Verwaltungsgericht Minden, 12. Kammer — 12 L 575/18

A. Der am 9. Mai 2018 sinngemäß gestellte Antrag,

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Auswahlverfahren beim Hauptzollamt C. betreffend der Stelle „Fachgebiets-leiter/in 1 (Zoll)“ zugleich Arbeitsbereichsleiter/in 11 (Grund-satzangelegenheiten) und Vertretung der Sachgebietsleitung im Sachgebiet Abgabenerhebung beim Hauptzollamt C. (Dienstort C. )“ infolge der Ausschreibung vom 12. Mai 2016 fortzusetzen und über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts zu entscheiden,

bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zumindest unbegründet, weil es an einem Anordnungsanspruch fehlt.

1. Die Möglichkeit der Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - bei einem ggf. unberechtigten Abbruch des Auswahlverfahrens dient dem grundgesetzlich verbürgten Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG -) und damit der Sicherung zu schützender subjektiver Rechtspositionen. Die hier in Rede stehende subjektive Rechtsposition stellt der grundrechtsgleiche Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 9 Bundesbeamtengesetz - BBG - dar. Dabei muss die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im hier vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zumindest wahrscheinlich erscheinen. Besteht vorgenanntes Recht dagegen offensichtlich nicht mehr, weil der Anspruch zwischenzeitlich untergegangen ist, und kann dieses daher auch nicht mehr verletzt werden, ist einstweiliger Rechtsschutz nicht mehr geboten.

a. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen jüngst in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet ist und grundsätzlich nur besteht, wenn (weiterhin noch) eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle(n) nicht mehr zur Verfügung steht/stehen oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird nicht nur das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos sondern es geht auch der Bewerbungsverfahrensanspruch unter.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 8.

In der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass ein Bewerbungsverfahren auch dann wirksam abgebrochen werden kann, wenn der betreffende Dienstposten nicht mehr (auch) mit einem Beförderungsbewerber sondern ämtergleich nur noch mit einem Um- oder Versetzungsbewerber besetzt werden soll.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14.

Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Als Ausfluss dieser Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, hat die Auswahlentscheidung für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des zu vergebenden Amtes entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14.

Der Dienstherr kann daher ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren aufgrund seiner Organisationsgewalt etwa auch dadurch zur (teilweisen) Erledigung bringen, dass er sich nachträglich dazu entschließt, die Stelle ämtergleich zu besetzen.

Vgl. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 19 unter Bezugnahm auf BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 36 ff.

In diesem Fall findet die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14.

Eine allein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn hergeleitete Entscheidung über den endgültigen Abbruch eines Auswahl-/Besetzungsverfahrens unterliegt daher allenfalls einem (allseits zu beachtenden) Missbrauchs- und Manipulationsverbot.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 14.

Von diesen, zur endgültigen Beendigung des Auswahlverfahrens führenden Abbruchfällen, sind die Fälle zu unterscheiden, in denen der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, er hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Ausschließlich in diesen Fällen ist Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Denn ein Abbruch solcher Art betrifft - anders als die oben genannten Fälle - nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung von dessen Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es - bezogen auf diese Fallgruppe - für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 10.

Vorliegend ist ein Fall der ersten Gruppe von Abbuchentscheidungen gegeben, weil die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Wege der Umsetzung mit einer Konkurrentin, welche ein entsprechendes Statusamt bereits innehat, erfolgt ist, sodass es für die Besetzung keiner Ernennung mehr bedurfte. Der streitgegenständliche Abbruch des Auswahlverfahrens der Antragsgegnerin unterliegt daher einem Missbrauchs- und Manipulationsverbot, welches ausschließlich eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht.

b. Der Abbruch des Auswahlverfahrens im Falle der Antragstellerin ist vorliegend nicht willkürlich erfolgt. In Anbetracht des vorstehenden Maßstabes ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens aus dem in der Mitteilung vom 29. März 2018 dargelegten Motiv, die Konkurrentin der Antragstellerin amtsangemessen auf dem ausgeschriebenen Dienstposten (Leitung des Sachgebietes B des Hauptzollamtes C. ) aufgrund eines verringerten Personalbedarfs am vorherigen Einsatzbereich der Konkurrentin (Controlling des Hauptzollamtes C. ) umzusetzen, nicht willkürlich. Unter welchen Umständen ein Personalbedarf für bestimmte Stellen/Dienstposten als bestehend bzw. als weggefallen einzuschätzen ist, wird im Kern allein durch eine bewertende Entscheidung des Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens bestimmt und unterliegt daher keiner gerichtlichen Überprüfung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 20.

Vorliegend ergibt sich der verringerte Personaldarf im die Konkurrentin der Antragstellerin abgebenden Bereich Controlling des Hauptzollamtes C. nachvollziehbar aus der Umsetzung der Kosten- und Leistungsplanung für 2018. Für die Bereiche Controlling der Hauptzollämter waren nach der vorhergehenden Kosten- und Leistungsplanung für 2013 bis zu drei Arbeitskräfte vorgesehen, nach der Kosten- und Leistungsplanung für 2018 sind hierfür jedoch nur noch zwei Arbeitskräfte vorgesehen. Im Gegensatz zu der Annahme der Antragstellerin sind im (abgebenden) Bereich Controlling des Hauptzollamtes C. , aus welchem die Konkurrentin auf den streitgegenständlichen Dienstposten im Bereich Sachgebiet B umgesetzt wurde, derzeit keine vier Dienstposten mehr eingerichtet. Die Antragsgegnerin hat insoweit überzeugend dargelegt, dass es derzeit im Bereich Controlling entsprechend den Vorgaben der Kosten- und Leistungsplanung für 2018 nur einen Dienstposten (Bewertung nach A 9g/A 11) gibt, welcher mit einer Beamtin aus dem gehobenen Dienst besetzt ist. Der zuvor durch die Konkurrentin der Antragstellerin innegehabte und nach A 13g bewertete Dienstposten besteht nicht mehr. Für die Konkurrentin der Antragstellerin war daher kein Dienstposten mehr vorgesehen, sodass diese auf einem anderen Dienstposten amtsangemessen zu beschäftigen war. Die Obliegenheit der Antragsgegnerin, die Konkurrentin der Antragstellerin - infolge des weggefallenen Personalbedarfs in deren ursprünglichem Einsatzbereich - amtsangemessen zu verwenden sowie der Verpflichtung der Antragsgegnerin zur sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln lassen dem beschließenden Gericht den Verzicht auf die Schaffung einer weiteren Beförderungsstelle als sachlich begründet und daher nicht willkürlich erscheinen.

Unerheblich ist demgegenüber, dass im Bereich Controlling des Hauptzollamtes C. derzeit noch zwei Dienstposten für Beamte des mittleren Dienstes vorgesehen sind, von denen einer nicht besetzt ist und zukünftig entfallen soll. Die Vorhaltung von Dienstposten im mittleren Dienst hat offensichtlich keine Auswirkungen auf die hier allein streitgegenständliche Besetzung der Dienstposten des gehobenen Dienstes und lässt auch kein beachtenswertes Umsetzungsdefizit der Kosten- und Leistungsplanung für 2018 erkennen, sodass die Umsetzung der Konkurrentin der Antragstellerin auch nicht deswegen als willkürlich angesehen werden kann.

Demgegenüber vermag die Antragstellerin auch insbesondere nicht mit den im Schriftsatz vom 19. Juli 2018 vorgebrachten Einwänden durchzudringen. Dem Gericht erschließt sich bereits nicht, warum aus einer ggf. erfolgten Erklärung der Antragsgegnerin, dass die streitgegenständliche Stelle einer Sachgebietsleiterin/eins Sachgebietsleiters aus zwingenden dienstlichen Gründen zu besetzen sei, geschlussfolgert werden soll, die Antragstellerin beabsichtige auch nach der im Wege der Umsetzung erfolgten Besetzung des Dienstpostens diesen weiterhin zu vergeben. Hierfür sind keine objektiven Anhaltspunkte ersichtlich. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin beständig widerspruchsfrei ausgeführt hat, dass ausschließlich im (abgebenden) Bereich Controlling des Hauptzollamtes C. ein verringerter Personalbedarf bestanden habe, der ausgeschriebene Dienstposten demgegenüber den (aufnehmenden) Bereichen Grundsatzangelegenheiten und Abgabenerhebung zugeordnet ist. Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe sich zu Unrecht auf einen verringerten Personalbedarf berufen, weil sie die Umsetzung der Konkurrentin mit dienstlichen Bedürfnissen begründet habe, verfängt daher nicht.

Die an die Antragstellerin gerichtete Mitteilung vom 29. März 2018, in der dieser die vorstehenden Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens dargelegt wurden, erfüllt die an eine nachvollziehbare, aus sich heraus verständliche Begründung für den Abbruch des Besetzungsverfahrens zu stellenden Anforderungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 35.

2. Ist das Auswahlverfahren somit rechtmäßig abgebrochen worden, kann die Antragstellerin auch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Entscheidung über ihre Bewerbung nicht mehr verlangen.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Gerichtskostengesetz - GKG -. Auszugehen ist danach vom Jahresbetrag der bezogen auf das angestrebte Amt nach A 13g Bundesbesoldungsordnung - BBesO -unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe (Stufe 7) für das laufende Kalenderjahr (fiktiv) zu zahlenden Bezüge (§ 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 und 3 GKG), wobei gemäß § 40 GKG die (fiktiven) Bezüge im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht maßgeblich sind. Dieser Betrag ist bei einer - wie vorliegend gegebenen - Beförderungsstreitigkeit gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG zu halbieren. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich aus der genannten Vorschrift ergebenden Wertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag, mit welchem hier auch die Verpflichtung des Dienstherrn zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin begehrt wird, auf die Vorwegnahme der Hauptsache und damit eine endgültige Entscheidung gerichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2010 - 6 B 717/10 -, juris Rn. 9 und vom 16. September 2010 - 6 E 912/10 -, juris Rn. 2.

Die Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin führt wegen der bei Anwendung des § 52 Abs. 6 GKG grundsätzlich gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise zu keiner Reduzierung des Streitwertes.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2016 - 6 E 550/16 -, juris Rn. 4.

Der Streitwert wird daher auf die Wertstufe bis zu 35.000,- € festgesetzt (vgl. dazu Anlage 2 zum Gerichtskostengesetz).