich die Schallimmission der geplanten WEA 01 bzgl. der in /7/ aufgeführten Immissionspunkte hinsichtlich ihrer Irrelevanz im Sinne der (…) TA Lärm (…) bewertet werden soll, werden die Bestands-WEA nicht weiter beachtet.“ Die Gutachterin hat damit lediglich die Anwendung des 6 dB(A)-Irrelevanzkriteriums für eine auf die Immissionspunkte einwirkende Anlage bestätigt. Dass der Vorhabenstandort der Klägerin in einem Windpark mit einer Vielzahl von Anlagen liegt, blieb unberücksichtigt.

b)

Sämtliche von der Klägerin vorgelegten Schallberechnungen und –gutachten tragen ihren Anspruch auf einen weitergehenden Betrieb ihrer Anlage in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr nicht.

Die nach der sog. Machbarkeitsstudie vom 09.03.2015 auf der Grundlage unzutreffender L WA -Werte der Bestandsanlagen ermittelte Gesamtbelastung von 45,9 dB(A) bei einem Betrieb mit 1.400 kW liegt, wie oben unter a) bereits dargelegt, nicht hinreichend sicher im Rahmen einer nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm zulässigen Richtwertüberschreitung von 1 dB(A). Selbst wenn ein solcher Betriebsmodus zum Zeitpunkt des Erlasses von Vorbescheid und immissionsschutzrechtlicher Genehmigung entgegen der unter I.1. erfolgten Darlegungen noch Antragsgegenstand gewesen wäre, stellt diese Prognose daher nicht sicher, dass keine unzulässigen Lärmimmissionen verursacht werden.

Die Schallberechnung der SOLvent vom 01.09.2016 ermittelt nur die von der geplanten Anlage im Volllastbetrieb verursachte Zusatzberechnung und genügt den oben unter a) dargestellten Anforderungen daher nicht; Entsprechendes gilt für die gutachtliche Stellungnahme der TÜV Nord vom 15.09.2016.

2.

Dass ein Nachtbetrieb vor Vorlage eines 3-fach Messberichts zunächst nicht zugelassen wurde, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung ist der Zeitpunkt des Erlasses des Vorbescheides bzw. der Genehmigung. Gemäß dem insofern maßgeblichen materiellen Recht richtet sich die Beurteilung einer gegen eine Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid gerichteten Anfechtungsklage regelmäßig nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.08.2005 – 8 A 1598/04 –, juris Rn. 31.

Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.

Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmungen III.3. und III.E) 6. ist § 12 Abs. 1 BimSchG.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BimSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BimSchG verlangt, dass die Erfüllung der in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BimSchG normierten Grundpflichten sichergestellt ist.

Die Vorlage des 3-fach-Messberichts ist erforderlich, um sicherzustellen, dass durch den nächtlichen Anlagenbetrieb keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Lärm hervorgerufen werden.

Dies resultiert daraus, dass das sowohl der Erteilung des Vorbescheids als auch der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zugrunde liegende Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 seinerseits auf der Basis eines Prüfberichts der Kötter Consulting Engineers vom 13.11.2014 erstellt wurde, der in Bezug auf eine 1.000 kW-Anlage einen bloßen Anhaltswert für eine Windgeschwindigkeit von 5 m/s bei einer elektrischen Wirkleistung vom 560 kW enthält. Diesen Wert von 93,8 dB(A) beaufschlagt die SOLvent mit lediglich 0,5 dB(A) aufgrund der Standardabweichung des Messverfahrens und mit insgesamt 2,0 dB(A) aufgrund der Gesamtunsicherheit der Prognoseergebnisse. Mangels einer 3-fach Vermessung dieses Betriebsmodus hätte aber ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt werden müssen.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 – 8 B 158/05 - , juris Rn. 52

Da die für den IP A ermittelte Zusatzbelastung bereits auf der Grundlage eines nur 2,0 dB(A) betragenden Sicherheitszuschlages schon bei 29,8 dB(A) liegt und den Wert für eine Irrelevanz von 30 dB(A) damit nur knapp um 0,2 dB(A) unterschreitet, war es gerechtfertigt, vor Aufnahme des Nachtbetriebes eine Bestätigung des emissionsseitig zugrunde gelegten Pegels durch einen 3-fach-Messbericht zu fordern.

Soweit die Klägerin nunmehr geltend macht, nach der Stellungnahme der TÜV Nord ENSys GmbH & Co. KG aus November 2016 (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 22.01.2018), die einen Sicherheitszuschlag von 2,6 dB(A) angesetzt habe, könne die Auflage nunmehr entfallen, eröffnet dies keine Möglichkeit zu einer anderen Beurteilung. Abgesehen davon, dass diese Berechnung im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt wurde, liegt der dort für den IP A als Zusatzbelastung ermittelte Wert von 30,3 dB(A) nicht um mindestens 15 dB(A) unter dem zulässigen Richtwert von 45 dB(A). Die TA Lärm enthält zwar kein ausdrückliches Rundungsverbot. Eine Abrundung der zu erwartenden Zusatzbelastung mit der Folge deren Irrelevanz kommt aber jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil ein nach unten gerundeter Wert nicht "auf der sicheren Seite" liegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.01.2015 – 8 B 1178/14 –, juris Rn. 27.

Der Hinweis der Klägerin, dass das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten der reko GmbH & Co. KG vom 11.02.2015 auf demselben Prüfbericht der Kötter Consulting beruht und in deren Genehmigung die Vorlage eines 3-fach-Messberichts nicht gefordert wird, ist zwar zutreffend. Im Unterschied zur Prognose der SOLvent vom 15.05.2015 arbeitet die reko jedoch zum einen mit einem Sicherheitszuschlag von insgesamt 2,5 dB(A). Zum anderen liegt die für die Anlage der Beigeladenen prognostizierte Zusatzbelastung mit 29,5 dB(A) auch immerhin 0,5 dB(A) unter dem zulässigen Richtwert. Insoweit kann die Klägerin unter dem Aspekt einer gleichmäßigen Verwaltungspraxis nichts für sich Günstigeres herleiten.

3.

Der Beklagte hat die streitgegenständlichen Betriebsbeschränkungen unter III.10. des Vorbescheides und unter III.E) 14. der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auf der Grundlage von § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zu Recht erlassen, um die Standsicherheit der Anlage der Beigeladenen sicherzustellen, weil aufgrund des geringen Abstands zwischen den beiden Anlagen die Turbulenzbelastung ansonsten die Auslegungswerte deren Anlage überschreitet. Dass dies so ist, ist zwischen den Beteiligten unstreitig; die Klägerin ist aber der Auffassung, nicht der Betrieb ihrer Anlage, sondern die Windkraftanlage der Beigeladenen müsse im Betrieb beschränkt werden.

Auf der Grundlage des Prioritätsprinzips ging der Genehmigungsantrag der Beigeladenen dem Vorbescheids- und Genehmigungsantrag der Klägerin vor. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 394/17 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Anwendbarkeit der Irrelevanzregelungen in Nr. 3.2.1 TA Lärm in Windparks mit mehr als 12 Anlagen ist, soweit ersichtlich, bislang obergerichtlich nicht geklärt.